中国国际经济贸易仲裁委员会（原名中某国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，以下简称仲裁委员会）根据申诉人德国Ａ公司和被诉人中国Ｂ公司于１９８７年８月１８日签订的８５Ｆ０５６０－０１５５ＣＤ２号合同中的仲裁条款以及申诉人于１９９０年５月２３日向仲裁委员会提出的书面仲裁申请受理了上述合同项下的争议仲裁案。
仲裁委员会根据仲裁规则的规定，组成了以申诉人指定的仲裁员×××先生，仲裁委员会主席代被诉人指定的仲裁员×××先生和仲裁委员会主席指定的首席仲裁员×××先生的仲裁庭，审理本案。
仲裁庭于１９９１年４月２７日在北京进行了第一次开庭审理。
第一庭审后，由于×××先生因故不再担任本案仲裁员，因此根据仲裁规则的规定仲裁委员会主席代被诉人重新指定了××先生为仲裁员，替代×××先生，组成了以×××先生为首席仲裁员，×××先生和××先生为仲裁员的仲裁庭，继续审理本案，并于１９９２年７月１４日在北京进行了第二次开庭审理。双方对此没有异议。
被诉人在这两次庭审中，以及１９９２年８月１２日提交的陈述中，均对申诉人的主体资格提出了异议，主要观点是：
１．本案合同的当事人是德国Ｃ公司，而非申诉人Ａ公司，这两个公司是不同的独立法人。
２．被诉人与申诉人没有签订任何合同，也就无从产生权利义务关系，申诉人无权就８５Ｆ０５６０－０１５５ＣＤ２号合同的争议申请仲裁。
３．申诉人已进行了破产程序。
４．Ｃ公司没有在德国有关部门进行注册登记，不具备合法的主体资格。
仲裁庭就此问题听取了双方的意见，并且进行了独立调查，查明了情况，向仲裁委员会作了报告。仲裁委员会于１９９２年９月２８日对本案申诉人Ａ公司的主体资格作出了决定：
１．Ａ公司与Ｃ公司是同一家公司，Ｃ公司是Ａ公司的缩写，因此，Ａ公司作为本案申诉人是成立的。
２．本案仲裁程序应继续进行。
１９９３年３月３日，仲裁庭在北京对本案进行了第三次开庭审理。
在三次庭审中，双方均派代表出席，回答了仲裁庭的提问，陈述了各自的观点，并当庭进行了辩论。庭审前后，双方还提交了一些书面陈述材料。
仲裁庭根据庭审结果，以及现有材料，经合议，作出本裁决，本案案情、仲裁庭意见以及裁决分述如下：
一、案情
１９８７年８月１８日，申诉人与被诉人签订了８５Ｆ０５６０－０１５５ＣＤ２号合同，合同规定被诉人向申诉人购买下列货物：
１．ＰＵＮＣＨＣＡＲＤＦＯＲＪＡＣＧＵＡＲＤＭＡＣＨＩＮＥ总价ＤＭ１３，０００．００，数量４．５Ｍ；
２．ＨＯＬＥＭＡＣＨＩＮＥＦＯＲＪＡＣＧＵＡＲＤＭＡＣＨＩＮ－Ｇ，ＴＹＰＥ３４４Ｚ总价：ＤＭ８，５００数量：ＩＳＥＴ
３．ＨＡＲＮＥＳＳＣＯＲＤＳ５／１６数量：２，０００ＰＣＳ
ＨＡＲＮＥＳＳＣＯＲＤＳ２／１６数量：２５０，０００ＰＣＳ
ＬＯＯＰＨＡＲＮＥＳＳＣＯＲＤＳ１２０ＭＭ，数量：
２００，０００ＰＣＳ
ＬＯＯＰＨＡＲＮＥＳＳＣＯＲＤＳ２８５ＭＭ数量：
５０，０００ＰＣＳ总价：ＤＭ１５０，０００
随上述三项货物，免费提供第４项货物：
ＧＫＮ５２－４３７，ＧＫＮ５２－４３８
ＨＡＬＴＥＲ２７－５７Ｂ
ＳＰＵＬＥＮＲＡＮＭＥＮ（ＧＫＮ）
ＳＴＲＯＭＡＢＮＥＩＭＥＲ
合同总价为ＣＩＦ长沙，ＤＭ１７１，５００，装运日期为：第１／２项货物应在开立信用证并将信用证中与码电传通知卖方后的４５天内装运。第３、４项货物应在开立信用证并将信用证中与码电传通知卖方后的４５天内航邮。
合同的质量保证一款规定卖方保证所交货物系由最好的材料以高超工艺制成，全新和未经使用的，其质量和规格符合合同所作的说明。
由于合同中未明确规定装运日期开立信用证的具体日期也未确定，申诉人于１９８７年１０月２３日发出电传，要求被诉人按照合同第７条开出以ＥＭＲ进出口公司为受益人的信用证，被诉人未作出反应。因此申诉人又在一份电传中指出被诉人处于违约状态，并规定了１９８７年１１月３０日的最后期限。此后，申诉人向被诉人发出多次电传，未得到回复。申诉人的律师在１９８８年４月６日的信函中再次指出被诉人已处于违约状态，并规定１９８８年４月３０日为履行的最后期限。被诉人称最后用户财政困难，要求将该期限延长，申诉人同意延至１９８８年５月１５日，不要求利息。１９８８年５月１９日申诉人再次发电传，要求合同在１９８８年５月３１日前履行，仍未得到回复。１９８８年１２月５日申诉人向被诉人发出最后通牒指出，１９８８年１２月１２日为最后期限，被诉人仍未开证。双方发生争议，申诉人即向仲裁委员会提请仲裁。
根据１９９２年８月７日申诉人提交的附加陈述，申诉人的仲裁请求是被诉人向申诉人支付：
１．合同价款：ＤＭ１７１，５００．００
２．合同价款自１９８７年１２月１日至１９９２年８月７日的１０％的利息：ＤＭ８０，２２３．８９
３．合同第１项货物的运输和仓储成本ＤＭ５，８１９．００
４．１９８７年９月至１９９２年８月７日合同第２、３、４项货物的仓储费用（３平米，５８个月，每月每平米１８．００马克）计ＤＭ３，１３２．００
５．上述３、４条载明的费用自１９８７年１２月１日至１９９２年８月７日所发生的每年１０％的利息ＤＭ４，１８７．００
６．仲裁费及成本计ＤＭ７，６６２．８０
７．律师费及实际成本计：ＤＭ６１，４７４．７７
８．第７条载明的费用自提起仲裁至１９９２年８月７日每年１０％的利息，计ＤＭ１３，２８７．８４申诉人索赔总额：ＤＭ３４７，２８７．３０
１．关于本案合同的适用法律问题
申诉人认为本案合同中没有明确规定适用法律的选择。根据“德国民法典实施条例”第２８条第一款的规定，也根据《中华人民共和国民法通则》第１４５条第二款和《中华人民共和国涉外经济合同法》第５条第一款的规定，应适用与合同履行有最密切联系的国家的法律。
根据德国法，与合同有最密切联系的国家，即是必须要对所签订的合同的条款进行实质性履行的一方设有总部的国家，买卖合同中的实质性履行是标的物的交付。在本案中，申诉人必须要修整机器和备件，并要购买新的机器和备件。在合同规定的Ｌ／Ｃ开具后，货物将以“ＣＩＦ长沙”装运。因此，合同履行的重点是在德国，应适用德国法。
根据中华人民共和国最高人民法院１９８７年１０月１９日的《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第２条第６款第１项的规定，国际货物买卖合同，适用合同订立的卖方营业所在地的法律。在１９９３年３月２５日提交的补充材料中，申诉人认为涉及本合同的谈判也是在德国进行的。被诉人的全权代表于先生在德国与申诉人进行了谈判。完全谈判好的合同由双方在北京共同签署。因此也应适用德国法。
被诉人认为合同对适用法律没有确定，根据《中华人民共和国民法通则》第１４５条第二款和《中华人民共和国涉外经济合同法》第５条第一款的规定，应适用与合同履行有最密切联系的国家的法律。所谓“与合同有最密切的联系”体现为合同的签订地、履行地、物之所在地、当事人所在地等。
本案合同是双方于１９８７年８月１８日在中国湖南长沙谈判签订的。即是在被诉人营业所所在地谈判并订立的。申诉人称于先生作为被诉人的全权代表在德国谈判本合同，这是没有根据的，不能成立。根据中华人民共和国最高人民法院１９８７年１０月１９日《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解释》第２条第６款第１项规定：“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，……则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”
因此，与本案合同有最密切联系的国家的法律是中国法而不是德国法。本案应适用中国法律。
２．关于本案合同与其他合同的关系问题
申诉人认为，本案合同是独立的，也不存在任何执行本案合同的前提，申诉人与被诉人在签本合同之前，还签过两个合同，这两个合同已经履行，这两个合同的存在与本案毫无法律关系也不存在争议；首先，这两份合同不存在未决的索赔要求。其次，作为关于完全不同的事宜的独立的法律文件，这两份合同与本案的仲裁程序不可能有法律联系。
被诉人认为，本案合同即８５Ｆ０５６０－０１５５ＣＤ２号合同是申诉人和被诉人之间的８５Ｆ０５６０－０１５５ＣＤ号合同的继续，因为８５Ｆ０５６０－０１５５ＣＤ号合同设备中有部分机器配件没有运回，致使设备无法投产开车，才签订了本案合同购买这些缺件以使设备正常运转。
另外，执行本案合同的前提是申诉人应派员帮助被诉人调试好以前合同项下的设备，然后，被诉人才能开立本案合同的信用证。被诉人曾主张将这一前提写入合同，但申诉人反对，最后作为双方的一个妥协方法，在合同中双方没有规定具体的开证日期。
３．关于合同是否成立的问题
申诉人认为，本案合同是以书面形式达成，并由双方授权代表签字，合法有效。虽然合同对开证日期没有具体规定，但这并不影响合同的效力。
被诉人认为，由于合同对开证日期这样一个非常重要的条款没有明确规定，因此只能视为是双方之间的一个意向书，只有在申诉人达到了上一条所述的前提，双方就开证日期达成协议，这个意向书才能真正成为一个可以履行的有效的合同。
４．关于合同的开证期和装期的问题
申诉人认为，合同虽然没有规定被诉人开证的具体日期，但不等于被诉人可以无限期地不履行开信义务。根据德国民法典第二七一条，给付时间如未经订定，或依情事不能确立者，债权人得即时请求给付，债务人亦得即时履行之。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条（二）款的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。本案合同签订后，申诉人自１９８７年９月开始有一系列电传给被诉人催促被诉人开立信用证，历时一年多，可以说给被诉人作准备的时间已很充足，但是被诉人始终没有开证，未履行合同义务。被诉人应承担责任。
被诉人认为，被诉人履行开证义务是有前提条件的，而且在开证期没有明确规定的情况下，双方只有就开证期达成协议，合同才完整有效。申诉人在１９８８年５月２日发给被诉人的电传中要求被诉人就开证等问题寄确认书供申诉人签字确认，但被诉人并未寄出确认书或作其他承诺，可见，双方就开证日期的问题并未成达协议，被诉人没有义务开立信用证。
５．关于申诉人备货及有关的索赔问题
申诉人认为，申诉人基于对合同的信赖，且由于货物本身的生产周期，在被诉人未开立信用证的情况下准备了货物，其中第１、２项货物为使用过的二手货，这是双方签订合同时的共识，合同第１６款的规定（即货物应是崭新的）是被诉人在使用标准合同时因疏忽而忘记删除的。第３款货物是申诉人按照被诉人的要求特别定制的。第４款货物也是申诉人购买的。所有这些货物从１９８７年１２月以来就已经适当包装并准备发运。
根据德国民法典第４３３条第二款的规定，买方（被诉人）有义务向卖方（申诉人）支付商定好的价格，并接收购买的货物。被诉人违反了这两项义务。
根据德国法典第２８６条第一款和第３２６条的规定，被诉人有义务在最后通牒的最后期限届满后（本案中为１９８７年１１月３０日）赔偿申诉人因被诉人违约而造成的损失。
由于拒收货物，被诉人还构成了债权人违约（指延迟接收货物），即独立性违约。
根据德国法律的有关规定，在被诉人延迟接受货物之时，风险就转移到了被诉人方面。
由于被诉人的违约和风险的转移，申诉人仅必须对恶意企图和重大过失承担责任；申诉人现在有权对履行担保不再承担进一步的义务；申诉人甚至被免除履行任何进一步的义务，并享有就付款和接收货物的违约而造成的损失提出赔偿要求的权利。
风险转移对于索赔期来说也是决定性的。考虑到所有可能的方面，合同第１７条规定的１２月的索赔已经期满，被诉人拒绝接收的权利现在已不存在。
申诉人还认为根据中国法律和国际惯例，也可以得出同样的结论。
总之，根据德国法和中国法以及国际惯例，被诉人必须按申诉人的要求履行接受货物的义务，同时支付赔偿包括利息在内的其他损失。
被诉人认为，按照货物的一般惯常做法，卖方只有在收到买方开立的信用证后才会开始备货。本案合同标的物中需新购的物品系市场常见的通用产品，而免费提供的物品又是已在卖方处未运回来的，故更用不着提前备货。
申诉人所备货物的质量与合同要求不符，合同中除第４项为以前合同未运回的二手设备外，其余三项均应提供全新货物，这是合同第１６条的规定，申诉人称第１、２项应为旧货的说法没有根据。第３项货物的规格、数量也与合同不符，合同规定的规格为５／１６及２／１６，１２０ｍｍ及２８５ｍｍ，而申诉人提供的证据中却载明的是：６０／１６及１８／１６及１８８／１６。
总之，申诉人提前备货，且所备货物与合同不符，那么申诉人备货占用资金及仓储费、运输费概由申诉人自行负责。
就货物的规格和数量问题，申诉人进一步陈述称：６０／１６是线的厚度。这是制造商Ｈｏｏｇｅｎ用于其生产的通丝线的规格。以前这种厚度的线的规格是５／１６，后来改为６０／１６。因此在本合同中５／１６和６０／１６是指同种规格的产品。同理，１８／１６＝２／１６。有关数量问题，申诉人在此指出３－５项的１８６．８公斤是购买Ｈｏｏｇｅｎ１９８７年１２月１４日发票号２１６６１上标的货物的，相当于总长度为９３，４００米的通丝线。Ｈｏｏｇｅｎ＆Ｃｏ．自己加工了７０，５００件的通丝线，每件是１２０米长，相当于５３公斤的通丝线。如果将此重量从Ｈｏｏｇｅｎ发票中扣除，余下的数量正好与Ｈｏｏｇｅｎ发票中２－５项所列相符。
二、仲裁庭的意见
１．关于本案合同的适用法律问题
本案合同对适用法律问题没有规定，根据仲裁机构所在地的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”因此本案合同的适用法律应该是与本案合同有最密切联系的国家的法律。
本案合同是国际货物买卖合同，签约地为中国长沙，即合同买方（被诉人）的营业地，这是在庭审时双方承认的事实。至于合同的谈判过程，被诉人认为是在中国进行的，而申诉人在庭审时称部分谈判是在德国进行的，但是申诉人也承认在谈判过程中，被诉人并未去过德国，而在最后一次庭审后，申诉人于１９９３年３月２５日提交的补充说明中称本合同的谈判是由被诉人的全权代表于先生与申诉人在德国谈判的。完全谈判好的合同由双方在北京共同签署。但是申诉人没有提供证据证明这一新主张，因此，仲裁庭不能将双方在庭审时陈述的事实予以否认，仲裁庭认为合同的谈判地和签约地均为中国。
根据最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答二（６）１．“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所在地谈判并订立的，……则适用合同订立时买方营业所在地的法律。”因此，本案合同应适用买方（被诉人）营业地的法律，即中国法律。
２．关于本案合同与其他合同的关系问题
本案申诉人是根据８５Ｆ０５６０－０１５５ＣＤ２号合同中的仲裁条款提请仲裁的，仲裁委员会也是根据该仲裁条款受理本案的。仲裁庭只能审理该仲裁条款所规定的在执行本合同中产生的争议，即仲裁庭仅对在执行本案合同中产生的争议具有管辖权。申诉人和被诉人在执行其他合同中产生的争议，属于本案合同以外的法律关系，仲裁庭无权管辖。
３．关于合同是否成立的问题
本案合同是以书面形式达成，申诉人和被诉人的授权代表均签了字，依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第七条“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”本案合同已依法成立。根据《涉外经济合同法》第十二条所规定的合同一般应当具备的条款，本案合同也已基本具备。被诉人也未证明存在任何依中国法律可以使本案合同无效的情形的存在，因此，本案合同合法有效，对双方均有约束力。
４．关于合同的开证期和装期问题
本案合同对于开证期没有作明确规定，只是规定装期为开立信用证并将信用证号码电传通知卖方后４５天内。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条（二）款的规定，期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。本案被诉人，作为合同买方的一个最重要的义务就是开立信用证，在合同的开证期不明确的情况下，被诉人可以随时开证，申诉人也可以随时要求被诉人开证，但要给被诉人必要的准备时间。
本案合同于１９８７年８月１８日签订以后，申诉人多次通过电传等方式催促被诉人开立信用证，被诉人未开证。双方也未就开证期达成协议。
申诉人在１９８８年５月２日给被诉人的电传中明确提出被诉最迟于１９８８年５月１５日开出信用证，被诉人没有回复，也没有在此之后的一段合理期限内开立信用证。而且１９８８年１２月５日申诉人向被诉人发出最后通牒指出，１９８８年１２月１２日为开证最后期限。因此被诉人未开信用证已构成违约，申诉人有权要求被诉人赔偿因被诉人的违约而使申诉人遭受的包括利润在内的损失。但申诉人应该向仲裁庭提供证据，证明这一损失。
５．关于申诉人备货及有关的索赔问题
申诉人作为合同的卖方应该按照合同的规定准备货物。合同规定了四项货物，第四项为免费提供，前三项货物按照合同第十六条的规定应为全新的。合同对四项货物的规格也作了具体规定。
申诉人称合同项下全部货物自１９８７年１２月起，就处于可以发运的状态，但是根据申诉人口头和书面的陈述及证据材料，可以得出以下结论：
（１）合同规定货物在被诉人将信用证号码通知申诉人后４５天装运或航邮。并且在庭审时申诉人也认为备货需要大约４５天时间。可以认定，这４５天即为申诉人备货的时间，而申诉人在未得到信用证或被诉人准备开证的任何承诺的情况下备货的作法是不尽合理的，因此，申诉人应承担其提前备货的风险。
（２）申诉人准备的第１、２项货物，是旧货，与合同第十六条的规定“全新的未使用的”要求不符。
（３）在申诉人提供的作为证明其已购置了第３项货物的证据的发票上，货物的规格、数量、价格等与合同上的规定不一致，合同中的第３项货物共有两类４种规格，每种规格有不同的数量。
如第一类即ＨＡＲＮＥＳＳＣＯＲＤＳ规格为５／１６的为２０００件，规格为２／１６的为２５０，０００件，而申诉人提供的发票上反映出的货物情况是：第一类即ＨＡＲＮＥＳＳＣＯＲＤＳ规格为６０／１６和１８／１６两种，其中６０／１６规格的有６８０，０００件，规格为１８／１６的货又分为４个不同的种类，数量分别为１０，０００件、６０，０００件、７，０００件和３，８００件，共８０，８００件；
合同规定第二类即ＬＯＯＰＨＡＲＮＥＳＳＣＯＲＤＳ规格为１２０ｍｍ的为２００，０００件，规格为２８５ｍｍ的为５０，０００件。而申诉人提供的发票上反映的第二类货物，只有１２０ｍｍ一种规格，数量为７０，５００件。
可见，合同的规定与发票上的记载，在规格、数量等方面均不能对应。
申诉人虽在１９９３年３月２５日的补充说明中作了详细解释，但是仲裁庭认为这些解释较为费解，不能令人信服，仲裁庭难以据此认定申诉人已按合同的规定准备了前三项货物。
（３）第４项货物为免费提供，在这里不予考虑。
综上所述，仲裁庭认为，申诉人没有按照合同的规定备货，或不能认定已备的货物是划归本争议合同项下的特定化了的货物，因此，仲裁庭难以根据合同规定支持申诉人提出的由被诉人支付包括合同价金在内的损害赔偿的主张。但是，被诉人由于没有开证而违约，因此应向申诉人支付名义上的损害赔偿１美元。
６．关于申诉人要求的其他损失问题
如上所述，由于申诉人所备货物与合同规定不符，不能认定已备货物是划归本争议案合同项下的货物，因此与所备货物有关的费用，包括仓储及其他费用应由申诉人自行承担。
三、裁决
１．被诉人应于１９９３年６月３０日前，向申诉人支付１美元。申诉人的其他仲裁请求予以驳回。
２．本案全部仲裁费由申诉人和被诉人分担。
本裁决为终局裁决。
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