海南省高级人民法院
民事判决书
(2006)琼民二终字第X号
上诉人（原审被告）：长沙市商业银行荣和支行。住所地：湖南省长沙市X路２２８号。
法定代表人：王某某，该行行长。
委托代理人：李德文，湖南崇民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司海口办事处。住所地：海口市秀英永万工业开发区港澳工业大厦１－６层。
负责人：彭某某，主任。
委托代理人：马莉，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人：李琳，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南联合大酒店有限公司。住所地：海口市X路喜来园别墅Ａ６１号。
法定代表人：刘某，公司董事长。
被上诉人（原审被告）：海南联合实业有限公司。住所地：海口市X路喜来园别墅Ａ６１号。
法定代表人：刘某，公司董事长。
上诉人长沙市商业银行荣和支行（以下简称荣和支行）与被上诉人中国信达资产管理公司海口办事处（以下简称信达办事处）、海南联合大酒店有限公司（以下简称酒店公司）、海南联合实业有限公司（以下简称实业公司）借款担保合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院（２００５）海中法民二重字第１号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于二００六年八月二十三日公开开庭进行了审理，上诉人荣和支行的委托代理人李德文，被上诉人信达办事处的委托代理人马莉到庭参加诉讼。被上诉人酒店公司、实业公司因下落不明，经本院依法公告送达，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。由于原债权人中国银行海南省分行（以下简称海南中行）与信达办事处已经达成债权转让协议，信达办事处已成为新的债权人，庭审中信达办事处提出变更申请，上诉人荣和支行对变更诉讼主体无异议，经合议庭同意原债权人中国银行海南分行变更诉讼主体为信达办事处。本案现已审理终结。
原审法院查明：１９９５年１０月２日，酒店公司董事会决定同意向海南中行申请贷款３００万美元，同年１２月２９日，实业公司向海南中行出具《保证函》，言明＂关于中国银行总行下达的１９９５年度旅游基建计划中安排我公司用于海南联合大酒店的１００万美元外汇贷款计划，因时间紧促，来不及报送有关贷款资料送交贵行审查、评优。请贵行先作贷款发放处理，转存款帐户。由此产生的贷款利息，我公司保证给予承担偿付。如该笔贷款经贵行评估不具有贷款条件，可退回贷款，也保证承担从发放贷款日至退回日所产生的贷款利息＂。同日，海南中行将１００万美元转入实业公司保证金帐户。１９９６年３月，酒店公司向海南中行提出贷款１００万美元的申请。同年６月１日，实业公司向海南中行出具《信用担保书》，表明对贷款人在１９９６年６月１日至２００１年１月３１日期限内借款人提供的所有贷款，只要不超过１００万美元，始终承担连带责任。同年６月６日，长沙市荣和城市信用合作社（以下简称荣和信用社，现变更企业名称为荣和支行）向海南中行出具《信用担保书》，言明对贷款人在１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期限内向借款人提供的所有贷款，只要不超过３００万美元，始终承担连带责任。同年８月６日，海南中行与酒店公司签订《房屋抵押贷款合同》，约定以酒店公司在海口市X路３０号１６３８．８７平方米房产作抵押，向海南中行贷款１００万美元；期限５４个月，贷款到期日为２００１年２月６日。次日，对酒店公司所提供抵押房产办理了《房屋他项权利证》。８月９日，海南中行开出借款单位为酒店公司、金额为１００万美元的借款借据。８月１３日，酒店公司致函海南中行，请求将其中的８０万美元划入海南双龙实业有限公司（以下简称双龙公司）帐户。２０００年３月１０日，海南中行向酒店公司和荣和支行发出催款通知书。另查，酒店公司与实业公司的法定代表人均为刘某。
原审法院审理认为：
一、关于借款主体和效力的问题。本案诉争的１００万美元，在借款合同签订前确曾汇入实业公司帐户，但实业公司与海南中行并不存在贷款关系。依据实业公司１９９５年１２月２９日出具的保证函，无论从名称及内容都表明是一份担保函而非借款申请函。海南中行将１００万美元转入实业公司的帐户，正是基于年关将至，为了保住中国银行总行下达的１９９５年旅游基建外汇贷款指标，在实业公司出具保函的情况下，为支持酒店公司贷款申请，在酒店公司来不及报送有关贷款资料时，采取的变通措施。在海南中行对该笔贷款进行审查、评估并确认符合贷款条件之前，实业公司对该款不拥有使用权，与海南中行不存在借贷关系。直到同年８月６日，海南中行与酒店公司完善了贷款手续签订了《房屋抵押贷款合同》，约定酒店公司以房产作抵押向海南中行贷款１００万美元，并由酒店公司出具借款借据确认收到１００万美元，双方的借款关系依法成立。为此，实业公司再次为海南中行向酒店公司发放该笔贷款提供担保。借款合同签订之后，酒店公司指令海南中行将其中的８０万美元转给双龙公司，用于支付酒店公司购买进口设备的货款，故应认定海南中行发放贷款的是酒店公司，荣和支行主张实业公司是借款人而非酒店公司，荣和支行因被担保的主体没有实际发生主债务而不承担担保责任的辩解，理由不能成立。另外，酒店公司出具借款借据确认收到１００万美元的借款并已使用了其中的８０万美元，剩余的２０万美元仍在实业公司帐上，而荣和支行未能证明该款已返还海南中行，应认定海南中行依约向酒店公司发放贷款１００万美元。海南中行与酒店公司所签订的贷款合同系双方真实意思表示，主体适格，内容不违反法律禁止性规定。虽然国家对外汇（转）贷款实行登记管理制度，但登记管理制度并非审批制度，不是借贷合同生效的依据。又由于该制度属部门规章，不是法律和行政法规，依法不得作为确认合同无效的依据。因此，应认定贷款合同为有效合同，对当事人具有约束力。实业公司和荣和支行在该笔贷款中作为担保人向海南中行出具保函，其承担担保责任的意思表示真实，内容符合法律规定，应认定担保关系依法成立。因此，实业公司与荣和支行对酒店公司上述债务依法承担连带清偿责任。荣和支行以贷款合同无效，担保合同也无效；担保人没有过错的，则不承担担保责任，担保人有过错的，只承担主债务不能清偿的三分之一部分的辩解，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。酒店公司依约取得海南中行的贷款，但在履行期限届满后未依约偿还贷款，已构成违约。现海南中行诉请判令酒店公司偿还贷款本息，并对抵押房产享有优先受偿权，依法予以支持。实业公司与荣和支行作为担保人对酒店公司上述债务依法应承担连带清偿责任。
二、关于海南中行未在公告期间申报债权是否怠于行使权力的问题。经查，荣和支行合并成立时仅于１９９６年９月２０日在湖南《长沙晚报》上公告一次。荣和支行明知对海南中行负有债务，根本不存在无法送达的情形，但荣和支行却不尽通知义务，其在地方性报纸上公告的行为，明显违反我国《公司法》第一百八十四条第三款：＂公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次＂的规定，有规避法律、损害债权人利益之嫌。因此，荣和支行的上述辩解及引用上海高院的判例，要求免除其担保责任无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：１、限酒店公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还海南中行贷款本金１００万美元及利息（利息自１９９６年８月８日起算至２００１年２月８日止，按中国人民银行规定的同期美元贷款浮动利率计付；从２００１年２月９日起至本判决限定还款之日止，按中国人民银行规定的同期美元逾期贷款利率计付）；２、实业公司和荣和支行对上述债务承担连带清偿责任；３、海南中行对酒店公司提供的房产抵押享有优先受偿权。案件受理费人民币６６６０６元，由酒店公司、荣和支行、实业公司共同负担。
荣和支行不服上述判决，向本院提起上诉称：
（一）重审判决适用法律明显错误，外汇借款主合同因违反行政法规，应属无效。
国家外管局的《关于外汇（转）贷款登记管理办法》第２、３、４条及国务院《外汇管理条例》第２４、４３条明确规定＂国家对外债实行登记制度，境内机构应当按照国务院关于外债统计检测的规定办理外债登记＂，＂有违反外债管理行为的，给予批评、警告、罚款直至追究刑事责任。＂《合同法》第５２条规定，违反法律和行政法规禁止性规定的行为无效。因此，借款合同因违反上述国务院颁布的行政法规而无效。
（二）重审判决适用担保法法律错误。
由于主合同无效，担保合同即无效，作为担保人的荣和支行应不承担任何担保责任。即使可能涉及担保责任，也应是一种补充性保证责任。重审判决已确定海南中行对主债务人的债务形成中设定的抵押担保物享有优先受偿权。根据《担保法》第２８条以及《担保法若干问题解释》第８、３８条的相关规定，荣和支行承担保证责任的范围应在抵押物之外承担不超过主债务三分之一的补充责任。
（三）荣和支行因被担保的主体没有实际发生主债务而不承担担保责任。
借款的主体是联合实业，而非酒店公司，荣和支行是以酒店公司为被保证人出具担保书，根据合同的相对性和担保从属性原理，由于被担保的主体未形成主债务，担保人不存在担保责任。因此，请求驳回海南中行要求荣和支行承担担保责任的诉讼请求。此外，即使酒店公司作为主债务人，海南中行在不能证实２０万美元已划入酒店公司的情况下，只能判决认定担保人承担８０万美元的担保责任。因此，请求驳回海南中行要求荣和支行承担担保责任的诉讼请求。
（四）海南中行因怠于行使权利，荣和支行不承担担保责任。
荣和支行于１９９７年５月２５日依法由长沙市荣和城市信用社等合并成立。根据中国人民银行银函（１９９９）第４７号、中国人民银行银条法（１９９９）第４５号等相关文件，城市合作银行承担原城市信用社的债务，一般应以在依法进行公告和资产评估后、接交书记载的并经中国人民银行认可的数额为限。长沙市商业银行依照国务院政策在组建期间依法予以公告，促请债权人在规定期间内依法登记；公告期届满，未进行登记的，将丧失对新主体的权利主张。海南中行在有效公告期内，未依法申请债权，其所主张的权利也未在资产评估后的接交书上记载。因此，海南中行因怠于行使权利而丧失请求荣和支行承担责任的权利。
（五）根据有关改制企业债务承担的司法解释的规定应驳回海南中行的请求。
根据最高人民法院〔２００３〕第１号《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第１１条＂企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人……如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担原企业遗留的民事责任＂、第３２条＂企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人……如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任＂以及银监办发〔２００４〕２７７号中国银行业监督管理委员会办公厅《关于南昌市X组建法律性质》的批复的规定，荣和支行系吸收合并性质的改制。因此，关于荣和信用社被荣和支行合并后的债务承担问题应适用上述司法解释的规定。由于海南中行在吸收合并改制过程中，未于公告期间申报权利，改制后的主体不承担未经申报的债务责任。
被上诉人信达办事处在庭审答辩称：１、外汇贷款不存在违反行政法规的事实；２、本案贷款的对象是酒店公司而非实业公司；３、海南中行并不存在怠于行使权利的事实，上诉人未依法履行通知和公告的义务，未尽到通知的义务。
根据各方当事人的诉辩理由，本案存在以下争议焦点：
１、主合同及担保合同的效力如何该焦点涉及以下两个法律适用问题：①外汇管理局《关于外汇（转）贷款登记管理办法》是否属于行政法规其第２、３、４条是否属于禁止性规范②国务院《外汇管理条例》第２４条中＂外债登记＂的含义其与外汇管理局《关于外汇（转）贷款登记管理办法》中的＂外汇（转）贷款登记＂是否属同一概念本案争议所涉及的外汇借款是否属于《外汇管理条例》第２４条中的外债
２、借款合同的主体是酒店公司还是实业公司
３、上诉人荣和支行应承担担保责任的范围
４、借款标的是１００万美元还是８０万美元
５、被上诉人信达办事处是否怠于行使权利，并导致其权利的丧失
二审中，双方当事人无新证据提交。鉴于被上诉人酒店公司、实业公司在一、二审中因下落不明，均未参加庭审活动，为查明案件事实，根据《民事诉讼证据规则若干问题规定》第十五条第一款第一项：＂涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人利益的事实＂的规定，合议庭一致决定法院依职权对如下事实进行调查：１、１９９５年、１９９６年外汇贷款的操作程序及相关规定；２、海南中行１４８４０４保证金帐户的功能、资金往来情况，主要目的在于查明２０万美元的去向；３、１４７３３１１０５００４帐号的功能及资金往来情况。
经向海南中行、海南省外汇管理局调查收集证明材料如下：
１、海南中行提供以付款单位为公司保证金户１４８４０４、收款单位为海南中行财会处９５１２０帐号的特种转帐借方传票八份和贷款利息付出凭证十份，其中二份借方传票备注说明扣酒店公司贷款利息，复核分别加盖龙登岚、何波涛印鉴，制票加盖王某江、赵伟容印鉴；一份贷款利息付出凭证户名为酒店公司，复核加盖孙娴印鉴，制票加盖吴晓静印鉴；其余六份传票均备注说明实业公司付利息，复核分别加盖龙登岚、郭华、陈珠、阳晓明等印鉴，制票分别加盖赵伟容、阳晓明印鉴；其余九份贷款利息付出凭证贷款帐号为１４７３３１１０５００４，贷款户名为实业公司，复核分别加盖孙娴、阳晓明、龙登岚的印鉴，制票分别加盖扬燕、阳晓明的印鉴。
２、海南中行提供《关于酒店公司（实业公司）贷款１００万美元进入我行８４０４帐户后剩余２０万用途的说明》（以下简称《说明》）一份。《说明》内容为：酒店公司（实业公司）于１９９５年在我行申请的贷款１００万美元（贷款帐号１４７３３１１０５００４），在公司９５年１２月２９日一次性用款１００万美元并转入我行８４０４保证金帐户后，其中８０万美元用于其后支付信用证项下的款项。但因公司一直不能支付该笔贷款利息，其余２０万美元被我行从１９９６年８月１５日起至１９９８年６月２９日陆续九次扣还贷款利息，扣息总额２２３１９３．０３美元（其中２３１９３．０３美元系因公司贷款１００万美元进入８４０４帐户后，我行支付给公司的两笔存款利息收入，分别为１１３０１．７８和１１８９１．２５美元，作为公司收入的资金也被用于扣收所欠的贷款利息）。
３、海南中行询问笔录一份，其内容说明贷款帐号１４７３３１１０５００４、公司保证金户１４８４０４系海南中行为外汇借款人提供的专用帐户，也是海南中行的内部流动凭证，以此证明借款人已使用海南中行的资金，对上述帐户的资金使用，借款人必须按照规定程序向贷款人提出申请并经其审查同意，贷款人根据借款人指定从公司保证金帐户上划出款项。
４、海南省外汇管理局询问笔录一份，其内容说明境内贷款不是严格要求必须登记，登记只是为了方便外汇管理局统计，不具备其它作用。本案所涉贷款不属于外汇转贷款，与国家外汇管理局颁布的《关于外汇（转）贷款登记管理办法》中所述的转贷款不同，属于两种不同的贷款。外汇贷款包括现汇贷款、转贷款和外债，现汇贷款要求进行登记，与转贷款和外债要求必须登记不同，现汇贷款只是备案登记，目的是为了方便外汇管理局对其进行管理和统计。
信达办事处发表意见认为：１、对上述凭证，证明了贷款是１００万美元，现扣除的２３万美元，仅为扣除利息部分而非本金。且收款人、担保人都未对此提出异议；２、对海南中行的询问笔录的真实性无异议，同时说明本案所涉外汇贷款无问题；３、对海南省外汇管理局的询问笔录的真实性无异议，同时说明本案所涉贷款登记与否不影响合同效力。
荣和支行发表意见认为：１、这些证据再次证实，主债务金额实际为８０万美元，所留２０万美元被海南中行自行留存预扣利息。合同法２００条已有明确规定。２、这些证据再次证明主债务人应为实业公司，担保人不承担责任。这些证据的制作者均为海南中行，故必须在分歧时作出不利于海南中行的解释。①海南中行作为原审原告，其借款的＂贷款利息付出凭证＂贷款户名的打印稿内容均载明，贷款户名为＂海南联合实业有限公司＂（共有七份），即使是特种转帐接方传票，其手写备注栏中亦注明＂海南联合实业有限公司＂为主债务人。根据合同相对性原理，荣和支行即使存在担保责任，因被担保人是实业公司而非酒店公司，故无担保责任的基础。实业公司和酒店公司系两个独立法人，而一审未适用法人人格否认过实业公司与酒店公司的法人人格，且当时亦无法人人格否认的法律。②海南中行的《说明》证明借款本金是８０万美元，同时也证明主债务人为实业公司，荣和支行不承担担保责任。３、抵押物已变现价值必须由债权人先清收，然后再考虑担保人的责任问题。４、担保期间没有发生主债务，不存在所谓担保责任。荣和支行担保之前，即１９９５年１２月２９日海南中行发放１００万美元至实业公司帐上，两担保函在１９９６年６月１６日才作出，注明只对１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期间内发生的酒店公司主债务承担保证责任，这一事实结合前面主债务人确定为实业公司的事实，担保人不应承担责任。
经二审审理查明：
１９９５年１０月２日，酒店公司董事会作出《关于向中国银行申请贷款的决议》，董事会决定同意向海南中行提出申请贷款３００万美元用于酒店公司项目进口设备。同年１２月２９日，实业公司向海南中行出具《保证函》一份，载明：＂关于中国银行总行下达的１９９５年度旅游基建计划中安排我公司用于海南联合大酒店的１００万美元外汇贷款计划，因时间紧促，来不及报送有关贷款资料送交贵行审查、评估。请贵行先做贷款发放处理，转存有关存款帐户（此帐户由贵行指定的存款帐户）。由此产生的贷款利息，我公司保证给予承担偿付。如该笔贷款经贵行评估不具有贷款条件，可退回贷款，我公司也保证承担从发放贷款日至退回日所产生的贷款利息＂。同日，海南中行以特种转帐贷方传票的形式，将１００万美元从付款单位实业公司１４７３３１１０５００４帐号转入到公司还款保证金户１４８４０４，备注注明用贷款。
１９９６年３月，酒店公司以海南联合大酒店项目已经海南省计划厅批准立项为由，向海南中行提出１００万美元的贷款申请书，用于进口设备。１９９６年８月６日，海南中行与酒店公司签订《房屋抵押借款合同》一份，约定：酒店公司向海南中行借款１００万美元；借款期限为１９９６年８月至２００１年２月；贷款利率按季计收，贷款未还清前，如遇银行调整利率，本项贷款利率也同时作相应调整；酒店公司以房证字第２６５８８号、所有权人为酒店公司的海口市X路３０号主楼第三层建筑面积１６３８．８７平方米评估价值为８１９万元的房产抵押作为借款保证；贷款逾期罚息２０％；酒店公司如不按期付息，海南中行有权将应收利息作为增加抵押贷款额计算复息等。次日，海南中行作为权利人在房屋登记部门办理了房屋他项权利证，证号为房他证字第００３９９０号。同月８日，海南中行借款借据载明：借款单位酒店公司，（存款）贷款帐号：１４７３３１１０５００４，借款期限：１９９６年８月８日至２００１年２月８日，起息日：９６年８月８日，批贷金额：１００万美元，实际支付金额：１００万美元，借款用途：进口设备等内容，该借据同时加盖酒店公司公章及法定代表人刘某私章。同月１３日，酒店公司向海南中行申请，以酒店公司委托海南双龙实业有限公司（以下简称双龙公司）代理进口不锈钢及部分电器设备价值为１００万美元，双龙公司已在海南中行国际结算部开出证号为７４０００８３－９６信用证为由，请求海南中行支付８０万美元的设备贷款给双龙公司。同月１６日，海南中行根据酒店公司的申请，用特种转帐借方传票的方式，从公司保证金专户１４８４０４帐号划转８０万美元到双龙公司８４０１帐号，传票备注代酒店公司付信用证款。２０００年３月１０日，海南中行向酒店公司和荣和支行发出催款通知书。
１９９６年６月１日，实业公司向海南中行出具《信用担保书》一份。信用担保书载明：鉴于酒店公司向贵行（海南中行）申请贷款，应借款人酒店公司的请求，实业公司特此开立以贷款人为受益人的不可撤销的还款担保书，以保证借款人酒店公司按时偿还贷款人海南中行提供的贷款本金、利息及费用；担保金额外汇１００万美元及其相应的利息和费用；担保人对贷款人酒店公司在１９９６年６月１日至２００１年１月３１日期限内向借款人提供的所有贷款，只要累计贷款余额不超过本担保的最高限额，始终承担连带责任，直至借款人还清贷款本息及费用为止；本担保书自担保人签字盖章之日起生效，直至还清借款人所欠贷款人全部贷款本息和费用时自动失效……。《信用担保书》加盖了担保人实业公司公章及担保人法定（授权）代表刘某私章。
１９９６年６月６日，荣和信用社向海南中行出具《信用担保书》一份。信用担保书载明：鉴于借款人酒店公司向贵行申请贷款，应借款人酒店公司的请求，我单位荣和信用社特此开立以贷款人为受益人的不可撤销的还款担保书，以保证借款人酒店公司按时偿还贷款人海南中行提供的贷款本金、利息及费用；担保金额外汇３００万美元及其相应的利息和费用；担保人是在长沙市工商局注册登记的经济实体，如因任何原因本担保人机构发生变更、合并、撤销，由变更、合并、撤销后的取代机构无条件地承担本担保书项下的全部义务及连带责任；担保人对贷款人酒店公司在１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期限内向借款人提供的所有贷款，只要累计贷款余额不超过本担保的最高限额，始终承担连带责任，直至借款人还清贷款本息及费用为止；本担保责任不受贷款人与借款人就贷款协议进行任何修改和补充，或贷款人给予借款人任何宽限，以及借款人与其他人签订的任何合同的影响而解除或减少；本担保书自担保人签字盖章之日起生效，直至还清借款人所欠贷款人全部贷款本息和费用时自动失效；在借款人不能按时偿还贷款人贷款本金、利息及费用时，担保人在收到贷款人出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，保证按付款通知书规定的付款日，为借款人主动偿还其所欠贷款人的全部本金、利息和费用。否则，贷款人有权从担保人的任何存款帐户中扣收借款人全部到期的贷款本金、利息和费用，或以其它方式（包括法律手段）处理担保人的资产……等。《信用担保书》加盖荣和信用社公章及法定（授权）代表刘某私章。
再查明：２００４年６月２５日，海南中行与信达办事处签订了《债权转让协议》约定：海南中行将借款人酒店公司２００３年１２月３１日之后的贷款债权本金１００万美元及利息转让给信达办事处。
另查明：荣和支行组建于１９９７年５月２５日（当时名为长沙城市合作银行荣和支行），系长沙市商业银行的分支机构，此前为长沙市荣和城市信用社。荣和支行改制期间于１９９６年９月２０日在《长沙晚报》公告债权债务一次。
还查明：酒店公司、实业公司、荣和信用社的法定代表人均为刘某。海南省工商行政管理局档案室提供的关于酒店公司、实业公司的企业档案资料显示，酒店公司、实业公司所登记的企业住所、电话号码（６７９０９５０）、法定代表人完全相同。刘某作为上述三公司的法定代表人，分别在《房屋抵押借款合同》、信用担保书（二份）上签字和盖章。
本院认为：
一、关于《房屋抵押贷款合同》是否因未进行外汇登记而违反《外汇（转）贷款登记管理办法》、《外汇管理条例》等相关规定而无效的问题
首先，国家外汇管理局《关于外汇（转）贷款登记管理办法》属于部门规章，不属于法律规定或者法律意义上的行政法规。
其次，根据国家外汇管理局《关于外汇（转）贷款登记管理办法》第三条：＂国家对外汇（转）贷款实行全面登记管理制度＂，第四条：＂凡使用转贷款的单位，应在每笔借款合同或转贷款协议签订后十天之内，持生效的合同或转贷协议副本，到所在地外管部门办理转贷款登记手续，领取转贷款登记证＂。由此可见，虽然国家对转贷款实行登记管理制度，但登记管理制度并非合同生效的法定审批制度。
第三，《民法通则》第五十八条第一款第五项规定：＂违反法律或者社会公共利益的民事行为无效＂。《中华人民共和国经济合同法》第七条规定：＂违反法律和行政法规的合同无效＂。《中华人民共和国合同法》第五十二条的第一款第（五）项：＂违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效＂。最高人民法院《关于适用〔中华人民共和国合同法〕若干问题解释（一）》第三条：＂人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法＂。第四条：＂合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据＂。从上述法律关于对违反法律、行政法规的合同无效的前后规定可以看出，《合同法》及其司法解释明确了仅违反全国性的法律和国务院的行政法规强行性的合同无效，强行性规定包括禁止性条款和义务性条款，其规定无效合同范围远远小于《经济合同法》规定的范围，这充分体现了法律应尊重当事人的意思自治和维护法律的统一适用的立法精神。具体到本案所涉《房屋抵押借款合同》的订立并没有违反法律或者社会公共利益，且国家外汇管理局《关于外汇（转）贷款登记管理办法》不是上述法律规定合同无效所依据的法律和行政法规，故依法不得作为确认合同无效的依据。
第四，根据《中国金融大百科全书》，所谓外债是指中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或者其他机构对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担具有契约性偿还义务的全部债务。根据外债定义，中国的外债主要有１２种：即外国政府贷款，国际金融组织贷款，国外银行及其他金融机构贷款，买方信贷，向国外出口商或国外企业、私人借款，在华外资银行贷款，对外发行债券，延期付款，海外私人存款，国际金融租赁，补偿贸易中国现汇偿还的债务及其他。国家对外债实行登记管理制度的目的是准确、及时、全面集中全国的外债信息，提高利用国外资金效益，促进国民经济的发展。国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《条例》）第二十四条关于国家对外债实行登记制度，其所涉外债登记的内容应包括上述外债定义的１２种形式。本案所涉外汇贷款系中国银行自营现汇贷款，与上述形式的外债属两个不同的概念。因此，本案所涉外汇贷款不属于《条例》中外债所调整的范畴。
鉴于此，酒店公司与海南中行签订的《房屋抵押贷款合同》系双方当事人的真实意思表表示，符合自愿、公平的原则，且未违反法律和行政法规，应确认合同有效。原审法院认定《抵押借款合同》有效，对当事人具有约束力的观点正确，应予以维持。上诉人荣和支行以《房屋抵押贷款合同》违反国家外汇管理局颁布的《关于外汇转贷款管理办法》第２条、第３条、第４条之规定，进而违反其上位法国务院颁布的《外汇管理条例》第２条、第３０条、第４０条的规定，未办理外汇登记而无效的请求，理由不成立，不予支持。
二、关于借款合同的主体问题
首先，根据《中华人民共和国商业银行法》第三十七条，国务院《借款合同条例》第四条、第五条等相关规定，银行借款合同，必须由借款方提出申请，经贷款方审查认可后，方可签订借款合同，且必须采用书面形式。因此，银行借款合同是诺成性合同，非实践性合同。
其次，根据本案被上诉人海南中行所提供酒店公司董事会决议、实业公司保证函、酒店公司的贷款申请函、《房屋抵押贷款合同》、实业公司和荣和信用社的担保书、房屋他项权利证、借款借据、酒店公司的付款申请以及９６年８月１６日的借方凭证等证据，均表明酒店公司从１９９５年１２月２９日董事会决定向海南中行贷款时起即有申请贷款的意思表示，并于１９９６年８月６日与海南中行依法签订了书面《房屋抵押借款合同》，借款人酒店公司依约履行了办理房屋抵押登记手续，实业公司、荣和信用社提供了连带责任的信用担保，海南中行依约履行了付款义务，酒店公司已实际使用该笔贷款并出具借款借据。上述证据充分证明海南中行与酒店公司所签订的《房屋抵押借款合同》不仅依法成立和生效，具有法律效力，而且已大部分履行。
第三，对荣和支行以实业公司保证函、９５年１２月２９日海南中行贷方传票（一张）、六份证明实业公司付利息的借方传票以及九份贷款利息付出凭证作为其证据证明海南中行于１９９５年１２月２９日与实业公司之间的借款合同已经成立并履行的分析（该理由系本案庭审后上诉人提出）。
１、根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约就是以订立合同为目的，要约人向受要约人发出的特定的意思表示。一项合格有效的要约应当具备以下四个要件：①要约必须是特定人的意思表示；②要约的内容必须确定，足以构成一个合同的内容；③要约应当以明确的方式向受要约人发出；④要约应当有相对人承诺即成立合同而受其约束的确定的意见。１９９５年１２月２９日，实业公司向海南中行的《保证函》中，既未明确提出以实业公司为借款人向海南中行表达了明确、具体的借款意思表示，也未明确提出反映订立借款合同所必须的主要内容，足以构成一个合同的内容；而是因时间紧促来不及报送有关贷款资料，为保住中国银行总行下达１９９５年度旅游基建计划用于海南联合大酒店的１００万美元外汇贷款计划，实业公司向海南中行保证先作贷款发放处理，转存海南中行指定的存款帐户，承担由此产生的利息，待海南中行评估是否具备贷款条件。显然，《保证函》中因缺少一经承诺即可成立合同并受其约束的确定意思表示而不构成要约。自然，１９９５年１２月２９日的贷方传票从付款单位＂实业公司＂１４７３３１１０５００４帐号上划转至收款单位＂公司还款保证金帐户＂１４８４０４帐号的１００万美元，不是承诺，而是在实业公司作出保证的前提下，海南中行对中国银行总行下达的１９９５年旅游基建外汇贷款指标采取的变通措施。且海南中行对存款帐户１４７３３１１０５００４帐号和公司保证金帐户１４８４０４帐号具有控制权，在海南中行对该笔贷款进行审查、评估并确认符合贷款条件之前，实业公司对上述存款帐户和公司保证金帐户上的该笔款项不具有控制权和使用权，只是为确保用于酒店公司１００万美元的贷款发放，对海南中行作出的贷款保证。
２、关于海南中行特种转帐借方传票和贷款利息付出凭证，一方面证明海南中行对贷款帐号１４７３３１１０５００４以及公司保证金帐号１４８４０４具有控制权和使用权，即使本案所诉争１００万美元已挂在实业公司名上，实业公司也无权使用这１００万美元，而上述帐户上的１００万美元除依酒店公司申请支付双龙公司８０万美元外，剩余２０万美元被海南中行作为利息予以扣划；另一方面也证明了海南中行于１９９６年８月１５日开始扣利息，即以酒店公司与海南中行签订《房屋借款合同》之后并开始履行向双龙公司支付信用证项下的设备款的时间作为计算利息的起算时间。这进一步说明海南中行所签订借款合同的相对方是酒店公司，而非实业公司。
综上所述，根据诚实信用原则和公平原则，综合本案的全部证据，作为与海南中行签订借款合同、信用担保书的实业公司、酒店公司、荣和信用社的法定代表人刘某，理应知晓本案所诉争借款标的１００万美元的借款人是谁和为谁承担担保责任。荣和支行以保证函、１９９５年１２月２９日的贷方传票以及海南中行特种转帐借方传票和贷款利息付出凭证等证据主张实业公司与海南中行成立了借款合同的证据不足，且不符合借款合同成立和生效的要件。故荣和支行认为借款主体是实业公司，非酒店公司的上诉请求，缺乏事实和法律根据，不予支持。海南中行与酒店公司所签订的《房屋抵押贷款合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，应认定为有效合同。虽然１００万美元在合同签订前已汇入的公司保证金专户，但由于实业公司与海南中行未签订借款合同，而酒店公司与海南中行不仅签订了书面借款合同，且已实际使用该笔贷款。故应认定借款主体是酒店公司，而非实业公司。原审法院认定双方签订的借款合同有效，证据确凿，适用法律正确，应予维持。荣和支行以本案诉争１００万美元的借款主体是实业公司，非酒店公司为由，主张被担保的主体未实际发生主债务而不承担担保责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于借款本金问题
１９９６年８月１６日海南中行特种转帐借方传票、特种转帐借方传票（八份）、贷款利息付出凭证（十份）以及海南中行的《说明》等系列证据已充分说明酒店公司实际用款和海南中行实际发放贷款为８０万美元，剩余２０万美元作为利息在本金中预先扣除。根据最高人民法院《关于适用〔中华人民共和国合同法〕若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第一条＂合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定＂的规定，本案《房屋抵押借款合同》成立于合同法实施以前，但合同法实施以前的法律法规对借款利息预先在借款本金中扣除的处理无明确规定。因此，根据上述《解释》的规定，应适用合同法的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百条：＂借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息＂的规定，预先扣除的２０万，美元的利息不应作为本金计算，海南中行向借款人酒店公司本金应按实际发放贷款８０万美元予以认定。由于双方在《房屋抵押贷款合同》中，对贷款利率的约定不明确，根据最高人民法院《关于贯彻执行〔中华人民共和国民法通则〕若干问题的意见（试行）》第１２４条：＂借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息＂的规定，本案借款本金８０万美元应按照美元流动资金贷款利率计算利息。故荣和支行关于酒店公司实际借款本金８０万美元的上诉请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。
四、关于荣和支行承担担保责任的范围。
海南中行与酒店公司签订的《房屋抵押贷款合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，应认定为有效合同。荣和支行与海南中行签订的《信用担保书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律和行政法规，应认定担保合同有效。根据《担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权人承担保证责任。本案中，酒店公司既是主债务人，也是物的担保人，酒店公司应首先用自己提供的抵押财产满足债权人海南中行的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供连带保证的保证人实业公司、荣和支行承担剩余部分的清偿责任。故上诉人荣和支行请求在抵押物清偿不足部分承担连带清偿责任于法有理，本院予以支持。但荣和支行以主合同无效，担保合同无效为由，主张不承担担保责任或者只承担不超过主债务的三分之一的担保责任主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
五、关于海南中行是否怠于行使权利的问题。
荣和支行组建于１９９７年５月２５日，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制若干规定》）于２００３年２月１日起施行。显然，荣和支行的企业改制应适用当时的法律法规，而不能适用《企业改制若干规定》。荣和支行合并成立时于１９９６年９月２０日在湖南《长沙晚报》上刊登公告一次，荣和支行明知对海南中行负有义务，并且不存在无法送达的情形，但荣和支行未依法履行通知义务，且仅在地方性报纸上公告一次的行为，明显违反了我国《公司法》第一百八十四条第三款＂……公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次＂的规定。因此，荣和支行关于海南中行因怠于行使权利而丧失权利的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，荣和支行关于对海南中行在抵押权清偿不足部分承担连带担保责任以及借款本金为８０万美元的上诉请求合理，本院予以支持。上诉人荣和支行的其他上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定海南中行向酒店公司发放贷款１００万美元属认定事实不当，应依法予以纠正。
本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第三款的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院（２００５）海中法民二重字第１号民事判决书；
二、海南联合大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还中国信达资产管理公司海口办事处贷款本金８０万美元及利息和罚息（利息自１９９６年８月８日起计算至２００１年２月８日，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付；罚息从２００１年２月９日起至清偿之日至，按中国人民银行规定同期美元逾期贷款利率计付）；
三、中国信达资产管理公司海口办事处对海南联合大酒店有限公司提供抵押的房产享有优先受偿权；
四、海南联合实业有限公司和长沙市商业银行荣和支行对抵押物清偿不足部分承担连带清偿责任；海南联合实业有限公司和长沙市商业银行荣和支行承担保证责任后，有权向债务人海南联合大酒店有限公司追偿。
一审案件受理费人民币６６６０６元，由中国信达资产管理公司海口办事处负担２０％，海南联合大酒店有限公司、海南联合实业有限公司、长沙市商业银行荣和支行共同负担８０％。二审案件受理费人民币６６６０６元，由中国信达资产管理公司海口办事处负担２０％，长沙市商业银行荣和支行负担８０％。
本判决为终审判决。
审判长李庆
审判员范忠
审判员高江南
二００六年十一月十六日
书记员符思明
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