用户名 密码
记住我
加入收藏
全国站 [进入分站]
发布免费法律咨询
网站首页 法律咨询 找律师 律师在线 律师热线 法治资讯 法律法规 资料库 法律文书
   您的位置首页 >> 判裁案例 >> 案例正文

合资企业委托经营娱乐城是承包经营 还是租赁引起的争议仲裁案

时间:1999-01-28  当事人:   法官:   文号:740

第一部分 仲裁程序说明
  中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)根据申请人日本RZ公司(以下简称申请人)与被申请人FD公司(以下简称被申请人)之间于1994年6月22日签订的《FD公司与日本RZ公司关于“DY娱乐城”委托经营合同》中的仲裁条款,以及申请人于1997年12月1日向仲裁委员会提交的书面仲裁申请,受理了上述合同项下DY娱乐城合同争议仲裁案。
  在仲裁程序进行中,被申请人针对申请人的仲裁请求,向仲裁委员会提出了仲裁反请求,仲裁委员会也一并予以受理。
  申请人选定SS先生为仲裁员,被申请人选定JF女士为仲裁员,由于双方当事人未能按期共同选定或共同委托仲裁委员会主任代为指定首席仲裁员,仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定指定MK先生为首席仲裁员。上述三人于1998年4月7日组成仲裁庭共同审理本案。
  申请人在向仲裁委员会提出仲裁申请后,认为原仲裁代理人越权代理,故撤销了对原仲裁代理人的授权,并声明1997年12月1日的仲裁申请书无效。申请人后将其向仲裁委员会提交的1998年1月14日的仲裁申请书作为正式的仲裁申请书。
  仲裁庭审阅了申请人和被申请人各自提交的仲裁申请书、答辩和反请求书以及各自补交的书面意见和证据材料,还于1998年5月18日和1998年10月26日两次在北京对本案进行了开庭审理。申请人派仲裁代理人,被申请人派代表和仲裁代理人出席了仲裁开庭。双方均向仲裁庭陈述了事实经过,阐述了各自的法律观点,进行了法律辩论,并回答了仲裁庭的有关提问。
  1998年12月10日,仲裁庭在双方代表或仲裁代理人出席的情况下,察看了有争议的WJ饭店内裙楼三层和四层,即娱乐城。
  仲裁委员会秘书长根据仲裁庭的要求于1998年12月31日将本案裁决期限延长至1999年3月7日。
  仲裁庭根据双方提交的所有材料及开庭审理的情况,经合议,作出了本裁决。

第二部分 仲裁庭查证的事实经过
  1994年3月18日,北京联合SH大厦有限公司(WJ饭店)(仲裁庭注:被申请人以前的名称)作为甲方与作为乙方的申请人签订了《北京联合SH大厦有限公司(WJ饭店)与日本RZ公司关于合作经营“DY娱乐城”协议书》
  协议书第2条合作方式规定:“甲方负责提供3946.78平方米面积之场地作为‘娱乐城’经营之用,乙方每年以肆佰壹拾万美元(含场地租金及乙方每年从营业额中抽出上缴甲方的金额)承租。每年的递增额在以下条款规定。”
  第3条合作期限规定:“甲、乙双方合作期限为10年,自‘娱乐城’营业之日起计算。从‘娱乐城’营业满2年之后起,乙方支付甲方的场地租金及营业额每年递增贰拾伍万美元,满5年后递增金额另行商议,增长额不低于前5年的水平。”
  第4条经营管理规定:“‘娱乐城’的经营管理活动由乙方全权负责,甲方负责监督服务质量、消防安全、治安和劳动保护、食品卫生、财务、审计等。”
  第5条设计和施工规定:“乙方负责‘娱乐城’的内部设计、装修和设备安装。其设计、装修档次、格调应与联合SH大厦档次、格调相协调。‘娱乐城’的设备、装修器材及施工费用由乙方承担,甲方负责提供乙方该项目施工所需的水、电等技术支持,并负责提供这些设备、装修材料的堆放场地,施工现场的消防安全由甲方负责。”
  协议书第7条规定:“甲方负责向中国有关部门办理‘娱乐城’的营业手续,乙方应提供办理上述手续的有关文件和资料。”
  李T作为甲方的总经理,乃×作为乙方的社长在协议书上分别代表各方签了字。
  1994年6月22日,被申请人作为甲方与作为乙方的申请人签订了《FD公司与日本RZ公司关于“DY娱乐城”委托经营合同》(以下简称委托经营合同)。委托经营合同的主要条款有:
  第3条规定:“甲方将其所拥有的WJ饭店(位于中国北京WJ大街57号)内裙楼第三层及第三层附层,共计3946.78平方米面积之营业场所委托乙方经营,该经营场所名称暂定为‘DY娱乐城’。”
  第4条规定:“甲方同意乙方在‘娱乐城’内经营娱乐、歌舞、服装演示、文化交流、婚庆、餐厅等符合中国法律、不违背中国社会道德的文化、娱乐项目。”
  第5条规定:“‘娱乐城’不具有中国独立法人资格。其作为中国FD公司的一部分,享受国家赋予中国FD公司同等的各项优惠政策。”
  第6条规定:“甲方的权利和义务:
  一、按照本合同规定的数额、时间向乙方收取营业费用和场地使用费以及合同保证金;
  二、对‘娱乐城’的服务质量、安全消防、食品卫生、财务、统计、人事劳动管理等实行监督;对以上方面产生的问题,有权要求乙方在规定的期限内加以改善,使之符合中国法律、法规和社会道德的要求;
  三、向乙方提供本合同规定的经营场所,该场所位于WJ饭店裙楼第三层及第三层附层,共计3946.78平方米面积(……);
  四、向乙方提供水、电、煤气等,费用由乙方按实际用量支付;
  五、协助乙方向政府有关部门办理‘娱乐城’经营所必备手续:包括外籍雇员常住、税务登记、财会审核等有关手续,并承担相应的费用;协助办理‘娱乐城’经营所必需物品的进口许可证。
  六、应当于1994年10月31日前使乙方进入‘娱乐城’场地进行‘娱乐城’的装修和设备安装。
  七、协助乙方办理‘娱乐城’经营必需的其他事宜。”
  第7条规定:“乙方的权利和义务:
  一、乙方享有在甲方所提供场地内自主经营本合同规定项目的权利;
  二、自主采购‘娱乐城’经营所需的各种物品:包括建筑材料、设备、食品饮品等,但这些设备和物品必须符合中国有关消防安全、食品卫生等法律、法规之规定;并在国家允许的范围内制订‘娱乐城’经营项目之销售价格;
  三、自主选聘中、外管理人员和服务人员,并根据中国和北京市有关涉外劳动人事管理的规定,自行决定其雇员的工资、奖金、福利待遇和雇员的调动、任免、纪律处分以至辞退或开除雇员;
  四、按本合同规定的数额、期限向甲方支付营业费用和场地使用费;
  五、在本合同生效后60日内向甲方交纳合同保证金1000000美元(大写壹佰万美元);该保证金应当按甲方要求汇入指定的银行账号。该保证金系用作保证使乙方按合同规定在甲方所提供的场地上实施‘娱乐城’项目的设计、装修及设备安装,一俟乙方对‘娱乐城’装修、设备安装完毕,甲方即如数退还上述保证金(不含银行利息)。如乙方违约不在甲方提供的场地上实施‘娱乐城’项目,甲方将以上述保证金作为因乙方对甲方造成损失的补偿。
  六、应当于1994年5月30日前完成‘娱乐城’的全部设计;于1995年2月18日前完成‘娱乐城’的装修及设备安装,并保证不迟于1995年3月18日开业。‘娱乐城’设计、装修的档次、格调方案须经甲方认可;设计、装修的档次、格调应当和WJ饭店的整体档次、格调相协调。‘娱乐城’装修、设备、安装及与乙方前期筹建相关的费用均由乙方承担;
  七、在本合同有效期内,乙方若需以甲方或以‘娱乐城’的名义借贷或把‘娱乐城’转租、转让给第三者,须经甲方同意;
   八、在‘娱乐城’经营期间,乙方因过失导致甲方对第三方承担的一切经济责任及损失,应由乙方承担。”
  第8条规定:“乙方自1995年1月1日起以递增包干的形式,每年向甲方交纳营业费用以及场地使用费如下:
  第一年至第二年,每年向甲方交纳410万美元(大写肆佰壹拾万美元);按12个月平均支付,日历月每月3日前支付。
  第三年至第五年,每年递增25万美元,……”
  第10条规定:“本合同期满后,乙方保证将甲方所提供的场所完好交还甲方;乙方所购置的可以与建筑物分体的设备、器材及可移动之家具由乙方自行处理;库存的食品、饮品、原材料、新的餐具、器皿等,如甲方认为需用,可以根据实际盘存数量,按实际采购价格转让给甲方。”
  第12条规定:“乙方应当实行与甲方一致的财务会计制度,设置会计凭证、会计账簿、会计报表和有关资料。乙方应按日历月向甲方上报财务报表,前一个日历月的财务报表上报时间为下一个日历月每月3日前。”
  第13条规定:“乙方应按照中国有关的税法缴纳各项税金,包括乙方对‘娱乐城’经营行为产生的应由甲方代为缴纳的工商统一税及相应的地方附加税;乙方对其雇员应承担的个人收入所得税需要由甲方代为缴纳的,乙方应将此款项交由甲方。上述各项税金应由乙方于日历月每月3日前上缴甲方,由甲方向税务机关统一缴纳。”
  第17条规定:“甲方根据乙方经营服务工作的需要,向乙方派遣所需人员时,应征得乙方认可,乙方如确需向社会招聘人员,甲方可协助乙方办理招聘手续,费用由乙方承担。”
  第18条规定:“乙方应当根据中国和北京市有关涉外劳动人事管理法规向甲方交纳雇员管理费USD80/人/月,此项管理费用用于以下主要项目:政府规定的各项基金、财政补贴和使用甲方饭店生活福利设施的费用等等。”
  第22条规定:“本合同期限为10年,自双方授权代表正式签字之日起计算。……”
  第25条规定:“由于一方不履行合同规定的义务,造成另一方无法达到本合同委托经营的目的,未违约方有权按照本合同的规定终止合同,违约方应按当年乙方应当向甲方交付的营业费用和场地租金的10%向未违约方交纳违约金。”
  第27条规定:“本合同订立、解释、履行,均适用中国法律、法规和有关规定。”
  李T和乃×作为双方的授权代表分别在委托经营管理合同上签字、盖章。
  1994年10月20日,被申请人总经理李T发传真给申请人会长乃×称:
  “为共同搞好娱乐城的建设,贵方于10月10日派田中、田园、许×三位先生访中,与承担WJ饭店装修的HH公司进行了技术交底,对贵方人员所提供的图纸、方案做了研究,并提出了修改意见,贵方人员承诺回国后在一周内迅速将修改后的正式图纸传递我方,以便HH公司配合施工,但直至今日我方尚未收到贵方修改后的正式图纸(包括应由我方完成的电气工程的详细图纸,其中由贵方提供的开关箱请指明进线方向;以及卫生间图纸,尤其是贵方将要采用的卫生洁具的样本);否则,HH公司很难进行机、电装修,贵方亦不能按期入场装修,将使贵方处于违背合同的困难境地,为双方合作计,我郑重提醒贵方认识到这一点。
  目前,大厅一至四层机、电、风、水的设备安装已全面展开,各系统主管线已初步完成,10月31日前应能具备贵方入场装修条件;同时,随着工程进展,将会碰到许多技术问题需双方现场洽商解决。因此,请贵方除尽快提供上述图纸外,还要派遣设计师和工程师到饭店现场,协商解决工程技术问题,以保证HH公司和贵方聘请的装修公司能很好地衔接。
  前不久,在香港已和许×先生商定,尽快将贵方进口设备、材料清单之中文目录迅速交给我方,此事尚未落实,请速办。同此道理,贵方驻北京办事处亦应从速办理,否则不仅保证金不能汇出,造成贵方违约日久,且与娱乐城经营相关的许多重要事情都难以进行。
  另外,在贵方设计方案中,有两点需要商榷:……”
  1994年10月25日,申请人的许×致传真给被申请人李T称:
  “上周五所需的清单及图纸已寄出……
  还有一些与WJ饭店方面协商之事现告之如下:
  一、前次来函中曾经提到各系统主管线安装已初步完成,10月31日前应能具备入场装修条件。关于此事,经我社决定将正式委托装修公司香港BL公司的人员前往现场,就进场时间、材料放置位置、人员的进京后问题等与李总经理进行协商,望给予大力协助。……”
  1994年11月9日和10日,申请人、被申请人、香港BL有限公司以及广州HH装修建筑工程公司四家举行工程会议,于11日签署了工程会议纪要。工程会议纪要载明:“一、会议主要内容:
  1.RZ公司现决定3、4层娱乐城的全部装修工程由香港BL有限公司承担。双方于1994年11月6日在香港签署了装修合同。BL公司于1994年12月6日进场。
  2.饭店向日方及BL公司详细介绍了前扩厅3、4层工程进度(机、电、风、水、消防等设备安装情况)。
  3.具体讨论了HH公司承担的机、电、风、水、消防等设备安装工作与香港BL公司承担装修工程各专业衔接及工程费用的承担问题。
  二、饭店与日方在各专业各自承担工程范围及费用……”
  1995年1月3日,被申请人总经理李T致函申请人乃×,称:“鉴于中国政府对进口商品关税政策的变化,我司全力以赴抓紧办理贵司‘娱乐城’进口器材、设备的免税申请,至12月31日下午4:30以前终于办理完毕。……上述已办理完免税申请的商品必须在1995年3月31日前到货,逾期免税证明即自行作废。故请贵司抓紧娱乐城设备。器材的订货,务必在1995年3月五日之前到货;否则,逾期到货,贵司将支付巨额关税。”
  1995年3月6日,被申请人总经理李T再次致函申请人方乃×,提醒申请人抓紧时间“定货、发运”。
  1995年3月7日,申请人乃×给被申请人总经理李T回函称:
  “您3月2日及3月6日的传真均已收悉。
  首先,对于香港BL公司擅自多运材料之事,给贵司带来的麻烦以及造成的不良影响,表示由衷的歉意。……
  因此,这次事件,给公司造成的损失和影响,我将全权负责……
  另外,关于进口设备、器材的期限之事,今年二月份我们在北京时,已经聆听了先生的说明,而且,贵公司也尽了最大努力将最终期限延至今年3月底。我回日本后,迅速与有关公司进行了交涉,但因为我们大部分东西都是定制,没有现货,所以,制作还需要3—5个月的时间……”
  1995年9月18日,被申请人总经理李T致函申请人乃×表示:
  “自上次在北京与阁下晤谈之后,时间已过半年有余。WJ饭店在今年4月底完成装修工事并开始接待客人,随着餐饮及综合娱乐设施的完善,饭店已走向全面试运转。但由于娱乐城工事进展较慢,不能按照阁下预定的时间完工开业,致使WJ饭店至今为止尚不能以一个整体的、完美的形象进入市场,直接影响到饭店的经营和业务发展。
  ……我几乎每日巡视娱乐城工事,希望能早日完成,每虑及于此,无不忧心如焚。……
  诚请阁下再三考虑,并安排日程亲赴北京,我将与阁下共同探讨娱乐城工事进展及经营筹划等大政方针,并将不遗余力帮助阁下解决娱乐城所面临的问题。”
  1996年3月,北京HT实业发展公司向北京市公安局涉外饭店管理处提出“关于成立北京VO娱乐有限公司的请示报告”,请求与申请人在HJ饭店内合资成立北京VO娱乐有限公司。
  1996年4月10日,北京市实业发展公司王D致函香港BL有限公司总经理,称:
  “我公司与RZ公司共同承办‘WJ饭店VO娱乐广场’。承蒙贵公司大力支持,在施工装修等方面给予的帮助不胜感谢。现已完工大部工程但由于多种原因使现阶段工程无法进行。……现恳请张经理考虑协调一下,投资各方都有诚意与贵单位保持合作,也希望贵公司再给予一定的帮助尽快让施工队伍完善后期的工程,使‘VO’尽早开业,同时我方与日方将尽快调整资金,争取在10日内先解决100-200元资金,剩余款项在开业后陆续解决……”
  1996年4月10日,申请人方的乃×也向香港BL公司张总经理致函,其中文译文称,“……由于目前资金困难,为了尽快使VO能成功,开业,从某种意义上说,我只有全权委托王D先生处理。当然,与贵公司签合同的是我方公司,也是我本人。如果我们有能力按当初的合同履行责任的话,也许就不会出现这样那样的问题,而且工程也许早已完成,然而,我们的事业在中国,到目前为止,我们有许许多多的困难,特别是VO的项目,当初预算350万美金,而现状已经超资到650万美元,而项目还没有完成,尚需一部分资金才能全部解决问题。……我们才委托王先生从中协调……当然,我深知这种处理方法张先生不会满意,但是,现状告诉我们,目前的状况实在无法满足张先生公司的要求,如果以此状况再拖延下去,只会给更多的方方面面带来更多的麻烦,而且我们的公司也会濒临危险,……”
  1996年5月14日,申请人北京事务所致函被申请人,提出:“……为争取早日取得营业执照,特请饭店提供上级主管单位批复的回文,以便我方报请北京市文化局办理待批手续。(格式见附页)……”
  1996年5月20日,北京VO娱乐有限公司作为乙方(承租方)与作为甲方的被申请人签订了一份“经营场地租赁合同”,乙方在合同上所盖印章是申请人的章,但同时注明:“(代北京VO娱乐有限公司章)”,合同内容载明:“甲、乙双方经平等协商,于1996年5月20日达成租房协议如下:
  一、租用房间
  乙方租甲方三层部分,作为公司经营场所。
  二、租用期限
  租用期限为壹年,自1996年6月20日至1997年6月19日。
  三、房租
  房租为每月叁仟柒佰美元整,不另加收服务费。交纳房租应付美元,如交纳人民币,汇率折算以付款当日国家公布的外汇牌价为准。……”(仲裁庭注:这份合同由申请人提供,缺少第2页,被申请人认为这份合同是申请人伪造的。)
  1996年5月30日,北京市ZD区对外经济贸易委员会以“D经贸合(1996)38号”文批准了北京HT实业发展公司报送的北京HT实业发展公司与申请人合资成立“北京VO娱乐有限公司”的合同和章程。合营公司法定地址是北京WJ大街57号WJ饭店。
  1996年5月30日,被申请人向北京市ZD区文化局提出“关于申请成立‘VO文化娱乐广场’的报告”。
  1996年5月31日,石油化工公司以“中联化(1996)第19号”文对被申请人作出“关于同意WJ饭店委托(株)RZ公司经营‘VO文化娱乐广场’的批复”。
  1996年6月1日,被申请人的人事部行文,任命王××为“VO文化娱乐广场”的负责人,职务是经理,任职期限2年。
  1996年6月6日,北京市人民政府向合营企业北京VO娱乐有限公司(BEIJING VO ENTERTAINMENT CO.,LTD.)颁发了外经贸京字(1996)×××号批准证书。批准证书载明,合营企业投资总额和注册资本均为300万美元,其中北京HT实业发展公司100万美元,申请人200万美元。该合营企业的经营期是20年。经营范围是“经营餐饮、酒吧、视听歌舞厅并附设小卖部。”
  1996年6月15日,申请人致函被申请人工程部表示:“VO因为三层的厨房改建时没有考虑到抽烟管道的铺设,……”
  1996年6月24日和25日,北京市ZD区文化文物局向“VO文化娱乐广场”的歌厅和舞厅分别颁发了“北京市文化娱乐经营许可证”。
  1996年7月2日,国家工商行政管理局向北京VO娱乐有限公司颁发了“企合京总副字第××××号(1—1)”营业执照。营业执照载明企业住所“北京市ZD区WJ大街57号WJ饭店内”、企业类别“中外合资经营”、经营范围“经营餐饮、视听歌舞厅;向就餐、娱乐的客人零售饮料、包装食品、工艺美术品”、董事长乃×、副董事长王D、总经理吉L。
  1996年7月21日,申请人以自己的名义对北京VO娱乐有限公司的人事安排发布“人事通告”,对苏J等11位人员进行了晋升或调动。
  1996年7月23日,申请人北京事务所致函被申请人称:“大饭店发来关于煤气通气的文件,对VO俱乐部二期接灶工程由于没有按照煤气公司业务科申报的原因,导致今日煤气未能通气,VO俱乐部负有不可推卸的责任。……”
  1996年8月8日,北京VO娱乐有限公司致函煤气公司业务科,称:“WJ饭店前扩厅三、四层‘VO俱乐部’,由于没有按照正常的渠道,报请煤气公司办理通气手续,导致今日煤气未能通气,这是因为VO俱乐部违背了煤气公司的制度和规定,VO俱乐部负有不可推卸的责任,……”
  1996年8月11日,北京市公安局涉外饭店管理处向“VO文化娱乐广场”颁发了“文化娱乐场所安全合格证”。
  1996年8月15日,申请人乃×致函被申请人李T,其中文译文内容载明:
  “……今天,我想就VO的一些事宜,谈谈个人的意见:
  一、VO的租金以及管理服务费的支付时间问题
  至今年8月底为止,我们所有的经营许可证以及配套全部器材最终到位,因此,我认为从9月1日起可以开业。上两次6月10日和6月28日的对外开放,由于许多硬件没有完成就试行运作,效益不佳也是大家所熟知的。所以,请饭店方面承认,我们到8月底为止只是试营业,正式起租请允许从9月1日开始,请予见谅!
  另外,关于租金以及服务费的金额问题,我希望待李总阁下回国之后,再度认真协商一次。
  二、关于VO总经理的变更问题
  ……原任VO总经理的吉L,调至副总经理兼经营本部长,新任总经理为合资公司的中方代表王D先生,特此通知。……”
  1996年9月7日,北京VO娱乐有限公司致函北京市ZD区文化局市场科称:“……我考虑到更好更完美地体现‘VO’的光辉形象,我公司自9月6日起暂停营业,内部调整,待整顿完毕后,再度营业时,‘VO’将及时报告贵局贵处。”
  1996年9月23日,北京VO娱乐有限公司向北京市公安局涉外饭店管理处提出“休业整顿申请书”称:“北京VO娱乐有限公司因需要进行设备、工程等调整,于1996年9月8日开始休业整顿,整顿期间公司同时对人员进行了调整,待调整完毕后再申请开业。……”
  1996年10月10日,北京VO娱乐有限公司致函被申请人称:“目前,VO娱乐有限公司正进入内务调整的最终阶段,自10月10日开始至10月14日为止,办公室全员休整待命准备迎接新的开业。
  在休整期间,因‘VO’内部保安工作自9月26日晚由饭店保卫部正式接手,所有出人口恳请大饭店保卫部闭门加锁,禁止人员入内,以保护‘VO’内各种设备与财务不受损害,便于顺利投入营业。”
  1996年10月11日,申请人向北京VO娱乐有限公司员工发出通知,声明:
  “由北京VO娱乐有限公司向大家承诺的工资受到延误之事,由于该公司没能履行责任,因此,从前天开始我们已分别与每位员工电话联络,希望大家从10月15日起陆续到北京VO娱乐有限公司的投资者之一(株)RZ公司(北京事务所)来领取工资,并打算以日方的名义承担这份责任。……”
  1996年10月18日,申请人的法定代表人乃×向被申请人出具了一份还款计划书,上面盖有北京VO娱乐有限公司的印章。全文如下:
  “致WJ饭店:
  1.VO房租付款计划
  1996年6月底50万 7月底50万 8月底50万 9月底50万(未付款) 10月底50万 11月底50万 12月底283.6万($410万×1/12)
  1997年1月底283.6万($410万×1/12)(房租再协商) 2月底170万($410万×1/12×60%) 3月底170万($410万×1/12×60%) 4月底170万($410万×1/12×60%) 5月底170万($410万×1/12×60%) 6月底170万($410万×1/12×60%)+50万(1996年6月) 7月底170万($410万×1/12×60%)+50万(1996年7月) 8月底170万($410万×1/12×60%)+50万(1996年8月) 9月底170万($410万×1/12×60%)+50万(1996年9月) 10月底170万($410万×1/12×60%)+50万(1996年10月) 11月底170万($410万×1/12×60%)+50万(1996年11月)(房租再协商) 12月底283.6万($410万×1/12) 1月底283.6万($410万×1/12)
  2.饭店住宿费及办公室费、电费、水费未付款的还款计划
  1996年10月8日300万日币 1996年10月31日200万日币 1996年11月30日250万日币 1996年12月31日25万人民币 1997年1月31日25万人民币 1997年2月28日20万人民币
  以上是对WJ饭店未付房租,如1、2条所示的还款计划,望贵饭店给予关照。多次麻烦,不胜感激。”
  1996年10月30日,由申请人北京事务所盖章以“WJ饭店内VO”的名义给“北京市涉外饭店管理处”的一封信载明:
  “贵处有关领导及负责同志亲临‘VO’进行检查,就我们目前存在的几个问题提出了尖锐的批评。对此,我们自己也认为应该就存在的问题,深刻认识,认真反省,及时纠正,以保证‘VO’蓬勃健康发展。
  一、关于‘VO’的安全许可证尚未发还便擅自对外招待一事……
  二、关于严格杜绝不健康现象……
  三、关于服务员证件不齐全一事……
  四、关于VO的有些硬件不合要求一事……”
  1996年11月1日,被申请人致函申请人称:
  “按贵司承诺还款计划,10月31日贵司将向我饭店付款200万日元。昨日(10月31日)我司只收到41900元人民币。所欠款项请于11月4日前支付我司(逾期不付将按日收取所欠款项3%作为滞纳金)。否则将对贵司进行封房处理,并保留诉诸仲裁的权利。……”
  1996年11月27日,北京市劳动争议仲裁委员会对范M等36位申诉人诉北京VO娱乐有限公司的劳资纠纷作出了“劳裁字(1996)第×××号”调解书,调解书载明由被诉人北京VO娱乐有限公司向这些申诉人支付拖欠的工资经济补偿金、养老保险金。
  1996年12月2日,被申请人作为甲方与作为乙方的申请人签订了“关于‘VO娱乐城’重新开业的协议”,内容载明:
  “鉴于FD公司委托日本RZ公司所经营的VO娱乐城(甲、乙双方同意双方于1994年6月22日签订的委托经营合同中的‘DY娱乐城’及其简称‘娱乐城’,以下统一名称为‘VO娱乐城’)二次开业不成功,且乙方不能如期执行委托经营合同以及甲、乙双方于1996年10月15日签订的‘会谈纪要’,甲、乙双方同意在达成以下条款后,甲方同意乙方从即日起重新开业,协议条款如下:
  一、乙方同意按照委托经营合同第五章第8条的规定每年向甲方交纳营业费用以及场地使用费,并同意本协议签订后14日内向甲方上交此笔款项的支付计划,支付计划应征得甲方认可;
  二、甲、乙双方同意于本协议书签订后14日内,由乙方向甲方上交所欠甲方房租、水、电费共计人民币1287161.23元的支付计划,支付计划应征得甲方同意;……
  四、乙方同意根据乙方与HT实业有限公司向市公安局涉外饭店管理处签署的安全协议书,由甲方派驻保安人员负责管理VO娱乐城的安全保卫工作。……
  七、甲、乙双方同意在乙方不能履行委托经营合同足额上交甲方场地租金的情况下,经协商甲方可以无偿使用VO娱乐城场地,乙方应给予配合,保障甲方所有活动正常进行。……”
  被申请人的代表和申请人授权代表陈××分别在协议书上签字。
  1996年12月16日,“WJ饭店VO俱乐部”提出一申请书,内容载明:“WJ饭店VO俱乐部于1996年11月28日开始营业。鉴于VO俱乐部系大饭店承租单位,独立经营,目前又没有办理完营业执照的特点,无法以合法的法人资格与聘用人员签订劳动合同。VO俱乐部意见:由饭店同俱乐部共同作为甲方,在合同上签章,合同条款中所有应由甲方承担的权力、责任、义务均由俱乐部承担,因此,特恳请大饭店协助俱乐部办理公章一枚(样本附后),以便按《劳动法》规定,顺利签订劳动合同。”
  1996年12月27日,被申请人财务部致函申请人称:“按贵中心承诺付款计划,12月底前应付我饭店人民币5836000元,已付款折合人民币559668.20元;加上以前欠付我饭店房租餐费等994305.25元,共欠我饭店租金6270637.05元人民币。另外至目前为止尚欠我饭店电话租金及电话费393765.96元人民币,水费11091.60元人民币,电费107961.39元人民币,空调费165336.96元人民币,电梯费24000元人民币。鉴于以上情况,我饭店曾多次发出催款通知尚无奏效,出于无奈,经研究决定采取如下措施:
  1.限贵中心在接到通知3日内作出欠我饭店租金餐费等6270637.05元人民币的还款计划,经我饭店同意后实施。
  2.限贵中心在12月30日前付清所欠我饭店电话租金及电话费。水费、电费、空调费及电梯费。否则我饭店将停止提供VO娱乐城使用我饭店上述项目的服务。
  3.限贵中心在12月31前按照前承诺的付款计划,支付我饭店房费25万元人民币。……”
  1997年1月1日,北京VO娱乐有限公司董事长乃×发布“任命书”,任命王D为北京VO有限公司的总经理。
  1997年1月3日,申请人与被申请人举行会议。被申请人方面出席的有李T、洪Z、李Z、刘R、柯Y,申请人方面出席的有乃×、陈G、金M、森Y。被申请人的授权代表洪Z和申请人授权代表陈G分别于1月6日和1月7日在形成的书面会议纪要上签字。此会议纪要载明:
  “事宜:关于(株)RZ公司支付拖欠WJ饭店款项
  与会双方就上述事宜,经协商,共同确认如下事项:
  一、截止到1996年12月底,日本RZ公司共拖欠WJ饭店房费。电话费、餐费、水电费等计人民币118万元(壹佰壹拾捌万圆);VO娱乐城场地租金另计。……”
  1997年1月20日,申请人北京事务所致函被申请人称;
  “贵公司1997年1月10日关于商讨租金的复函收悉。经敝社初步研究并经有关论证,现就1994年6月22日双方签订的委托经营合同中争议较大的第8条‘交纳营业费用以及场地使用费’等规定提出意见和解决方案如下:
  一、从委托经营合同以及最初的‘合作经营DY娱乐城协议书’签订之时双方的意思表示来看,双方都曾了解到外国企业独资在中国经营娱乐行业是受中国法律限制的。因此,双方都选择了合作经营的方式来实现各自的经济目的。尽管1994年6月22日双方签订的委托经营合同中没有出现‘合作’等文字。但是从其内容看仍然不失为双方合作联营的一种方式。因此,应按照合作联营的基本原则即共负盈亏、共担风险来确定双方的权利和义务。
  二、根据1996年6月25日北京ZD区文物局签发的京东(舞)字第××××号‘文化娱乐经营许可证’及1996年8月12日由北京市公安局涉外饭店管理处签发的京公涉外店歌字×××号‘文化娱乐场所安全合格证’,上述两证对日方在贵店内投资建立的娱乐项目均定性为‘中外合作’。因此,1994年3月18日双方签订的合作经营合同为有效合同。根据有关法律,1994年6月22日签订的‘关于DY娱乐城委托经营合同’中规定的第8条,即‘乙方自1995年1月1日起,以递增包干的形式,每年向甲方交纳营业费用及场地使用费410万美元’等条款,将作为保底条款而无效(参见1990年最高人民法院关于审理联营合同纠纷案例若干问题的解答)。贵方应根据共负盈亏、共担风险的原则承担合作企业的亏损。并且双方应就各自的投资比例和分成比例再作协商,以便在今后的经营中分担盈亏。
  三、委托经营合同第8条的变更或修改建议为:
  第一方案:
  1.以中外合作经营方式;
  2.以共负盈亏共担风险为原则。
  据此,合同第8条的修改提案为:
  ‘乙方自1996年 月 日起将月利润的%作为营业费用以及场地使用费支付给甲方。……’
  第二方案:
  1.委托经营合同的乙方仍为日本RZ公司,但有关会计、税务、审计和劳动人事管理等营业所必要的行政事务,由日中与中国其他公司建立的合资企业来管理运营;
  2.‘委托经营合同’第8条变更为单纯的租赁关系。
  据此,合同第8条的修改提案为:
  ‘乙方自1996年 月 日起,每年向甲方交纳场地使用费如下:
  第一年至第二年,每年向甲方交纳150万美元;按12个月平均支付,公历每月3日前支付。
  第三年至第五年,每年递增  万美元,支付方式同上。……'”
  在这一函件后,申请人北京事务所附了一份日期为1997年1月16日的分析申请人提出租金为每年150万美元的市场行情的计算依据和理由的“委托经营合同第8条‘租金’问题分析”,内容如下:
  “一、甲方(WJ饭店)提供场地为3946.78平方米,乙方(日中)每年向甲方交纳410万美元(合营业费用以及场地租用费)。
  年、月、日每平方米租金:1038.8美元/平方米·年、86.8美元/平方米·月、2.89美元/平方米·日、(23.9元/平方米·日)。
  二、目前北京市房地产行情如下:
  1.参照京伦饭店(四星级)市场价格16元/平方米/日
  VO:3946.78×16÷8.3=7608.25美元/日、7608.25×365=2777011.25美元/年、2.参照城市宾馆、保利大厦(三星级)市场价格14元/平方米/日
  VO:3946.78×14÷8.3=6657.2美元/日、6657.2×365=2429885.036美元/年
  三、VO:使用场地租金建议方案:
  1.由于VO租用之场地均无内装修及相应的服务,因此,租金不应高于14元/平方米/日;
  2.使用场地应扣除房屋共用面积(如走廊、楼梯部分等);
  3.长期租用场地应以优惠价格计算;
  4.其他因素。
  综合上述优惠条件,VO希望每年的场地使用费不高于150万美元,按月支付,每月3日之前支付上一个月的租金(每月支付12.5万美元)。”
  1997年1月23日,由李T签字的被申请人致申请人的回函称:
  “贵中心1997年1月20日关于商榷向我方交纳娱乐城场地使用费的函悉。现函复如下:
  一、贵我双方于1994年6月22日签订的合同实质内容是我方把场地提供给贵方,贵方按照合同规定的时间和金额向我方交纳场地租金。
  二、考虑到贵方的困难,我方同意先按照贵方来函中第二方案提出的租金数额收取娱乐城第一年至第二年的场地租金,但保留在娱乐城经营状况好转后仍旧执行合同规定租金的权利,并且,租金应按合同规定从1995年1月1日起计算。
  从贵我双方友好合作出发,我方已对场地租金作出最大让步,请贵方亦充分考虑我方的实际困难和巨大压力,尽快向我方支付娱乐城第一年和第二年的场地租金。”(仲裁庭注:申请人认为这份针对申请人1997年1月20日函的回函是被申请人伪造的)
  1997年2月1日,原北京VO娱乐有限公司厨师孙M在北京市第二中级人民法院起诉北京VO娱乐有限公司,要求被告人支付克扣原告的工资、因单方解除劳动合同而应支付给原告的补偿金等。
  根据申请人自己所列表格,自1997年3月至6月,有王×、民ZTJ结杂志社等11家单位和个人起诉申请人,案由均为借款纠纷。另外还有北京市朝阳FS总公司、被申请人诉北京VO娱乐有限公司欠货款或房租的案件。1998年4月26日,北京市ZD区人民法院作出(1997)D民初字第1884号判决,要求北京VO娱乐有限公司给付被申请人长期包房三套及零散客房租金人民币92万多元及利息。
  法院根据上述有些原告的请求,对娱乐城的财产进行了查封和拍卖。
  1997年3月31日,申请人乃×致函被申请人李T,其中文译文内容为:“VO出人口的警卫由贵公司保安部负责,如果没有我的同意任何人不准入内,为了使设施保护良好,希望你们严格地值勤。”
  1997年4月3日,申请人乃×致函被申请人称:“鉴于VO娱乐城目前状况,本社同意从即日起由FD公司全面接管VO娱乐城。本社愿意积极配合。”
  1997年4月6日,申请人乃×向被申请人作出书面声明:“关于1997年4月3日署名后提交给贵饭店的同意文书,由于没有对中文作明确的翻译,致使我在错误判断的情况下签了名。
  贵公司的要求旨在从本月8日至本月18日会议期间使用敝社的一部分设施,所以,敝社及我善意地表示了理解。文中的‘全面接管’一词不应包含所有经营权、营业权和财产处分权等内容,特此表示郑重声明。”
  被申请人自1997年3月以后,曾使用过娱乐城举办过活动,第四层开设了阳光俱乐部,后改为QW宫俱乐部。
  1998年7月14日,申请人乃×手写了一份“关于至1996年止有关我和大饭店经理李T就营业费用及场地使用费的会议约定”,其中文译文指出,申请人的装修工程是从1995年2月开始的。在当时开工时,被申请人方面并没有完成全部基本工程。1996年3月18日,申请人与被申请人联合召开的记者招待会,衬托拟于6月10日工程全部完毕之后的开业活动。期间,李T向乃×表示,按委托经营合同规定,开业时间大大推迟,双方都有责任,不要求支付任何营业费用和场地使用费,只希望早一天开业,然后,再协商包括合同费用是否妥当等问题。所以,李T给乃×出具了至1996年6月为止,完全不收取营业费用及场地使用费的文件。但这些文件保存在现已封存的VO内,手头上没有。1996年6月10日VO开业了,但是第二天,文化局通知停业,原来被申请人没有取得任何一个开业所必需的中国政府的许可。后来VO于1997年3月17日被单方面停电,申请人被迫退出VO的设施。这些都是被申请人预谋的。
  1997年10月31日,被申请人作为甲方与作为乙方的北京QW震元职业篮球俱乐部有限公司签订了“关于合作经营WJ饭店QW宫俱乐部的协议书”,此协议书中的“甲方声明”内容为:“……
  本协议所指的QW宫俱乐部(即原VO娱乐城,以下简称俱乐部)场地是甲方不可分割的组成部分,位于WJ饭店三楼,总建筑面积3946.78平方米,有从事综合性娱乐设施经营的权利;
  三、甲方与日本RZ公司于1994年6月22日签署的《‘DY娱乐城’委托经营合同》(后双方同意将‘DY娱乐城’更名为‘VO娱乐城’)因日本国RZ公司违约将自动终止,甲方因此对俱乐部场地有合法、完整。有效的经营管理权。”
  1998年9月3日,北京物证技术鉴定所应申请人的仲裁代理人的要求,对被申请人1997年1月23日给申请人回函中被申请人的总经理李T的签字真伪出具了“(98)第202号对长城律师事务所委托鉴定的复函”,函中认为“‘李T’三字不是李T的亲笔签名”。此函同时声明:“日后如需要正式鉴定书,请受理案件的仲裁委员会或法院持正式委托书和鉴定的签名原件来本鉴定所办理正式委托手续。”
  仲裁庭说明:根据以上事实情况,以下文字中提到的DY娱乐城、VO娱乐城还是娱乐城、阳光俱乐部、QW宫俱乐部除有其他说明则均指位于中国北京WJ大街57号WJ饭店内裙楼第三层及第三层附层(或称第四层),共计3946.78平方米的面积或在此面积之上从事经营的单位。

第三部分 双方当事人争议的问题和观点及仲裁请求
  申请人向仲裁委员会提交的1998年1月14日仲裁申请书的主要内容有:
  一、关于合同的履行
  申请人称:委托经营合同签订后,根据申请人在湖南、青岛等地投资的经验,申请人立即催促被申请人尽快办理中国政府规定的批准手续。同时,按照双方的约定,开始总体设计和分项设计,并与日本Y.T.F公司签订了设计合同。
  在被申请人明确表示被申请人是合法设立的合资经营企业,完全可以取得中国政府对“娱乐城”的批准的前提下,申请人与香港BL有限公司签订了装修合同,并在日本、香港和中国分别订购了最先进的设备和器材。至此,申请人按照合同规定做好了各项的准备工作,等待被申请人按中国法律办理有关审批手续。
  由于“娱乐城”不是法人,随着资金和设备陆续到位,申请人因设备进口、装修等手续要求而多次催促被申请人履行委托经营合同的规定,迅速办理有关审批手续。但被申请人表示中国办事程序复杂,要求申请人先进行装修。然而,也正是因为“娱乐城”不是法人,所有手续都要以被申请人名义办理,而被申请人仍然不断以各种理由推辞拖延,致使整个装修安装工期大大推迟,并使工程费用严重超支。
  1996年6月,在装修完毕,设备器材安装妥当并准备试营业时,娱乐城即被查封,原因是未办理有关手续。为此,申请人再次频繁催促被申请人履行义务,办理批准手续。但是,被申请人开始拒绝办理手续,并转而要求不熟悉中国法律程序的申请人去办理这些手续,由于缺少政府有关部门的批准文件,申请人不能单独申请办理营业登记;也不能以非法人组织的名义办理娱乐城的经营手续,造成申请人花费巨资装修和高额购置的设备、器材长期闲置,始终不能合法经营,不仅使申请人预期收益化为乌有,而且使申请人在日本国拟定的投资计划严重受阻,经济损失达数百万元人民币。
  更为甚者,自1997年初始,被申请人禁止申请人的管理人员和员工进入“娱乐城”,并在未给予申请人任何通知和说明的情况下,擅自使用申请人拥有所有权的设备器材及装修物,甚至擅自交予他人经营,收取非法利益,严重侵害了申请人的财产所有权。
  由于被申请人的违约,造成申请人经济上蒙受了巨大损失。申请人在湖南、青岛等地也有投资,有关审批手续均由中方单位负责办理,但被申请人却不履行中国法律规定的义务,在不办理审批手续的情况下,诱引(欺骗)申请人先投入巨额资金设计和装修以及安装设备、器材,并最终强行霸占(非法占据)申请人的财产。虽经申请人多次申明,但被申请人丝毫没有改悔之意。
  二、关于委托经营合同的性质和有效性
  申请人认为:合同名为“委托经营合同”,实际上是承包经营合同,该委托经营合同未经审批,属于无效合同。
  1.关于委托经营合同的定性(性质)。
  申请人与被申请人签署的两份文件,即《关于合作经营“DY娱乐城”协议书》和《关于“DY娱乐城”委托经营合同》,在合同的名称上虽使用了“合作经营”或“委托经营”,实际上,从协议和委托经营合同的内容来看,属于中国法律制度上的“承包经营”。
  (1)协议书和委托经营合同不是中外合作经营企业合作合同。
  《中外合作经营企业法实施细则》第10条规定,所谓“合作企业合同,是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致意见后形成的书面文件。”而且,合作各方要“在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担……”等作出规定。申请人和被申请人签署的两份文件,完全不适合中外合作企业合同的基本内容,因而应该认定《关于合作经营“DY娱乐城”协议书》仅仅是意向性的框架协议,而委托经营合同,也完全不属于中外合作经营企业合同。
  (2)委托经营合同不是房屋租赁合同。
  房屋的租赁,是房屋产权所有人将特定的房屋(标的物),以一定的条件(租金、押金或保证金)出租给承租人的行为。出租人和承租人之间,应当将租赁期限、租赁用途、租赁价格和修缮责任等书就成租赁合同,并做登记备案(《中华人民共和国房地产管理法》第52、53条)。在租赁合同中,承租人以承租人的名义对外开展商业活动,单独履行工商登记、税务、会计审计和劳动人事制度规定的手续,完全不受出租人的干涉。
  申请人与被申请人签订的委托经营合同所规定的合同双方的权利义务关系,完全不具备房屋租赁合同的特点。委托经营合同规定的“合同保证金”,属于装修保证金,规定应在装修、设备安装完毕之后,全额退还给申请人。“娱乐城”不为法人,仅作为被申请人的一部分,按照被申请人的要求(设计、标准和格调)进行设计和装修。委托经营合同中以递增包干形式规定的410万美元,由行业费用和场地使用费构成,是承包经营行为的对价。此外,娱乐城的财务、税务、人事都作为被申请人的一部分进行管理。因此,委托经营合同中规定的申请人与被申请人之间的权利义务关系,反映的不是房屋租赁关系,而是典型的承包经营的法律关系。
  (3)委托经营合同名义为“委托经营合同”,其规定的法律关系,实际上是中国现行法规规定的“承包经营”,因此,应认定其为“承包经营合同”。
  所谓“委托经营”,根据国家工商行政管理局和对外贸易经济合作部的有关规定,是指合营企业为提高其经营效益,聘请具有丰富管理经验的外国企业,向本企业提供管理服务,并采取定额或按实际经营效益或者管理效益确定比例数额,向外国企业支付服务费的服务形式。在受托经营管理时,由合营企业与受托方签订委托经营管理合同,受托方基于合营企业的委托授权取得合营企业的经营权,并根据委托经营合同的内容以受托方本人的名义开展经营活动。
  委托经营管理的最大特点,是以受托人自己的名义提供管理服务,取得服务报酬。受托人虽自主经营,但不承担经营风险,其经营活动产生的风险仍由委托人承担。相应地,经营活动虽然是以受托人的名义开展的,但经营中产生的收益都归委托人所有,受托人从委托人那里得到的是定额的或按效益收入比例提取的服务费。因此,在委托经营管理中,委托人和受托人以不同法律人格从事经营行为,各自承担税务,财务相互独主,毫无关系。
  而承包经营则不同。根据国家对外贸易经济合作部和国家工商局于1990年9月13日发布的《关于承包中外合资经营企业的规定》(简称“《规定》”),所谓“承包经营”是指合营企业与承包者通过订立承包经营合同,将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者,由承包者对合营企业进行经营管理。
  《规定》对承包经营,做了如下具体规定:
  (1)承包者是具备法人资格并已有3年以上经营活动的中国或外国公司、企业。
  (2)在承包经营期间,承包者须严格执行承包经营合同,接受合营企业董事会的监督。
  (3)承包者应定期据实向合营企业董事会报送企业的财务报表。
  (4)承包经营期间,承包者若以合营企业的名义贷款,须经董事会同意。
  (5)承包经营不得改变合营企业的法人地位、名称和经营范围。
  根据该规定,承包经营是一种通过订立承包经营合同,由承包者取得合营企业的全部或部分经营权,以合营企业的名义进行对外经营,并承担经营风险的特殊的经营方式。在承包经营期间,承包者的权利、义务是由承包经营合同规定的,承包者只能在合营企业董事会的监督下,作为合营企业之法人企业的一部分,从事经营活动。
  委托经营合同所规定的内容,完全吻合上述规定的具体内容。例如:
  (1)依据该委托经营合同第3条的内容,申请人仅取得了WJ饭店的经营权的一部分。即位于WJ饭店第三层及第三层附层“DY娱乐城”的经营权。
  (2)“娱乐城”不具有中国独立的法人资格,只能以WJ饭店的名义开展经营活动。
  (3)在“娱乐城”的财务会计制度方面,委托经营合同第12条规定,申请人应实行与被申请人一致的财务会计制度,设置会计凭证、会计账簿、会计报表和有关资料。申请人应按日历月向被申请人上报财务报表。委托经营合同第14条还规定,被申请人有权指派其财务人员每半年对申请人的会计凭证、账簿及报表进行查阅。
  (4)在“娱乐城”纳税方式上,委托经营合同第13条规定,对“娱乐城”经营行为产生的工商统一税及相应的地方附加税,以及申请人对其雇员应承担的个人收入所得税,应由申请人上缴被申请人,由被申请人向税务机关统一缴纳。
  (5)在“娱乐城”的人员招聘方面,委托经营合同第17条、第18条规定,被申请人根据申请人经营服务工作的需要,向申请人派遣所需人员。申请人如确需向社会招聘人员,被申请人可协助申请人办理招聘手续,但申请人应向被申请人交纳雇员管理费USD80/人/月。
  (6)在“娱乐城”的经营上实行递增包干,包干金额定为410万美元,其中规定的经营费用和场地使用费,是承包包干金额的典型构成要素。
  由《规定》的内容与委托经营合同的内容相比较可以看出,虽然申请人是一家具备法人资格的日本企业,但基于其与申请人之间签订的合同,申请人取得了对作为WJ饭店一部分的“DY娱乐城”的经营权,申请人在经营娱乐城时,对内与WJ饭店的权利、义务关系由委托经营合同进行约束,对外并不以其自身的名义,而是作为WJ饭店的一部分,以WJ饭店的名义开展经营活动。这样的经营方式与依法以受托人名义开展经营活动的委托经营方式不同,属于承包经营方式。因此,在现在的法规和司法实践上均认为此类合同虽然名为委托经营合同,但实际上是一个承包经营合同。
  2.申请人与被申请人共同签署的委托经营合同没有履行必备的法定程序,该合同自签署之时始即无效。
  根据国家对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局《关于承包中外合资经营企业的规定》,承包经营合同及其变更、延期、中止、终止均须经合营企业原审批机关批准。
  而根据《涉外经济合同法》及其最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答,中华人民共和国行政法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立。我国的法律法规和司法案例中,毫无例外地认为应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的是无效的涉外经济合同。因此,委托经营合同虽由申请人与被申请人共同签署,但由于未经被申请人原审批机关北京市对外经济贸易委员会批准,从法律上讲,实际上是一个无效合同。
  三、被申请人应对委托经营合同无效承担全部法律责任
  中国政府与日本国政府签署有《关于鼓励和相互保护投资协定》,该协定规定一国的投资者到另一国进行投资,其财产受到保护。中国政府也公布了一系列的投资保护规定。申请人是本着与中国友好的愿望,响应中国政府对外开放的号召,满怀信心到中国来寻找合作伙伴的。
  由于申请人对中国法律并不了解,与被申请人之间开展合作的具体法律形式及程序一切均依赖于被申请人。在项目合作之初,被申请人以积极的态度在协议书中十分明确地作出“负责向中国有关部门办理娱乐城营业手续”的承诺,使申请人深信不疑。
  然而在根据被申请人的提议与被申请人签订由被申请人起草的委托经营合同时,被申请人提出在经营手续方面“协助向政府有关部门办理”,但愿意“承担相应的费用”,申请人本着精诚合作的愿望,出于对被申请人的信任,签署了委托经营合同。
  但当申请人签订委托经营合同之后对娱乐城进行装修时,被申请人开始在办理经营手续的问题上拖延、推辞,直至要求申请人自己办理,而最后在申请人由于经营手续问题不能开业时,竟然强占申请人的财产。
  在办理经营手续的问题上,委托经营合同的批准是至关重要的。《关于承包中外合资经营企业的规定》第6条规定,申请承包经营,须由合营企业向原审批机关提出申请并报送相应文件。未经批准手续,委托经营合同就不能生效,申请人根本无法办理有关经营活动的其他任何手续。因此,委托经营合同的报批手续应全部由被申请人办理。
  然而,被申请人既不履行其在协议书和委托经营合同中所作出的承诺,也不履行国家法律法规所规定的义务,以致委托经营合同因一直未履行批准手续而导致无效。
  对外贸易经济合作部作为主管外资的政府部门,在其制定并公布的有关外资的法规中,对中方与外方开展的各种合作,首先要求要批准,并同时规定由中方履行报批手续。被申请人是一家中外合营企业,设立时已经历过相关批准手续,而作为签订委托经营合同的提议者,不应该不了解其对委托经营合同所负有的报批义务。然而直至今日,被申请人不但故意隐瞒不向有关政府部门申请报批委托经营合同,同时欺骗申请人,而且利用申请人无法独自办理经营手续,强行占用申请人的财产,不能不使申请人认识到被申请人故意违反中国法律,欺骗申请人的恶劣行为和蓄意侵占他人财产的险恶用心。
  被申请人必须承担导致合同无效的全部法律责任。被申请人应向申请人全额返还申请人在“DY娱乐城”设计和装修中所投入及花费的全部款项及法定利息。
  自委托经营合同签订之后,根据合同和被申请人的要求,申请人即开始了对娱乐城的设计和装修工作。为确保娱乐城的设计、装修档次、格调达到被申请人的要求,申请人委托日本Y.T.F公司对娱乐城进行设计,并从日本C.C.K实业公司购买了娱乐城内部装饰工程材料。为确保装修工程的质量,申请人还特地花巨资委托香港BL公司完成娱乐城的内装修工作。所有进入娱乐城的人都对娱乐城的设计之新颖、装修之豪华、设备之先进感到吃惊。
  然而,由于委托经营合同的无效,导致已经过申请人花费巨资设计和装修的娱乐城无法由申请人经营,给申请人造成了巨大的损失。根据中国《民法通则第41条规定,民事行为被确认无效后,当事人因该行为取得的财产应当返还受损失的一方。由于申请人对娱乐城设计和装修的巨额费用已经附着在被申请人享有所有权的建筑物上,在委托经营合同失效后,已无法分离这些装修物以及包含在装修物内的设计费用。因此,既然委托经营合同系属应当被确认为无效合同,那么申请人依法请求被申请人返还由申请人投入的全部设计、装修费用及法定利息。
  四、申请人对娱乐城的设备、器材、家具和厨房设备享有所有权
  在委托经营合同签订之后,申请人从ZB精密工业股份有限公司购买电脑音响设备及监视器设备,并委托ZB精密股份有限公司安装23间KTV包间,从北京菲波流量仪表公司购买了厨房设备;从日本有限会社恒成技研购买了音乐照明器材;从北京市大中电器公司购买了灯光及相关器材;从北京市朝阳区LH铁木制品二厂订做了家具;等等。设备总价值达550万美元。上述设备均已安装在娱乐城内。鉴于所有设备都是由申请人出资购买的,申请人对该所有的设备享有完全的所有权。
  然而由于委托经营合同无效使申请人根本无法开业,被申请人利用其便利非法强占,并擅自使用,甚至在未给予申请人任何通知的情况下,转让给第三人经营。被申请人的不法行为已严重侵害了申请人对娱乐城设备、器材及家具所享有的所有权。在中国政府与日本政府共同签署的《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第5条第1款中明确规定,缔约国任何一方国民和公司的投资财产和收益,在缔约另一方境内,应始终受到保护和保障。《民法通则》也规定,财产的所有权人有权要求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失的民事责任。据此,申请人请求仲裁委员会对申请人对娱乐城设备、器材、家具和厨房设备所享有的所有权予以确认,并要求被申请人停止对申请人所有权的侵害,排除任何现实的或潜在的对该所有权的妨碍。对于该所有权已受到或继续受到(如果有的话)的侵害,申请人保留向被申请人提起侵权损害赔偿之权利。
  被申请人应赔偿申请人由于委托经营合同无效而给申请人带来的实际损失,以及其他损失。
  根据《涉外经济合同》第11条的规定:“当事人一方对合同无效负有责任的,应对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”
  最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答还规定,赔偿另一方当事人,应包括“……合同如能履行获得的利润。”由于被申请人的故意行为,造成委托经营合同无效,申请人长期不能开展经营,所拟定经营计划根本无法实现。被申请人应向申请人赔偿因此给申请人所造成的损失。
  除上述损失外,申请人为实现与被申请人的合作,履行委托经营合同,曾在日本大量筹措资金。由于被申请人的责任导致委托经营合同无效,致使娱乐城无法经营,从而使申请人向日本投资方承诺的分红无法按时实现,为此申请人受到日本投资方的多方起诉并因此支付了巨额的诉讼费用和代理费。申请人的这些损失也完全是由于被申请人的原因所造成的。申请人将保留对被申请人提起该项赔偿请求的权利。
  在仲裁程序进行中,申请人最终将其仲裁请求明确为:
  1.确认申请人与被申请人签署的委托经营合同无效。
  2.要求被申请人全额赔偿申请人在娱乐城设计和装修中投入和花费的全部款项共计人民币1820.54万元。
  3.要求被申请人赔偿因委托经营合同无效而给申请人带来的实际损失和其他损失共计人民币1292.46万元。
  4.要求被申请人承担本案的仲裁费。
  被申请人向仲裁委员会提交的1998年3月16日的仲裁答辩及反请求书,主要内容有:
  一、关于事实经过
  被申请人称:1993年11月,被申请人正在筹建WJ饭店之时,申请人表示其想在即将建成的饭店中租用一块场地,开办一座综合性娱乐城,考虑到在大饭店内建立一座高档、豪华的能与WJ饭店其他各类设施配套发展的娱乐城,既能满足客人全方位的需要,又会给双方带来互益互补的经济效益,因此,我方同意了申请人的请求。经协商,双方同意:申请人租用被申请人WJ饭店内裙楼第三层及第三层附层共计3946.78平方米的场地开办娱乐城,并给付被申请人相应的租金;娱乐城内附属的一切固定资产及流动资金均由申请人投资建立,相应的权利及义务亦由申请人自行承担。由于当时外商单独投资兴建娱乐城在批准问题上存在一定困难,为了不影响娱乐城的开张时间,被申请人同意,在娱乐城的独立法人资格未被批准之前,娱乐城可以以WJ饭店的名义开展经营活动,为保证饭店的整体形象及信誉不受影响,要求申请人在服务质量、安全消防、食品卫生等方面与被申请人保持协调。
  这样,双方于1994年3月18日签订了《关于合作经营“DY娱乐城”的协议书》,在此基础上,又于1994年6月22日达成了《关于“DY娱乐城”委托经营合同》。合同签订后,被申请人完全依照申请人的使用要求设计建造并提供了其租用之场地。
  1996年6月10日,娱乐城开始第一次试营业,1996年7月2日,申请人以其在娱乐城的实际投入及场地使用权与他人合资成立的北京VO娱乐有限公司被国家工商局正式核准注册,娱乐城取得独立法人资格,申请人遂以此开展各项经营活动。
  由于经营管理不善,娱乐城三次开张又三次停业整顿,从1997年4月开始,因巨额欠款久拖不还的问题,相继被多家公司及个人起诉至法院,娱乐城内凡能移动之物几乎均被强制拍卖执行。
  二、关于委托经营合同的性质
  被申请人认为:双方签订的合同实质上是一份房屋租赁合同。
  由于前述背景,双方签订的合同名称为《关于“DY娱乐城”委托经营合同》,但该合同从合同内容到合同的实际履行,实质上都是一份房屋租赁合同。
  (一)合同内容完全是租赁性质
  《中华人民共和国城市房地产管理法》第52、53条规定:房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格及修缮责任等条款。
  由上述规定可以看出,房屋租赁合同最本质的特征在于出租人将其所有的房屋出租并获得收益,承租人支付相应的租金、获得房屋的使用权。
  在本案中,合同双方当事人的主要权利义务规定为:被申请人将自己所有的位于WJ饭店裙楼第三层及第三层附层共计3946.78平方米的房屋提供给申请人使用(合同第3条),而获得每年基数为410万美元(租金逐年递增)的租金收益(合同第8条);相应地,申请人应给付场地使用费,获得所租赁房屋的使用权(合同第7条)。委托经营合同规定的权利与义务完全符合房屋租赁合同的法律特征。
  同时,合同对租赁期限、用途、保证金的给付、双方权利与义务、期满后房屋的返还、违约责任等均做了明确规定:
  1.租赁期限规定为10年(合同第22条);
  2.租赁用途规定为:被申请人同意申请人在娱乐城内经营娱乐、歌舞、服装、演示文化交流、婚庆、餐厅等符合中国法律,不违背中国社会道德的文化、娱乐项目(合同第4条);
  3.合同第7条对保证金作了规定;
  4.合同双方主要权利义务规定为:被申请人按照合同规定的数额、时间向申请人收取场地使用费及合同保证金;向申请人提供合同规定的经营场所,向申请人提供水、电、煤气等(合同第6条)。申请人享有在被申请人提供的场地内自主经营的权利,所有娱乐城经营的一切费用由申请人承担;按合同规定的数额、期限向被申请人支付场地使用费和其他实际费用;应当使娱乐城整体设计、装修与WJ饭店的格调协调,合同期内将娱乐城转租、转让须经被申请人同意等(合同第7条);
  5.租赁期满后房屋的返还规定为:本合同期满后,申请人保证将被申请人提供的场所完好地交还被申请人,申请人所购置的可以与建筑物分离的设备、器材及可移动的家具由申请人自行处理(合同第10条)。
  上述一切充分证明申请人与被申请人签订的合同名为“委托经营”,实为“房屋租赁”,租赁是双方真实意思的表示。
  (二)合同订立后,双方均按房屋租赁合同实际履行
  1.申请人租用了场地后,自己筹资进行装修、购置经营娱乐城所需的一切设备、器材,独立经营;
  2.为了其经营便利,在娱乐城正式开业后不久,申请人便用其实际投入娱乐城的资金及场地使用权与北京HT实业发展公司合资成立了“北京VO娱乐有限公司”,使娱乐城成为独立法人,并以此开展经营活动;
  3.申请人明确承认,其是承租人并欠付被申请人的租金,对于因娱乐城经营管理不善未能及时给付租金一事,曾多次书面向被申请人致歉;
  4.申请人已经向被申请人提议将双方的关系明确为租赁关系,并结合其对北京市房地产行情的调查,建议将场地使用租金优惠为每年150万美元,考虑到申请人当时的经营实际,被申请人已经回函对申请人的提议表示同意,但保留在娱乐城经营状况好转后仍旧执行合同规定租金的权利;
  5.申请人不仅在纠纷前一直承认双方的关系为租赁合同关系,而且在提起仲裁后申请人亦通过其正式授权律师向仲裁庭明确提出双方合同关系名为“委托经营”,实为“房屋租赁”,这不仅证明了申请人的真实意思表示,也客观反映了当时的事实情况。
  上述一切均表明,双方在合同的具体实施过程中,始终按照房屋租赁行使双方的权利与义务。本争议之合同,实质上是一份房屋租赁合同。
  (三)申请人所谓双方合同实质为“承包合同”的说法根本无法成立
  其一不符合承包经营的基本规定。
  国家对外经济贸易部和国家工商局发布的《关于承包经营中外合资企业的规定》(下称《规定》),对于承包经营的定义、承包经营的基本要求及合营企业实行承包经营的条件有明确规定:
  承包经营的定义是:指合营企业与承包者通过订立承包合同,将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者,由承包者(对合营企业)进行管理经营。承包经营只是解决部分合营企业经营管理不善,严重亏损的补充措施(规定第1条)。
  合营企业实行承包经营的条件必须是:中外合营者已经按合营合同如期如数出资并经过验资,确因经营管理不善而难以维持的合营企业(规定第2条)。
  本案根本不符合上述承包经营的基本规定:
  1.根据上述规定,承包经营的最主要特征是,发包者(合营企业)将企业的全部或部分经营管理权交给承包者进行经营管理。在本案中,被申请人仅仅是将一块场地租给申请人使用,怎么能说是对合营企业进行经营管理呢?
  2.双方当事人签订合同时,WJ饭店刚刚开始筹建,尚未开展营业,根本谈不上“经营管理不善”,更谈不上“难以维持”,被申请人根本没有必要进行所谓的承包。
  其二,不具备承包合同应具备的基本条款。
  由承包经营的性质及《规定》第5条可以看出,承包合同与其他合同最明显的区别在于承包合同应当载明:“对承包经营前合营企业的亏损和债务的责任、清产核资的原则和移交程序、计价办法、承包的生产指标和利润额、技术更新指标、企业债务安全线、承包后对合营企业原有人员的安排、劳动管理……等内容。”
  而本案委托经营合同却根本未涉及上述内容。
  其三,申请人的主张是自相矛盾的。
  申请人一方面提出:
  (1)承包者是具备法人资格并已有3年以上经营活动的中国或外国公司、企业;
  (2)在承包经营期间,承包者须严格执行承包经营合同,接受合营企业董事会的监督;
  (3)承包者应定期据实向合营企业董事会报送企业的财务报表;
  (4)承包经营期间,承包者若以合营企业的名义贷款,须经董事会同意;
  (5)承包经营不得改变合营企业的法人地位、名称和经营范围。
  另一方面又恰恰忘记了自己的种种行为根本与上述规定不相符合:
  首先,其主体根本不具备承包条件;
  第二,其经营期间又根本不受什么合营企业董事会监督,完全自主经营;
  第三,其根本没有向合营企业董事会报送过财务报表;
  第四,其经营活动中的贷款完全是自己解决,根本与合营企业无关,更不需要什么董事会批准;
  第五、承包者不能改变被承包者的法人地位、名称和经营范围,然而申请人在同一块地方连新的合营企业都已注册起来了,还谈得上什么不能改变呢?
  因此,诸多的理由说明申请人的主张矛盾重重,根本无法自圆其说,更不能推翻双方租赁法律关系的客观存在。
  综上,根据委托经营合同规定的具体权利义务及双方当事人对合同的实施情况,又根据最高人民法院1996年法复第16号批复精神:“当事人签订的经济合同具有明确规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致时,应当以该合同约定的权利义务确定合同的性质”的规定,委托经营合同实质为房屋租赁合同,双方当事人必须按照合同的实质及具体规定履行应尽的义务、享受相应的权利。
  三、被申请人认真履行了合同规定的各项义务
  依双方的租赁合同,被申请人承担的主要义务:一是按合同规定提供适用的经营场所;二是协助申请人办理经营过程中的有关手续。对上述义务,被申请人均进行了全面地履行,如:依合同规定提供了适宜的经营场所,在娱乐城未成为独立法人之前,帮助申请人申办了娱乐城经营所需要的各种手续,如:经营许可证、安全合格证等。
  与被申请人在履行合同中表现出的诚意相反,几年来申请人却一直寻找各种借口不履行其应给付租金的义务,不仅如此,申请人为彻底摆脱其应承担的义务,在狡辩双方合同为“承包合同”的同时,又无端指责被申请人没有及时给其办理各种报批手续,使娱乐城无法正式经营,事实证明,其种种指责根本不成立:
  第一,合同中明确规定被申请人的义务是“协助”申请人向政府有关部门办理娱乐城经营所必须的手续,对此“协助”一词的意思,合同双方都很清楚,就是办理娱乐城的各种手续主要应由申请人自己负责,被申请人仅负责提供必要的证明文件等予以帮助,上面已经提到被申请人已经履行自己应尽的义务,这一点申请人自己是非常清楚的;
  第二,所谓“申请人无法独立办理营业手续”的说法完全是自欺欺人。事实是早在娱乐城第一次试营业之后,申请人就已经与他人将娱乐城注册成为“北京VO娱乐有限公司”的合资企业,使娱乐城成为独立法人,并以此开展经营活动,怎么还能称“无法单独办理营业手续”呢?
  第三,所谓“因审批手续问题影响了娱乐城正常经营”的说法更是推脱责任的无稽之谈。申请人与被申请人之间的多次信函往来及双方签署的多次会谈纪要均证明娱乐城直至1996年6月才开始试营业(比合同规定延期1年多),其根本原因在于申请人自己资金不足、资金不到位使娱乐城的装修工程迟延所致,而且申请人在硬件还没到位的情况下便强行开业,开业后又经营管理不善,迫使娱乐城屡次开业又屡次停业,不仅无法按期交纳合同规定的场地租金,还影响到WJ饭店的整体形象,为此申请人曾多次致歉,请求被申请人谅解。
  上述事实足以证明在双方租赁合同的履行过程中,真正违反合同约定的人并非被申请人,而是申请人自己。
  四、申请人的违约行为使被申请人蒙受了巨大的经济损失
  被申请人出于对申请人的信任,相信了其能把娱乐城建成一座高档、豪华的综合性娱乐城,且能与WJ饭店其他设施配套发展的种种承诺,才将WJ饭店中最好位置的一部分租给申请人开办娱乐城,并且所提供之场所完全是依照申请人自己提出的设计要求建造的。
  谁料申请人根本没有开设这样一座大型综合娱乐城的实力,因此,在设计装修过程中便四处借贷,使娱乐城投入使用的时间一拖再拖,开业后又因经营管理不善,效益不佳被迫多次停业整顿。申请人上述种种行为已经给被申请人造成了巨大经济损失:
  其一,被申请人把地处WJ金街,有“寸土寸金”之称的近4000平方米经营场所租给申请人,至今已经3年多却没有获得任何收益。根据双方签订的合同(第8条),申请人应给付的租金为:
  1995年1月1日至1996年12月31日,应交付租金820万美元,1997年1月1日至1997年12月31日应交付租金435万美元,1998年1月1日至1998年3月1日应交付租金72.5万美元,
  上述合计,申请人应交付的租金总计为1327.5万美元,因租金而发生的利息总计为19.96万美元。
  其二,由于被申请人提供之经营场所完全是依据申请人设计要求专门建造,而双方签订的租赁合同期限为10年,申请人提前终止合同,另行租赁或另行使用必然都会给被申请人带来更大的经济损失。
  其三,由于申请人经营管理不善,娱乐城开张后屡次发生问题:有顾客投诉事件,有娱乐城屡次停业整顿事件,更有申请人的法定代表人因本娱乐城项目非法集资同时涉嫌诈骗,遭到了愤怒的民众和新闻界的普遍关注,上述种种行为使得WJ饭店的声誉受到了严重影响,并且影响到饭店的正常经营活动。
  五、对申请人仲裁请求的意见
  被申请人认为申请人的具体仲裁请求在关键问题上是不实事求是的,也是自相矛盾的,当然更是无法成立的。其一,娱乐城的现状申请人自己是最清楚不过的了,因其公司法定代表人在经营娱乐城项目中涉嫌诈骗及巨额欠款久拖不还的问题,已经引起多家公司对其提起诉讼,现在娱乐城内凡能够移动之物品几乎均被拍卖、执行,申请人却还在此大谈其有多少高档、豪华的设备、器材,并主张已经子虚乌有的所有权,不知有何意义,更不知是何居心?
  其二,申请人既然口口声声称,对娱乐城的经营是承包经营,却又主张娱乐城内一切资产均归其所有,这显然是自相矛盾的;
  其三,申请人一方面大谈合同是无效的,其仲裁申请书中却又引用最高人民法院关于《涉外经济合同法》若干问题的解答中,适用违约责任的有关规定,要求所谓“合同如能履行可获得的利润”,对此被申请人很困惑,申请人究竟主张什么?
  其四,申请人罗列了被申请人大量“罪状”,提出了种种赔偿要求,却没有一项具体的数额及计算,由此,被申请人有理由认为申请人是在故意回避,是想利用仲裁达到逃避其应履行的给付被申请人欠款、给付其他债权人欠款的义务。
  申请人仲裁申请书中的仲裁请求及对被申请人的种种指控既无事实依据,又无法律依据,申请人才是真正的违约者,鉴于此,被申请人请求仲裁庭作出驳回申请人一切仲裁请求的裁决。
  又鉴于申请人的种种违约行为已经给被申请人造成了巨大的经济损失,特向仲裁委员会提出反请求。被申请人最终明确的反请求如下:
  1.要求申请人按照双方已经达成的协议给付从1995年1月1日至1998年3月1日的场地使用租金475万美元(按每年150万美元计算)及利息7.15万美元;
  2.确认委托经营合同终止;
  3.保留要求申请人给付委托经营合同规定其余场地使用租金及要求申请人赔偿给被申请人造成实际经济损失的权利;
  4.要求申请人承担本案全部仲裁费和律师费。
  针对被申请人的反请求,申请人于1998年5月8日提交了答辩书:
  一、本案的争议焦点是委托经营合同定性的问题
  委托经营合同是由被申请人负责起草的,且没有日文译文。正是因为被申请人在该合同的起草、条款规定以及合同的履行上自始就另有企图,以致在委托经营合同签订之后,当事人双方对该合同规定的法律关系产生分歧,虽曾形成过协议,但由于并未从根本上解决合同的效力问题,终致诉诸仲裁。因此,申请人与被申请人均认为对委托经营合同的定性问题是本案的争议焦点。
  二、委托经营合同不是房屋租赁合同
  (一)委托经营合同规定的权利义务内容根本不符合房屋租赁契约关系的法律特征
  《中华人民共和国城市房地产管理法第52条规定,房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  依据该规定,在房屋租赁关系中,一方当事人(房屋的出租人)在一定期限内通过向另一方当事人(即房屋的承租人)提供属其所有的特定房屋(场地)的使用权供另一方当事人使用,并获得相应的收益(通常称之为“房租”)。另一方当事人则通过支付房屋(场地)的租金取得对出租房屋(场地)的占有、使用的权利。
  支付房租和出租房屋(场地)的使用权在房屋租赁关系中互为对价。在这里,房租体现出的是出租房屋(场地)使用权的价值,通常根据房屋(场地)的使用面积、地理位置、用途等因素确定,并在合同中以确定的金额写明。承租人因占用、使用房屋(场地)而开展的任何经营活动,只要其合法,并不受出租人的干涉。
  但是,在委托经营合同中所规定的“对价”已完全超出了“房租”和“房屋使用权”的范畴。
  根据委托经营合同第8条的规定,约定的给被申请人的对价包含有两部分内容,即“场地使用费”和“营业费用”。
  关于该营业费用,在当事人双方签订的合作协议书中解释为申请人每年从营业额中抽出上缴被申请人的金额。如果把场地使用费理解为申请人使用房屋(场地)的对价,那么“营业费用”的对价又是什么呢?很明显,营业费用的对价是承包经营权。而且,关于“场地使用费”和“营业费用”的所占比例也十分清楚。根据被申请人与申请人签订的书面文件,营业费用占整个承包经营费用的95%以上,场地使用费仅占5%以下。
  另外,根据当事人双方在委托经营合同中所作出的约定,申请人并非像房屋租赁契约中的承租人一样,对承租房屋(场地)享有完全的占有、使用的权利。其虽在合同约定用途的范围内使用房屋(场地),但无论是在其经营活动的内容,还是在财务、审计、税务和劳动管理等方面都受到被申请人的监督、管理和支配。因此,在委托经营合同中被申请人与申请人之间支付费用和使用场地所体现出的基本权利义务关系与房屋租赁关系的法律特征是完全不同的。
  被申请人在反请求书中所列举的一些所谓“租赁合同的条款内容”,正如被申请人心里也十分清楚的那样,实际上也并未反映出房屋租赁的性质:
  1.被申请人称委托经营合同第22条所规定的10年期限就是“租赁期限”的说法过于牵强附会,是错误的。
  在房屋租赁关系中,房屋租赁期限自当事人一方将房屋正式交付给另一方按特定用途开始实际使用之日(即“起租日”)起计算。而委托经营合同中所规定的10年期限系为合同的履行期限,该期限是自当事人双方签字之日起就开始计算的。委托经营合同没有规定起租日的内容条款,倒是对娱乐城何时完成设计、何时完成装修、何时正式开业的时间作了极为详细的规定,这是在房屋租赁合同中所无法见到的。
  2.被申请人刻意主张委托经营合同第4条所规定的内容是“租赁用途”,纯属断章取义。
  房屋租赁用途通常是指一方当事人同意另一方将租赁房屋专门用于办公或居住或生产经营等方面的特定使用目的。而委托经营合同第4条所规定的被申请人同意申请人在“娱乐城”内经营的娱乐、歌舞等文化娱乐项目则是在委托经营合同第3条规定的被申请人委托申请人经营“娱乐城”的基础上,由被申请人从整个饭店管理者的角度对申请人受托承包经营娱乐城的经营范围所作出的限定,这里规定的是申请人仅限在这个经营范围内承包娱乐城的经营管理权。
  3.被申请人故意混淆概念,将委托经营合同第7条第5款所规定的合同保证金解释为押金(或称为“押租”)。
  在房屋租赁关系中,作为房屋租赁合同的必备条款,当事人双方应约定在签订合同的同时,承租房屋的一方须向出租一方预先交存相当于若干个月房租的押金,以此作为按时交纳房租的担保。当该承租一方有拖延支付房租的情形时,出租一方即可以该押金予以抵充并有权要求继续补足减少的押金部分。只有在租赁期限届满,承租一方将其使用的房屋返还给出租一方之后,出租一方才会退还该押金。而委托经营合同中规定的合同保证金实际上系为“工程保证金”,仅用作保证申请人兴建、实施“娱乐城”项目,在申请人对“娱乐城”装修、安装设备完毕之后,被申请人即应如数退还保证金。很明显,这完全不是“押租”的概念。
  4.被申请人刻意误导委托经营合同第7条第7款所规定的转租、转让的对象。
  委托经营合同所指的是名称特定为“娱乐城”的经营项目整体的转租、转让,而并不仅指该经营项目所占用的经营场地的转租、转让。显然,委托经营合同中的该项规定与房屋租赁的权利义务内容毫无关系。
  另外,在委托经营合同第7条第7款中,被申请人故意回避了一点,即合同规定申请人若需以“娱乐城”的名义借贷,须经被申请人同意。像这样的条款恐怕在房屋租赁关系中也是绝无仅有的。如果被申请人与申请人之间的权利义务关系是房屋租赁关系,那么,申请人进行借贷根本无须征得被申请人的同意。
  5.被申请人将委托经营合同第10条关于合同期满后交还经营场所的规定解释为“租赁期满后房屋返还”,显属不当。
  关于“期满返还”的规定并不为房屋租赁合同所专有。在承包经营关系的合同中,由于经营者出于经营目的而占用的经营场所的所有权在合同期间内并不发生转移,经营者仅仅取得了该经营场所的附一定期限的使用权,所以,在经营期限届满后,经营者也同样有义务将其占用的经营场所退还给所有权人。
  鉴于此,申请人认为委托经营合同规定的权利义务内容与房屋租赁合同所规定的条款相差甚远,根本不具备房屋租赁合同所应有的法律特征。
  (二)当事人双方签订委托经营合同的真实意思不在于建立房屋租赁关系,而在于确立承包经营的法律关系
  被申请人称,由于当时外商单独投资兴建娱乐城在批准上有一定困难,为不影响娱乐城的开业时间,被申请人同意在娱乐城的独立法人资格获得批准之前,可以以其名义开展经营活动。这种违背事实的说法显然是在强词夺理,今人难以置信。
  根据外资企业法的规定,外商独资设立经营娱乐业是受到禁止的。这项政策无论是申请人与被申请人在合作之初还是在现在都没有发生过任何变化。被申请人作为通晓中国法律的国内法人,竟然不顾国家法律的规定企图规避,这种行为的法律效果,本身就导致委托经营合同无效。
  申请人从一开始就听从日本大使馆的建议,从未考虑过要在中国设立从事娱乐业经营的独资企业,申请人之所以与被申请人在娱乐城项目上合作,一方面是看好中国的投资市场,另一方面主要是出于被申请人当时的合作诚意。因此,国家政策对外商独资经营娱乐业的限制与委托经营合同的订立并没有直接因果关系。
  在申请人与被申请人共同商谈合作时,申请人是根据被申请人提出的方案执行的,申请人作为外方对中国的法律并不了解,但被申请人本身就是从事饭店服务业经营的合资企业,因而其对对外经济合作的政策不应该不了解,然而在双方当事人签订委托经营合同数年后却以此为借口推卸责任,不得不说明被申请人自始至今,始终在不遗余力地以各种借口和理由来掩盖其霸占申请人投入巨资建设的娱乐城的真实目的。
  1.当事人双方签约时的背景事实表明,双方当事人签订委托经营合同的真实意思表示是确立一种承包经营的法律关系。
  为了进一步说明这个问题,有必要对当时的有关背景情况做一简要回顾。
  WJ饭店的前身是“ZS会堂”,于1985年2月由ZJ协会服务中心与香港YXY酒店(国际)有限公司签署合资建造和经营文学会堂的合同书,并于当年当月获得批准而设立。但是,在项目开工后不久,即因资金不到位,工程费用超支等原因而不得不停顿下来。此后,原ZS会堂有限公司的出资股东双方出于对外筹措建设资金的方便,将公司名称变更为“WH大酒店”有限公司。
  1989年11月,该公司于困难重重之际向南洋商业银行等财团借款3000万美元以解决饭店建设资金超支的问题。然而,由于该项目建设计划不周,管理不善,工程拖期,导致资金缺口加大。
  1990年7月,为了进一步追加对该建设项目的投入,该公司的出资股东决定采取增资扩股的方式,吸收台湾聚荣投资有限公司作为新的出资股东加入公司。可是,以前就存在的股东之间关系不和、工程建设费用严重超支及资金不到位等问题再次出现,以致该建设项目再次中途停顿下来。
  1993年4月,鉴于该公司的状况仍在恶化,且债务负担过重,公司的三方出资股东遂决定将其各自持有的公司股权全部转让给公司的债权人石油化工公司和香港FT有限公司,并就此向公司原审批机关申请报批。
  鉴于该项目是典型的“胡子工程”,是全国十大重点问题饭店项目之一,所以,审批机关批准此次股权转让的条件,是受让方必须切实筹借资金、加强管理,迅速完成项目的建设工程,尽快进行试营业。为此,该公司决定致力于开发高档饭店所应具备的综合性娱乐及健身服务设施,广开财路、多种经营。
  转股手续完成后,该公司即按照审批机关的要求,着手在饭店内开发新的经营服务项目。1994年1月,公司申请修改了经营范围。修改后的经营范围增加了“各类健身及娱乐设施”等新的经营服务项目。
  从被申请人的前后发展来看,资金严重不足、饭店基础过差、经营不善为主要矛盾。作为该饭店经营管理者的被申请人在当时已准备在饭店内增设综合性的娱乐设施,只是由于饭店建设资金十分紧张,被申请人本身无力再投入新的资金,而只能寄希望于外商自带资金以承包的方式建设并经营该娱乐设施。借此,被申请人既可以利用外资达到使饭店增添新的经营服务项目,开展多种经营的目的,又可以使其凭借被承包项目所有者的身份,无须承担该娱乐设施的经营风险及亏损,就可以从外国经营者的营业收入中提取稳定的经营收益。
  被申请人正是为了达到其上述的经济目的,借其仍在建设期间,尚可享受国家赋予境内外商投资企业优惠待遇(诸如有可免税进口器材、设备的指标等)之便,多方寻找外商。经人介绍,申请人与被申请人见面并多次会谈之后,开始商定以合作方式经营娱乐城,后来具体落实为承包经营。
  为此,被申请人在1993年转股、1994年1月修改经营范围之后,1994年3月先与申请人签订了合作协议书,又在1994年6月与申请人签订了委托经营合同。在该合同第5条中作出了其真实的意思表示:即“将其所拥有的WJ饭店的营业场所委托申请人经营,娱乐城不具有独立法人资格。其作为中国FD公司的一部分,享受国家赋予中国FD公司同等的各项优惠政策。”
  委托经营合同之所以不规范,其主要原因是没有报审批机关审批,所以,虽然内容完全符合承包经营的基本法律特征,但在形式上并未完全符合外经贸部对承包经营合资企业的要求。委托经营合同的不规范和内容上的不健全正是由被申请人的原因造成的。但遗憾的是,被申请人却以此为借口进行狡辩。然而被申请人无论如何狡辩,也改变不了被申请人在签约当时的真实的意思表示是想与被申请人确立承包经营的法律关系,而不是建立房屋租赁关系的事实。
  另外,所谓被申请人所称三层特为申请人建造,纯系无稽之谈。建筑图显示:三层与四层是相互分断的,而正是在申请人开始装修之后,才由申请人自担费用将其上下打通,形成目前的豪华格局的。
  2.委托经营合同签订之后,当事人双方在履行合同期间所作出的真实的意思表示仍然是采取承包经营的方式,而不是房屋租赁。这种真实的意思表示在当事人双方两次达成的协议中表述得十分清楚。
  (1)在委托经营合同签订之后,由于被申请人未能按合同约定向申请人提供场地,致使申请人无法按原定计划完成对娱乐城的装修,而被申请人并不积极对申请人予以协助,反而一再向申请人索要委托经营合同所规定的费用金额(即营业费用和场地使用费)。
  本身不熟悉中国政策、法律的申请人经过在北京同几家大饭店的承包经营者接触之后,发现委托经营合同第8条中有关被申请人自1995年1月1日起即开始向申请人收取高额场地使用费和营业费用的规定显失公平,因此,一再就费用问题与被申请人进行交涉。最终,当事人双方在共同签署的《关于“VO娱乐城”重新开业的协议)之中重申了委托经营合同仍然有效,并在场地使用费的具体金额上,经过多次协商,终于在开业之前签订的《经营场地租赁合同》之中达成了一致意见。
  在1996年12月1日至1997年3月17日娱乐城试营业期间,被申请人以承包经营发包方的身份以每日结账的方式取得娱乐城的30%的营业收入(营业费用)。
  (2)在申请人的多次催促及有关主管部门的要求下,被申请人仅仅为娱乐城的开业提供了开业所需的且应由被申请人提供的文件,但是被申请人却违反合同,竟然让申请人自行办理开业的有关手续。
  在委托经营合同签订后,被申请人并不积极履行委托经营合同规定的义务,迟迟不为娱乐城办理营业所必备的一切许可手续。为此,申请人曾多次催促被申请人履行其职责,为娱乐城办完所有的营业手续。而被申请人却公然表明此事与其无关,是娱乐城自己的事情。至于委托经营合同中明确规定由其承担所需相应费用的一事,更是避而不谈。
  直至娱乐城即将开业之际,娱乐城的必备开业手续尚未办理。在有关主管部门的要求下,并经申请人的一再催促,被申请人只是向申请人提供了以被申请人名义办理开业手续的相关文件,申请人在万般无奈之下,不得不持被申请人提供的文件自行到相关部门申请办理有关手续。
  被申请人就是这样“履行”其在委托经营合同中约定的“协助”义务,以被申请人的名义为娱乐城申办卫生许可证、文化娱乐场所安全合格证和北京市娱乐场所设备设施安全检验手续的。
  也正是由于被申请人从一开始就仅仅期待外国企业的资金和设备,而并没有履行合同的诚意,因此,在履行委托经营合同所规定义务的问题上故意以各种理由推诿,有时还道貌岸然地在背后制造障碍,致使娱乐城项目的进程一误再误。鉴于申请人不具备法人资格,在开业申请手续、工作人员聘用等方面又得不到被申请人的配合,甚至无法在银行开立账号,而被申请人却还处处设置障碍,以致娱乐城开开停停,根本无法正常经营。
  在办理开业手续过程中,有关主管部门认为必须设立法人企业。为此,申请人不得不考虑另与他方建立独立于被申请人的法人公司。
  与他方建立法人公司一事事先得到了被申请人的认可。并在该法人公司成立之后,对为“娱乐城”办理安全合格证表示了同意。因此,被申请人在反请求中所称的理由是不真实的。
  (3)被申请人与申请人之间确立承包经营关系的真实的意思表示,在被申请人与申请人共同签署的关于“VO娱乐城”重新开业的协议中得到进一步的体现。
  虽然申请人与他人成立了合资企业,但被申请人并不同意由合资企业独立经营娱乐城项目,而是继续坚持要申请人履行委托经营合同。由于申请人投入巨资形成的资产长期处于被申请人控制的状态之下,就是在申请人与他人共同成立了合资企业之后,仍然迫不得已地应被申请人的强烈要求,与被申请人于1996年12月2日共同签署了关于“VO娱乐城”重新开业的协议。
  协议中再次重申申请人每年向被申请人交纳营业费用及场地使用费,由被申请人向娱乐城派遣财务主管、人事主管和收银员,对娱乐城的财务、统计和人事等实行监督,娱乐城的保险手续由被申请人办理以及娱乐城经营计划书须征得被申请人同意后实施等内容。以上协议内容决非一份房屋租赁合同所能具有的。这也进一步说明了被申请人并非只是想与申请人签署一份房屋租赁合同,而是想与申请人确立承包经营关系的真实的意思表示。
  所以,无论在被申请人订立委托经营合同时的1994年3月和6月,还是在被申请人签订重新开业协议时的1996年12月,被申请人和申请人之间所订立的几份文件都表明被申请人的真实的意思表示是想与申请人签署承包经营合同,而并不是现在才表示的房屋租赁合同。
  (三)委托经营合同中虽然包含有租赁的因素,但不能据此就简单地认为委托经营合同的性质是房屋租赁
  众所周知,任何一个承包经营合同,其中规定的承包经营的对价,一般由场地使用费,经营(营业)费用构成。申请人认为在委托经营合同中确实包含有场地使用,即租赁的因素,这是很自然的。
  由于申请人所承包经营的娱乐城项目是在被申请人所拥有的WJ饭店内裙楼第三层及第三层附层进行的,根据委托经营合同,申请人从被申请人那里取得的,不仅是承包经营娱乐城项目的权利,而且还有使用WJ饭店内场地的权利,因此,申请人向被申请人上缴的承包包干金额就由两部分组成,一部分是营业费用,另一部分是场地使用费。这一点,在委托经营合同上也有明确的规定。
  在委托经营合同中,虽然被申请人与申请人对承包包干金额作出了明确的规定,但并未区分营业费用和场地使用费的具体金额。直至1996年5月,经过对被申请人物业的重新认识以及双方有意继续合作的协商之后,被申请人与申请人共同签署了《经营场地租赁合同》,才对承包包干金额中的场地使用费,即租金的确切金额作出了明确的约定。
  被申请人试图以承包经营合同上包含有场地使用费这一因素,就认为承包经营合同等同于房屋租赁合同,是错误的。
  根据最高人民法院1996年法复第16号批复精神,确定合同的性质应当根据该合同约定的权利、义务关系的内容。申请人认为,无论从委托经营合同所规定的权利义务内容,还是当事人双方在委托经营合同签订和履行过程中所作出的真实意思表示来看,这份委托经营合同所体现的并非是房屋租赁合同所应具备的权利义务内容。如果仅仅因为合同中出现“场地使用费”、“房租”的字眼,就判断其是一份房屋租赁合同未免过于幼稚。
  三、双方当事人通过签订委托经营合同所确立的契约关系的实质应认定为承包经营的法律关系
  申请人认为,被申请人起草的委托经营合同在内容上是不规范的。但这正是由于委托经营合同未经主管部门审批,才造成这种不规范的合同存在。被申请人作为法规规定的报批义务人,却故意回避、不履行其义务,并以其自身条件不符合法规规定为由,企图脱逃责任,其行为是恶劣的,应对此承担全部责任。
  无论委托经营合同的内容是否完整,其主要条款都明显体现出承包经营方式所特有的法律特征:
  (1)被申请人将其拥有的WJ饭店内第三层的营业场所委托申请人经营,暂定为“DY娱乐城”。这意味着被申请人将WJ饭店内经营“DY娱乐城”项目的权利交予作为承包者的申请人。
  (2)娱乐城不具有中国独立法人资格。其作为中国FD公司的一部分,享受国家赋予中国FD公司同等的各项优惠政策。不难看出,饭店内的“娱乐城”项目仅是隶属于被申请人的一部分,申请人在经营娱乐城项目时只能以被申请人的名义经营娱乐城,这一点从附条件的开业批件中也已得到证明。
  (3)被申请人协助申请人向政府有关部门办理娱乐城经营所必备手续并为此承担相应费用;协助办理娱乐城经营所必需物品的进口许可证。实际上申请人根本无法独自办理这些手续,依据法律只能以被申请人的名义才能申请办理娱乐城营业以及设备进口的批准手续。
  (4)在娱乐城经营期间,申请人导致被申请人对第三方承担的一切经济责任及损失,应由申请人承担。本条实际上是双方当事人关于在承包经营期内承包人因执行承包合同而同其他公司、企业、个人等引起的纠纷由谁负责处理和承担责任等所作出的约定。
  (5)申请人自1995年1月1日起,以递增包干的形式,每年向被申请人交纳管业费用以及场地使用费……。本条是双方当事人争议的焦点之所在。
  本条内容的实质是当事人双方对承包经营收益分配方式的确定,即约定申请人具体以上缴利润、递增包干的形式承包娱乐城项目的经营。同条规定中所提到的应交纳的“营业费用”和“场地使用费”是承包利润的典型构成要素。本条内容充分体现了“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”的承包经营的基本原则,因而是承包经营合同的典型条款。
  (6)申请人应当实行与被申请人一致的财务会计制度。申请人应按照日历月向被申请人上报财务报表。申请人应按照中国有关税法向被申请人上缴各项税金,由被申请人向税务机关统一缴纳。被申请人有权指派其财务人员对申请人的会计凭证、账簿及报表进行查阅。
  上述各条规定表明申请人并非独立经营娱乐城,其所承包经营的娱乐城项目确是隶属于被申请人的一部分,因此,在财务、审计、税务上均不具有独立性,须受被申请人的监督与管理。
  (7)申请人应当向被申请人缴纳雇员管理费。娱乐城全体员工应当遵守被申请人制定的员工守则及各项规章制度。上述规定是关于申请人承包经营娱乐城项目之后,有关该娱乐城工作人员的劳动管理的内容。其表明娱乐城作为隶属于被申请人的一部分,在劳动管理方面也需依赖于被申请人而不具有独立性。
  基于此,申请人认为,双方当事人所签订的委托经营合同清晰地体现出承包经营方式的主要法律特征。因此,该委托经营合同的实质仍然应被认定为承包经营合同。
  四、被申请人应承担委托经营合同无效的全部责任。
  根据对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局联合发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》所规定的“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止均须经合营企业原审批机关批准”;“申请承包经营,须由合营企业向原审批机关提出申请”之规定,身为合营企业的被申请人一方必须负责将委托经营合同向其原审批机关申请报批。然而,被申请人未曾履行该项法定义务。
  根据《涉外经济合同法》及最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》之规定,国家法律、行政法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立;法律和行政法规规定应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的,应当确认为无效。据此,申请人认为当事人双方签订的委托经营合同依法应当被确认为自始无效。被申请人依据该委托经营合同而提出的各项反请求不具有法律基础,不能成立。
  由于被申请人违反法定义务,致使合同无效,被申请人应对此承担全部责任。
  另外,申请人还有必要说明一点,也正是由于被申请人不履行其义务导致委托经营合同无效,以致申请人多方筹措巨额资金构建的综合性娱乐设施因此而长期闲置,难以发挥其应有的效益。最终不仅使申请人预期的经营收益化为乌有,还使得申请人受到了曾参与本项目融资的多方投资者的误解,并被这些投资者起诉(诉讼案中的相当一部分债权人,是在认识到WJ饭店的真实意图是要全部霸占申请人所投入的设备和设施之后,为保护自己的权益,并经事先协商之后才进行的)。申请人为此而承受了巨大的财产损失和精神压力。也正是因为这些诉讼的发生,才使申请人最终决定采取法律手段保护自己的权益。
  在仲裁程序进行中,申请人和被申请人针对有关问题多次提交了补充意见和证据材料。申请人于 1998年7月22日、1998年9月9日、1998年11月10日、1999年1月12日提交了补充文件;被申请人于1998年7月21日、1998年9月9日、1998年11月8日、1998年12月10日提交了补充文件和《申请人之设备、器材的拍卖证据材料》。这些文件除进一步强调已有的观点、理由外,还提到一些新的问题。下面将申请人和被申请人的意见分别作一归纳。
  申请人方面:
  1.委托经营合同是承包经营性质,是无效的。关于这一点,申请人还以1996年12月申请人与被申请人之间的《“关于VO娱乐城”重新开业协议》、1997年10月31日被申请人作为甲方与作为乙方的北京QW职业篮球俱乐部有限公司签订的《关于合作经营WJ饭店QW宫俱乐部的协议书》以及申请人提交的1996年5月申请人与被申请人之间的《经营场地租赁合同》作为依据,分析了委托经营合同的性质。
  2.被申请人在VO营业期间以及1997年3月以后,擅自在娱乐城举办过惠普公司颁奖会、卡帝诺时装有限公司时装发布会、世都百货展示会等15次的活动,从而获取不当利益。
  1997年11月后,被申请人在娱乐城四层开设了阳光俱乐部,后改为QW官俱乐部。
  3.部分娱乐城项目个人投资者对申请人提出诉讼的真实目的是避娱乐城财产被被申请人吞并。
  4.被申请人1997年1月23日致申请人的函是伪造的,申请人从未收到过此函。
  5.申请人与被申请人双方已就“娱乐城”所占场地租金的具体金额明确为每月3700美元,1996年5月20日签订了名为《经营场地租赁合同》的书面协议。虽然,每月租金为3700美元,但申请人对装修物的总投入为2600万元人民币以上,按10年的委托经营合同期限计算,申请人每年转让(支付)给被申请人的金额平均为717万元人民币。
  申请人已向被申请人支付了租金共计人民币3768749.6元。
  6.对于被申请人的反请求,申请人补充意见是:
  (1)被申请人要求申请人给付从1995年1月1日至1998年3月1日租金475万美元及利息的仲裁请求没有任何根据。
  ①所谓475万美元及利息的请求没有法律根据。被申请人以其于1997年1月23日的致函计算150万美元的年租金欠缺法律根据。在1996年12月20日,被申请人曾向申请人结算过截至1996年底的租金总额为人民币5836000元。
  ②被申请人未按委托经营合同所规定的期限及要求向申请人提交适于装修的房屋,申请人一方的装修公司香港BL有限公司到了1995年元旦才得以进入娱乐城的装修场地。
  ③在VO娱乐城装修和安装设备的过程中,被申请人刻意在装修材料及设备搬运、修改煤气管线及通气、修建消防设施等方面阻碍申请人的装修工程,造成工程拖延。
  ④被申请人未按照与申请人事先达成的约定,按时为VO娱乐城办理各种所需的开业必备的文化、公安、卫生、消防手续,是娱乐城不能尽早开业并无法正常营业的主要原因。
  ⑤被申请人不但在装修及开业手续方面不予协助,在娱乐城断断续续地营业期间,还故意制造障碍,干扰娱乐城的经营,使申请人蒙受巨大损失。
  ⑥申请人实际使用VO娱乐城场所的时间仅仅只有9个月。
  (2)VO娱乐城已向被申请人支付了房租、水电费等:
  ①截至1996年12月27日,申请人为场地使用费向被申请人支付专项租金折合人民币559668.20元。申请人向被申请人支付的事实还远不止于此,但由于申请人的全部财务凭证均被封存在VO俱乐部,因此,申请人不能就全部支付事实向仲裁庭作详细陈述。
  ②娱乐城主要投资者之一的日本株式会社OT代申请人向被申请人分次支付了总计3000万日元。
  ③被申请人应支付申请人为其垫付的设计费共计555.56万元人民币。
  ④被申请人尚欠申请人收入未支付。1996年12月24日平安夜,申请人与被申请人联合举办晚会,但被申请人未按协议向申请人支付收入70500元人民币。
  仅就以上数字明确的统计而言,申请人已支付被申请人约3968749.60元,且被申请人对申请人的欠款为562.61万元人民币。
  7.对于本案中的一些证据材料,申请人还专门提出了支持自己主张。反驳被申请人主张的意见。另外,申请人的仲裁代理人对曾经在娱乐城工作过的一些人士进行了调查,并做成多份调查笔录。
  被申请人方面:
  1.合同性质为房屋租赁合同是确定无疑的
  (1)法律上,符合房屋租赁合同的本质特征。区分房屋租赁合同与承包经营合同的最关键点是,看合同规定的是否是WJ饭店特定场所的使用权,如果合同的主要内容规定的是场所使用权,那么合同性质无疑是租赁合同。另外,经营场所并非是被申请人将已经具备经营功能的娱乐城这一企业交由申请人经营管理。
  (2)事实上,双方一直按照租赁合同实际履行。申请人用实际投入娱乐城的资金及租赁来的场地使用权与他人成立了北京VO娱乐有限公司,并一直以此开展各项经营活动。申请人的授权律师在第一次的仲裁申请书中明确提出委托经营合同名为“委托经营”,实为“房屋租赁”。申请人1997年1月20日的函和被申请人1997年1月23日的回函更加明确了租赁性质。
  2.申请人要求返还财产的仲裁请求已经没有任何实际意义
  由于申请人自己涉嫌诈骗及巨额欠款久拖不还等问题,已经引起多家债权人对其提起诉讼。涉及要求申请人偿还近千万元人民币巨额债务的数十份法院判决,已经被执行或正在执行过程中。
  3.被申请人已经按委托经营合同的规定,完全、适当地认真履行了自己的义务。被申请人提供了合同规定的经营场所并提供了按期进入娱乐城进行装修和设备安装的条件、按照合同履行了“协助申请人向政府有关部门办理娱乐城经营必备的手续”义务。
  4.娱乐城迟迟无法开业,开业后又几次停业整顿,最后只好彻底停业,完全是申请人自己的原因造成的。资金严重缺乏导致娱乐城无法及时开业;自身工作失误,造成其经营困难;内部、外部矛盾重重,诉讼缠身,最终导致娱乐城无法继续经营。
  5.申请人对被申请人的其他种种指责亦属不实之词。
  (1)申请人称被申请人以证据保全为名,强行将其管理人员及工作人员拒于娱乐城门外,不符合事实。事实是,1997年3月开始,由于娱乐城经营管理不善,申请人决定再次停业整顿,要求被申请人在停业期间负责保护娱乐城各项设施完好,并提出在此期间任何人不得入内。
  (2)所谓被申请人“刻意阻碍”申请人装修工程,完全不符合逻辑。
  (3)事实上,在娱乐城的运营过程中,被申请人还尽力提供了许多合同之外的帮助。
  6.关于所谓使用娱乐城场所仅为9个月,委托经营合同及协议规定非常明确,即从1995年1月1日起每年交纳租金150万美元,这是不容置疑的事实。申请人所谓实际营业时间仅9个月的主张与本案租金的给付毫无关系。
  7.关于所谓场地使用费为每月3700美元。
  申请人提供了日期为1996年5月20日的场地使用费为3700美元的假合同,但其在1996年10月18日,还给被申请人方出具了年租410万美元的房租付款计划。假如申请人所谓的合同是真的,其怎么可能弃年4.44万美元的租金于不顾,而甘愿承担410万美元的房租呢?此问题的答案只能是:所谓场地使用费为每月3700美元的合同是伪造的。
  另外,关于申请人每年转让给被申请人717万元人民币,委托经营合同并无此规定,而且根据委托经营合同,申请人所购置的可以与建筑物分离的东西由申请人自行处理。申请人的装修费在合同期早已折旧完毕,如果10年后,申请人不再租用该场地,装修物被拆除下来以后对任何一方只能是废物一堆。因此,申请人的推论非常荒唐、可笑。
  8.关于已支付房租及水电费一事。
  申请人确实给被申请人交过共13笔计人民币1446717.51元,但其所交过的费用是还被申请人为其垫付的海关关税及其在饭店租住客房的房租,与本案中其应交付的场地租金没有任何关系,有发票为证。至于申请人所谓其主要投资者代其支付3000万日元一说,纯属捏造。
  9,关于所谓为被申请人垫付设计费一事。
  被申请人从未委托申请人或是委托其所称的日本Y.T.F公司设计总统套房及游泳池。

第四部分 仲裁庭分析判断意见
  一、本案的法律适用
  根据委托经营合同第27条的规定:“本合同订立、解释、履行,均适用中国法律、法规和有关规定。”本案应适用中华人民共和国法律。
  二、委托经营合同的性质及其有效性
  委托经营合同的性质是本案一个最基本的问题,也是分析判断其他争议的前提。双方当事人均对此问题表明了自己的观点并详细阐明了理由。申请人认为它是一个承包经营性质的合同,没有经过中国政府主管部门批准,因而是无效的;被申请人认为它是一个租赁场地的合同,是有效的。
  仲裁庭认为,分析某一合同的性质,当然主要是由合同本身的具体内容所决定的。但当双方当事人在对合同内容的理解上发生争议时,还应该从签订合同当时背景、双方当事人签订合同时的真正意图(目的)以及合同订立后的实际履行情况等因素综合起来进行分析,而不能单从合同的名称予以确定。
  (一)1994年3月18日,被申请人的前身北京联合SH大厦有限公司(下称被申请人前身)与申请人签订的《北京联合SH大厦有限公司(WJ饭店)与日本RZ公司关于合作经营“DY娱乐城”协议书》表明了以下几个基本情况:
  1.被申请人前身负责向中国有关部门办理‘娱乐城’的营业手续,申请人只是提供办理手续的有关文件和资料;
  2.被申请人前身除办理营业手续外,其义务主要有三项:
  (1)提供3946.78平方米面积;
  (2)负责监督服务质量、消防安全、治安和劳动保护、食品卫生、财务、审计等;
  (3)负责提供项目施工所需的水、电等技术支持,并负责提供这些设备、装修材料的堆放场地,施工现场的消防安全。
  3.被申请人相应的权利是每年收取410万美元,而协议表明,410万美元由两部分组成:
  (1)含场地租金;
  (2)每年从营业额中抽出上缴的金额;
  4.申请人的权利是全权负责娱乐城的经营管理活动。
  5.申请人的义务除缴纳410万美元外,还有负责‘娱乐城’的内部设计、装修和设备安装。其设计、装修档次、格调应与联合SH大厦档次、格调相协调。
  从协议书的名称以及上述双方基本权利义务的划分,仲裁庭可以判定,被申请人前身与申请人当时企图建立合作经营合同关系,并非申请人现在所说的承包经营或被申请人所说的租赁合同,申请人于1997年1月20日给被申请人函件中的内容亦可以印证这一情况。这种合作经营严格来说就是建立一个中外合作经营企业,被申请人前身的合作条件是场地使用权以及除经营以外的管理和服务;申请人的合作条件是场地设计、装修和设备安装(作为投资),从事娱乐经营。双方分利的方式是410万美元归被申请人前身。该410万美元则由被申请人前身提供场地和服务监督两部分组成。申请人获得410万美元以外的收益。这种合作经营按照中国法律,显然是需要得到政府批准的。
  (二)申请人与被申请人签订的委托经营合同,其某些内容可以说能够符合合作经营性质,比如第10条规定:“本合同期满后,申请人保证将被申请人所提供的场所完好交还被申请人;申请人所购置的可以与建筑物分离的设备、器材及可移动之家具由申请人自行处理。……”。然而,委托经营合同在其他内容上却使得合同性质不明确了,首先是“委托经营”的合同标题,再有第5条将“娱乐城”规定为不具有中国法人资格且作为被申请人的一部分;原来被申请人前身办理有关经营手续,变成了第6条第5款的协助申请人办理。这种变更,如取消被申请人办理经营手续的内容,就使得被申请人提供场地的义务在其整个义务中的比重加大、地位更加突出,并在双方当事人都不明确委托经营合同性质的情况下,使得最早的1994年3月18日合作经营合同性质发生了变化。
  (三)事实表明,1996年3月前,申请人已经开始与北京HT实业发展公司在协商筹备成立合资经营企业北京VO娱乐有限公司,显然这是一个企业法人,也就是说申请人并没有完全按照其与被申请人签订的委托经营合同中娱乐城不具有法人资格的原则行事。等到1996年6月6日北京市人民政府向合营企业北京VO娱乐有限公司颁发了批准证书、1996年7月2日国家工商行政管理局向北京VO娱乐有限公司颁发了营业执照,申请人在法律上从事的是位于WJ饭店裙楼三层、四层的北京VO娱乐有限公司的经营活动,北京VO娱乐有限公司的资产是申请人和北京HT实业发展公司投资形成的法人财产,与被申请人没有任何法律上的关系。申请人与被申请人之间已经谈不上合作经营,被申请人除场地使用权之外已没有任何其他资产需要“委托”申请人来经营。另外,申请人在其书面文件中对被申请人的前身进行了回顾,而这一回顾恰恰说明被申请人前身需要申请人的是资金、是在其场地上的投资,而非委托经营或承包经营。
  (四)随后的事实也表明,申请人和被申请人对上述具有法律意义的事实予以了承认,对双方之间的委托经营合同的性质进行了明确。如1996年8月8日,北京 VO娱乐有限公司已经独立地与煤气公司开展业务活动。1996年8月15日,申请人乃×给被申请人李T的信函,开始将委托经营合同中申请人支付被申请人的款项明确为VO的租金以及管理服务费。1996年10月18日,申请人制作的一份向被申请人的还款计划,将应支付给被申请人娱乐城的款项称之为“VO房租”、将申请人在WJ饭店内租用的其他客房的房费称之为“住宿费”。对此被申请人在1996年11月1日、1996年12月27日致申请人的函中予以了确认。这样,双方对申请人向被申请人支付的娱乐城的款项达成了一致意见,即租金。1997年1月3日,申请人与被申请人举行会议后形成的会议纪要进一步将申请人支付给被申请人的关于娱乐城的款项明确为“VO娱乐城场地租金”。从而使名为委托经营合同的实质内容即场地租赁关系显现出来。
  (五)既然委托经营合同实质是一个场地租赁性质的合同,那么为什么被申请人还要参与诸如VO俱乐部人事等方面的某些管理事宜呢?仲裁庭认为这里有两方面原因,一方面,在签订委托经营合同时,申请人和被申请人对有关事项并没有给予明确,而是事后再给予了明确的修改;另一方面,北京VO娱乐有限公司在被申请人建筑内部从事经营活动,为保持WJ饭店相对统一的整体形象,被申请人在诸如消防、工程以至人事、保安等方面为申请人提供服务、管理甚至监督是必要的,也是双方当事人一致的意思表示。它并不影响该合同实际上是租赁合同的实质。
  最后还有一点值得提及的是,该合同签订和实际履行已经有3年多的时间,在这么长的时间内,申请人没有对合同有效性提出过任何异议,不仅如此,其间还曾多次确认;特别是代表申请人提交第一次仲裁申请书的律师陈××,本身是多次代表申请人具体参与与被申请人谈判、签协议的人员,他也明确认为该合同实为租赁合同。虽然申请人撤销了其第一次的仲裁申请书,但这一事实却是存在的。因此,仲裁庭最终认为,委托经营合同经双方当事人事后的明确,是一份被申请人向申请人提供场地租赁为本并兼有提供相应服务、管理甚至有关监督的合同。这份合同依据中华人民共和国法律应是有效合同,对双方当事人均具有约束力。
  三、关于两份文件证据效力的认定
  1.申请人向仲裁庭提供了一份日期为1996年5月20日,合同双方分别为北京VO娱乐有限公司与被申请人的“经营场地租赁合同”复印件。申请人以这一租赁合同为依据来证明申请人与被申请人之间关于娱乐城场地3946.78平方米面积的租金是每月3700美元。被申请人认为这一文件是申请人伪造的。
  仲裁庭认为,基于以下原因,这一文件不能证明申请人的观点成立:
  (1)这一合同的主体是北京VO娱乐有限公司和被申请人,申请人不是这一合同的一方;
  (2)合同条款是“租用被申请人三层部分,作为公司经营场所”,没有明确的场地面积或房间号码,因此,租用的场地不能证明是申请人与被申请人之间的委托经营合同中的3946.78平方米;
  (3)合同文件本身缺少第2页;
  (4)申请人与被申请人在1996年5月20日之后双方来往的信函中,没有出现过每月3700美元租金或相应租金的提法,也没有支付每月3700美元的任何证据。但是却有申请人提到每年租金为410万美元的证据。
  2.1997年1月23日,被申请人针对申请人1997年1月20日的信函给申请人回了函。被申请人以此为依据,来证明双方已就申请人向被申请人支付娱乐城款项的性质达成了一致意见,且每年150万美元,从1995年1月1日起计算。申请人认为这份针对申请人1997年1月20日信函的回函签字是伪造的。
  仲裁庭认为:
  1.申请人提出被申请人的法定代表人李T在1997年1月23日函上的签字是伪造的。此问题如需要司法鉴定,申请人应向仲裁庭书面提出正式申请,由仲裁庭决定是否安排笔迹司法鉴定。申请人独自向北京物证技术鉴定所申请进行笔迹鉴定,其行为和司法鉴定结果对仲裁庭不具约束力。而且仲裁庭注意到北京物证技术鉴定所给申请人仲裁代理人的复函并非正式鉴定书,该函最后声明:“日后如需要正式鉴定书,请受理案件的仲裁委员会或法院持正式委托书和鉴定的签名原件来本鉴定所办理正式委托手续”。这说明该复函不具有证明效力。因此,申请人关于李T的签字系伪造的这一主张不能成立,仲裁庭不予认定。
  2.从事实和逻辑来看,1997年1月3日,申请人和被申请人商谈了客房租金和水电费等事项,并签订会议纪要。会议纪要载明其他费用已经商定,而VO租金另计。从申请人自己1997年1月20日信函的文字本身的表述来看,申请人是在收到被申请人1997年1月10日商讨租金的信函后,才写的1月20日的信。双方均没有提交1月10日被申请人的信函,但这一信函在其他费用已经商定的情况下,商讨的租金只能是关于VO娱乐城3946.78平方米场地的租金。在申请人1月20日信函中提出对委托经营合同进行重大修改建议的情况下,被申请人对此不可能无动于衷。被申请人1月23日给申请人回函是必要的,从信函的内容来分析也是针对性很强的。作为申请人,既然提出了对委托经营合同修改的建议,当然也希望被申请人回函,如果被申请人不回函,申请人自然也要催促被申请人,因为,这同样关系到申请人重大利益的调整。因此,仲裁庭认为,被申请人1997年1月23日对申请人的回函是可信的。
  3.虽然被申请人1997年1月23日给申请人的回函对双方权利义务的确定具有一定的重要性,但申请人强烈声称没有收到过此信函,被申请人也没有证据能够推翻申请人的这一主张,因此,对这一信函,仲裁庭最终不予正式认定。
  四、被申请人履行委托经营合同的情况
  根据委托经营合同,被申请人应当于1994年10月31日前使申请人进入娱乐城场地进行娱乐城的装修和设备安装。被申请人于1994年10月20日就开始致函申请人,要求申请人进入娱乐城场地进行装修和设备安装,初次履行了自己的告知义务。随后申请人、被申请人、香港BL有限公司以及广州××建筑工程公司4家签署的1994年11月11日会议纪要中,明确了全部装修工程由香港BL有限公司承担,申请人与香港BL有限公司于1994年11月6日在香港签署了装修合同,香港BL有限公司于1994年12月6日进场。这样一来,原来定于1994年10月31日开始的装修被变更,申请人对此是同意的。根据委托经营合同,整个装修和设备安装工程应于1995年2月18日前完成,娱乐城应于1995年3月18日开业。但是娱乐城实际开业时间在1996年6月10日,比委托经营合同的规定大大推迟。申请人强调被申请人多方面阻碍申请人进行装修和设备安装,申请人为此向仲裁庭提供了一些向有关当事人调查所形成的调查笔录,但申请人与被申请人双方之间来往的函件,特别是申请人自己对这一问题的态度,以及申请人和北京HT实业发展公司致香港BL有限公司的信函等一系列当时的证据材料从来没有提到过被申请人有什么违约和过错的地方,而却有关于申请人自己的失误造成工期延误的表述。因此,对于申请人指责被申请人的主张因没有任何一份原始证据予以支持,且与现有的原始证据相违背,仲裁庭不予采信。仲裁庭认为,被申请人已经按照委托经营合同的规定,适时地将娱乐城场地提供给了申请人。
  关于被申请人协助申请人办理有关经营手续的义务,由于申请人自己在1996年3月前就开始筹建一个从事视听歌舞厅的中外合资经营企业并获成功,则被申请人协助义务大大削减。但在这种情况下,事实证明被申请人还是尽了自己的义务协助申请人办理了有关经营的手续。对此,当时的原始文件材料表明,申请人也从未表示过异议。
  五、申请人与被申请人对租金的变更
  对这一问题,仲裁庭有必要回顾和分析一下饭店、写字楼当时的市场行情。众所周知,从1992年开始,中国的经济改革和发展又进入了一个快速增长期。随后的1993、1994年,北京的饭店、写字楼供不应求,价位居高不下,行情看好。因此,申请人和被申请人双方在当时均接受了委托经营合同中每年租金和服务管理费为410万美元这样一个价格。合同一经签订并生效,即具有法律约束力,非经双方一致同意,任何一方不得单独修改合同。随着市场的变化,饭店、写字楼的出租行情在高峰之后必然会有所下跌,而同时娱乐城的开业时间则一拖再拖。如前所述,申请人和被申请人一开始是有从事合作经营的打算,那么,这一现实则使得被申请人在申请人开始经营娱乐城、获取利润前而取得每年410万美元的款项变得十分困难。按照委托经营合同,申请人应于1995年1月1日起分月向被申请人支付款项,但在1996年6月娱乐城开业前的十几个月当中,始终没有看到过被申请人向申请人追讨租金款项的书面文件和双方对此达成过什么协议,这也说明了被申请人当时所面临的市场行情和娱乐城的具体境况。1996年6月以后,在当时的市场行情和娱乐城现状下,被申请人要求申请人还严格按照委托经营合同所规定的租金起算时间和数额支付款项,从商业角度来说已经非常困难了。
  在这样的背景下,申请人开始与被申请人商讨娱乐城租金问题,也十分自然。1996年10月18日,申请人向被申请人提出了自己的还款计划,根据这一还款计划,申请人向被申请人支付的租金从1996年6月份起算,1996年6月至11月,每月人民币50万元,且这些款项要在1997年相应的月份分月再向被申请人支付。只有1996年12月和1997年1月的租金是按照委托经营合同的规定来办。对于1997年2月至11月的租金,申请人要求按照委托经营合同规定数额的60%来支付,对于1997年12月和1998年1月的租金,申请人表示按委托经营合同规定的数额来办。但对于1997年2月以后的所有租金,申请人均注明“房租再协商”。这一还款计划比起委托经营合同来,会使申请人减少不少的租金负担和还款压力。
  申请人的这一提议在合同法的理论上构成一个修改合同的要约,被申请人1996年11月1日致申请人的信函“按贵司承诺还款计划,10月31日贵司将向我饭店付款200万日元。昨日(10月31日)我司只收到41900元人民币。所欠款项请于11月4日前支付我司(逾期不付将按日收取所欠款项3%作为滞纳金)。否则将对贵司进行封房处理,并保留诉诸仲裁的权利”,则构成对申请人要约的承诺,而且被申请人还按照申请人的还款计划(娱乐城租金和客房租金、水电费等两部分)的内容,接受了客房租金、水电费部分的还款即人民币41900元,并以此计算欠款。
  因此,申请人和被申请人对委托经营合同中申请人应支付给被申请人的娱乐城租金进行了修改,达成了新的协议,即起算时间从1996年6月开始,6月至11月每月人民币50万元,1996年12月和1997年1月仍按委托经营合同的规定计算和支付。由于申请人在还款计划中注明1997年2月后的租金再协商,那么这一时间段的租金应该说双方没有达成协议,因此,1997年2月以后的租金仍应按照委托经营合同的规定计算。
  1996年12月27日,被申请人致申请人的信函再一次地确认了申请人的还款计划。
  1997年1月20日,申请人在给被申请人的信函中再提出将娱乐城的租金确定为每年150万美元,从1996年某月起算,这也可以说是一新的要约。被申请人1月23日的回函同意每年150万美元,但时间从1995年1月1日起算,这实际是一反要约,不构成双方当事人对委托经营合同租金的修改。况且申请人否认收到被申请人1月23日的信函,也就无从谈起申请人对反要约的承诺。
  六、VO娱乐城停业的责任
  申请人指称被申请人于1997年3月17日通过停水停电、向长安公证处申请证据保全对娱乐城进行查封等手段将申请人强行赶出VO娱乐城。被申请人认为申请人内部、外部矛盾重重、诉讼缠身,最终导致娱乐城无法继续经营,被申请人为此出示了一份申请人给ZD区人民政府的告状信,称出现极

==========================================================================================

为尽量避免给当事人造成不良影响,经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理,点击查看详情
==========================================================================================

发布免费法律咨询
没找到您需要的? 您可以 发布法律咨询 ,我们的律师随时在线为您服务
  • 问题越详细,回答越精确,祝您的问题早日得到解决!
温馨提示: 尊敬的用户,如果您有法律问题,请点此进行 免费发布法律咨询 或者 在线即时咨询律师
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
载入时间:0.04106秒 copyright©2006 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com