海南省高级人民法院
民事判决书
(2005)琼民二终字第X号
上诉人（原审被告）海南泛华高速公路股份有限公司。住所地海南省海口市X路百金城大厦。
法定代表人焦某某，该公司董事长。
委托代理人刘某某，该公司总裁。
委托代理人赵启君，海南天泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）关闭海南发展银行清算组。住所地海南省海口市滨海大道花园新村２号。
法定代表人贾某某，该清算组组长。
委托代理人符琼芬、孙某某，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南泛华实业有限公司。
法定代表人王某某，该公司董事长。
上诉人海南泛华高速公路股份有限公司（以下简称泛华股份公司）因借款合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（２００３）海中法民二初字第７７号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泛华股份公司的委托代理人刘某某，被上诉人关闭海南发展银行清算组（以下简称海发行清算组）的委托代理人符琼芬到庭参加诉讼。被上诉人海南泛华实业有限公司（以下简称泛华实业公司），经本院依法公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：１９９６年９月２６日，海南发展银行（以下简称海发行）同泛华实业公司签订借款合同，约定泛华实业公司向海发行借款４０００万元，期限１年，从１９９６年９月２６日至１９９７年９月２６日，月利率为千分之９．２４，按季结息，如国家调整利率仍以合同利率为准。逾期泛华实业公司未还本付息，自逾期之日至清偿之日，按日万分之４计息并收取日万分之２的违约金。泛华实业公司不按期付息时，海发行有权从泛华实业公司帐户扣收，未扣足部分计入本金计算复利。同日，海发行同泛华实业公司、泛华股份公司签订保证合同，约定泛华股份公司为海发行同泛华实业公司的借款合同提供担保，担保金额为４０００万元及其相应的利息、违约金、罚息、损害赔偿金及实现债权的费用，泛华股份公司承担连带保证责任。保证合同由三方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章并自主合同生效之日起生效，至泛华实业公司和泛华股份公司履行债务后自动终止。同日，海发行信贷部开出签收单，载明：今收到泛华实业公司的海发行股权证４０张（６０１－６４０，面值４０００万股）。海发行收取了该股权证。签约当日，海发行向泛华实业公司发放了４０００万元贷款。泛华实业公司至今未还本付息。原判另查明：泛华实业公司是泛华股份公司的股东；１９９７年海南省审计厅关于海南泛华股份公司财务收支的审计意见载明：据泛华股份公司长期投资帐户反映：泛华股份公司投资海发行６０００万股共计６０００万元，但股权证的股东名为泛华实业公司。１９９６年１０月泛华实业公司已将４０００万股股权证作抵押向海发行贷款４０００万元。
原判认为：海发行与泛华实业公司签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，主体适格，除逾期还款违约金的约定违反有关金融法规外，内容合法，故该合同应认定为有效。合同签订后，海发行依约定向泛华实业公司发放了４０００万元贷款，而泛华实业公司未能依约还本付息，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于泛华股份公司为其股东泛华实业公司担保，违反了有关法律的规定，应认定为无效，对此各方均有过错，应依法承担相应的民事责任。依据最高人民法院关于担保法的解释第７条规定，保证合同被认定无效，泛华股份公司对海发行清算组的损失承担责任的部分，不应超过泛华实业公司不能清偿的二分之一。泛华股份公司抗辩海发行清算组未能及时主张权利处置质押的股权证，应赔偿损失并以此充抵其应承担的民事责任，应属反诉请求，而泛华股份公司未提出反诉，故此不属于本案的审理范围。遂判决：一、泛华实业公司１０日内偿还海发行清算组４０００万元及利息和罚息（自１９９６年９月２６日至１９９７年９月２６日，按月利率千分之９．２４计付；自１９９７年９月２７日至清偿至日按中国人民银行规定的逾期贷款利息计付）；二、泛华股份公司对泛华实业公司的上述债务承担赔偿责任，但以泛华实业公司不能清偿部分的二分之一为限。泛华股份公司承担赔偿责任后，有权向泛华实业公司追偿。案件受理费３４０６１７元，保全费２６０７２０元，合计６０１３３７元由泛华实业公司负担（均缓交至执行中优先扣划）。
泛华股份公司上诉称：海口中院一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，是一份十分错误的判决。一、一审判决将海发行、泛华实业公司同上诉人之间订立的尚未成就所附条件的合同认定为无效合同；将海发行同泛华实业公司之间订立的无效借款合同认定为有效；将上诉人与海发行之间实际存在的担保物质押合同不予认定等，系认定事实错误。１、本案中１９９６年９月２６日海发行、泛华实业公司同上诉人订立的保证合同第１３条规定：＂本合同由甲、乙、丙三方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖单位公章，并自主合同生效之日起生效，至乙方或丙方代乙方履行债务后自动终止。＂可见合同约定的生效条件是：一是法定代表人或授权的代理人签字；二是加盖单位公章，三是主合同生效。但该保证合同并没有上诉人法定代表人或授权代理人签字。１９９６年６月２８日施行的《贷款规则》第２９条规定：＂保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同，或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保证条款，加盖保证人的法人公章，并由保证人的法定代表人或授权代理人签署姓名＂。为此，无论从保证合同的约定或法律法规规定，生效的保证合同须有法定代表人或授权代理人签字。人民法院应尊重当事人约定。而一审判决无视当事人约定的生效条件和法规规定，混淆生效合同与无效合同的区别，将未生效合同认定为无效合同。在一审中，海发行还出示了上诉人于１９９６年９月１９日的借款担保承诺书复印件。该承诺书已被同年９月２６日签订的保证合同所废止，且该承诺书约定的是一般保证而非连带保证，不能成为海发行要求上诉人承担连带责任的依据。综上，保证合同和借款担保承诺书均不能作为海发行向上诉人主张权利的证据。海发行在保证合同未生效的情况下擅自向泛华实业公司放款的事实若成立，损失由海发行自负。上诉人无过错，不承担责任。２、一审认定１９９６年９月２６日海发行在合同签订当日向泛华实业公司发放４０００万元的事实证据不足。海发行提供的９１－３７号借款凭证，从泛华实业公司６３００９９帐号转至该司８０１０１００４０３帐户４０００万元并非从海发行帐户转出。上列凭证只能证实泛华实业公司２个帐户中的款项划转，不能证明该笔款项系海发行发放给泛华实业公司的贷款。海发行未向法院提供相应的证据。３、一审认为借款合同有效的观点同法律和法规相违背。（１）、１９９５年７月１日施行的商业银行法第４０条规定：＂商业银行不得向关系人发放信用贷款。关系人是指：第一，商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；第二、前项所称人员投资或担任高级管理职务的公司、企业或其他经济组织＂。若依一审判决认定，本案中泛华实业公司向海发行的贷款是信用贷款或信用担保贷款，而非抵押担保贷款，签约时泛华实业公司总经理王某民正是海发行的董事，该笔贷款是王某民担任海发行董事和泛华实业公司总经理及上诉人总裁期间发生的，违反了上述法律。（２）、１９８５年２月２８日国务院颁布的借款条例第７条规定：＂借款方申请借款应当具备有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销适用的物资或资产作贷款的保证。借款方无力偿还贷款时，贷款方有权要求按照法律程序处理借款方作为贷款保证的物资和财产。借款方不完全具备本条第一款规定的申请借款条件，但有特殊情况需要借款时，可以提出申请，需要有符合法定条件的保证人，经贷款方同意并报贷款方上级批准后，方可借款＂。贷款通则第１７条规定：＂借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益，不挤占、挪用信贷资金，恪守信用等基本条件。＂本案借款时，泛华实业公司虽有营业执照，但其登记住所为上诉人办公地点，其无独立住所、组织机构、人员及资产和产品，只有王某民１人持公司公章，连应当投入给上诉人的发起人认购股金也是将上诉人其他股东投资转入泛华实业公司帐户后再转入上诉人帐户作为泛华实业公司的投入作假，已被海南省审计厅１９９７年审计意见证实。故泛华实业公司是名符其实的皮包公司，根本不具备借款人的资格，海发行对泛华实业公司借款人的基本条件根本未作审查。因此，泛华实业公司不具备借款人的主体资格，违反商业银行法、借款合同条例及贷款通则，是无效合同。４、海发行签订借款合同及保证合同时，从上诉人处取走海发行的４０００万股法人股股权证，出具签收单并一直控制和占有。诉讼中海发行未说明取得股权证的其他理由，而上诉人除为泛华实业公司担保外再同海发行无任何经济往来。因此该笔贷款有物的担保是事实，但一审判决未予以认定。依照商业银行法第４２条的规定：商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或股票，应当自取得之日起１年内予以处分。担保法第２８条也规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任，债权人放弃担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法解释第３８条规定：债权人在主合同履行期届满后，怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。本案中借款期于１９９７年９月届满，股权当时市值５０００余万元，如果海发行行使权利处理股权证则完全可以清偿债务，但海发行怠于行使担保物权的事实，上诉人不反诉即可抗辩海发行对上诉人的诉讼请求。但一审判决未依法作出公正判决。二、一审判决程序违法。１、违反不告不理的基本法律原则。海发行一审的诉讼请求是判令泛华实业公司偿还贷款４０００万元及利罚息２６１２．１４万元。但一审法院对海发行要求上诉人承担连带责任的请求没有支持，却直接判决上诉人对泛华实业公司的债务承担二分之一的赔偿责任。依照民事诉讼法第１０８条的规定，当事人提起民事诉讼必须要有明确的诉讼请求，如果诉讼请求没有变更，对方当事人对其请求的抗辩，则构成案件的争议焦某，而此又构成双方举证质证及依法审理的基础和前提。一审法院的民事诉讼风险提示书中也规定：对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。但一审法院却在海发行未提出请求的情况下作出判决。２、一审时，泛华实业公司早已歇业，公章和营业执照均已废止且下落不明的情况下并未委托代理人，一审中委托书上公章不真实，不是泛华公司的真实意思，一审法院在其代理人未提供营业执照原件的情况下准予代理未尽审查义务。上诉人一审中的代理人在上诉人法定代表人拒绝在授权委托书上签字的情况下，对上诉人法定代表人隐瞒出庭事实，一审法院亦未尽审查义务。三、一审判决适用法律错误。担保法第２６条规定：连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起６个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。担保法解释第３１条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。故依法律规定，保证期间是除斥期间不是诉讼时效期间，当事人不行使权利，除斥期间过后权利消灭。本案中主债权到期日为１９９７年９月２７日，保证期间依法应为其后６个月，在此期间海发行一直未向上诉人主张权利，故上诉人应免责。而一审判决在实体权利已消灭的情况下判决上诉人承担责任，是适用法律错误。四、泛华实业公司同海发行恶意串通，本案涉及经济犯罪，上诉人应当免责。上诉人是全国６８家国有企业投资成立于１９９４年５月，泛华实业公司为第一大发起人股东。由泛华实业公司推荐的刘某生担任董事长、王某民担任总裁。刘某生仅参加了第一次董事会后因公即回北京，之后未再参加上诉人经营活动，也未出席以后的股东大会和董事会，更未刻制及使用过私章，公司经营活动由王某民主持。１９９５年６月，王某民利用职务便利，私自将上诉人６０００万元挪用购买海发行股权。作为回报，海发行安排王某民董事职务并领取报酬，并于１９９６年９月２６日贷给泛华实业公司４０００万元，王某民将上诉人的股权证质押给海发行并在保证合同上加盖私刻的上诉人的法定代表人私章。未等合同生效海发行便迫不急待地将４０００万元发放给泛华实业公司。王某民还将我司的６４２６万元肢解后侵占挪用。１９９９年１２月王某民被采取强制措施，其指使他人行贿后得以解除强制措施。后又被捕，龙华区法院竟判决无罪释放，后因检察机关抗诉王某民逃匿，故通缉至今。此后又不断发现王某民的犯罪，包括本案。王某民在本案中未经股东会、董事会及法定代表人同意，私刻刘某生名章贷款，而海发行明知泛华实业公司不符合借款人条件，在保证合同未生效的情况下将款借出，双方恶意串通骗贷的主观故意十分明显，依担保法第３７条的规定，上诉人应免责。同时请求二审法院依最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》第１０条的规定，将本案犯罪嫌疑移送检察机关。请求二审法院撤销一审判决，驳回海发行清算组的诉讼请求。
海发行清算组答辩称：上诉人认为答辩人同泛华实业公司签订的借款合同违反了商业银行法和借款合同条例应属无效合同的观点，没有任何法律依据。１、上诉人引用商业银行法第４０条时，只引用了一部分，属欺骗法庭。商业银行法第４０条规定：＂商业银行不得向关系人发放信用贷款，向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织＂。本案中海发行贷款并未违反商业银行法的规定。本案不是信用贷款而是保证贷款。依贷款通则第９条的规定：＂信用贷款是指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款是指保证贷款、抵押贷款、质押贷款。本案中有上诉人作连带保证人，故属于保证贷款，即使同泛华实业公司是关系人，也未违反商业银行法的规定。２、上诉人认为本案违反了借款合同条例第７条的规定而无效是错误的。第一，上诉人没有提供任何证据证明海发行违反了该规定。依泛华实业公司提供的资料，其总资产为３亿元，净资产为２．３亿元，资产负债表中资产合计１３５５１万元，另有实力雄厚的上诉人作担保。第二，借款合同条例第７条不是禁止性条款，违反也不导致合同无效；第三，依照合同法的规定，本案借款合同并无无效的理由。第四，借款合同条例于２００１年１０月６日国务院第３１９号令废止。二、上诉人称签订借款合同的当天已将４０００万股海发行的股权证交海发行属股票质押行为，这种说法自相矛盾：１、上诉人一方面说是信用贷款，一方面又说既提供保证人又提供质押，到底是信用贷款还是担保贷款；２、上诉人仅凭海发行信贷部张某出具的签收单，就认为该行为构成质押，并要求海发行清算组承担股票贬值造成的损失是没有法律依据的。第一、海发行同泛华实业公司之间不存在质押合同关系，没有依担保法签订质押合同，没有质押的意思表示。第二、退一步讲，即使双方存在股票质押关系，依法也是无效的，因违反了公司法第１４９条公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。第三、上诉人在没有任何合法理由的情况下，将４０００万股泛华实业公司股票交海发行信贷部张某，应对自己的行为负责。海发行不能依据无效的质押行为变卖泛华实业公司股票偿债。第四，即便是质押关系，海发行也无怠于行使权利的问题。依担保法解释第９５条规定，认定质权人怠于行使权利的前提是出质人请求质权人及时行使权利，在出质人未提出之前，质权人不存在怠于行使的问题。本案中，泛华实业公司一直未向海发行提出请求。三、上诉人承担赔偿责任不受保证期间的约束。１、一审已认定本案保证合同因违反公司法第６０条的规定无效。担保合同约定的期间对无效合同当事人无法律的约束力。２、本案保证期间约定不明，依担保法司法解释，约定不明的保证期间从主债务履行期届满之日起２年。海发行于１９９８年６月２１日被关闭，关闭之日未超过２年。另外，最高人民法院法民二（２００２）第２５号批复也指明，凡涉海发行案件中的保证问题，只要海发行为债权人的，只要主债务未超过时效，海发行向保证人主张权利不受保证期限的约束。四、上诉人认为１９９６年９月２６日三方订立的保证合同因无法定代表人或授权代理人签字而认定未生效，这是无视事实不讲诚信的说法。在上诉之前上诉人一直承认其提供了担保。如在２００４年１１月１２日提交的上诉状中承认提供担保又提供质押的事实；２００３年６月２８日在海口中院的答辩状中承认为泛华实业公司提供担保；２００３年５月８日给吴昌元副省长的信中承认其为保证人；２００３年１２月２９日给省委政法委的报告中也写明签订了保证合同。因此保证合同是成立的。此前在１９９６年９月１９日还提供了借款担保承诺书也表示了担保的意思。五、上诉人认为一审判决超出当事人的诉讼请求范围，这一观点同样没有事实和法律依据。我方要求上诉人承担连带保证作用。我方还陈述，即便保证合同无效上诉人也应承担连带赔偿责任。一审法院认定担保合同无效判令上诉人承担二分之一的责任，没有超过我方的诉请。只是部分支持了我方的请求。六、上诉人认为海发行同泛华实业公司恶意串通，这完全是无中生有的做法。上诉人有什么证据上诉人的总裁王某民犯罪与本案借款无关，为什么要移送公安或检察机关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审认定的事实成立。二审还查明：泛华实业公司成立于１９９３年４月２４日，经济性质为国有经济，主管部门为海南省海口供电劳动服务公司。法定代表人为副董事长、总经理王某民。１９９３年５月法定代表人变更为董事长王某某，总经理仍由王某民担任。泛华股份公司成立于１９９４年１２月２０日，经济性质为股份制。泛华实业公司为其第一发起人，泛华实业公司总经理王某民被选举为泛华股份公司董事局副主席，并被聘为泛华股份公司的总裁。海发行成立于１９９５年８月１８日，于２００４年３月３１日被海南省工商行政管理局吊销企业法人营业执照。１９９５年，泛华实业公司认购海发行法人股６０００万股，海发行向泛华实业公司交付了法人股权证６０张，每张１００万股，金额１００万元。泛华实业公司总经理王某民因此被选举为海发行董事。１９９６年４月２２日，海发行向泛华实业公司支付１９９５年红利４８５９８６２元。１９９７年５月２９日，海南省审计厅琼审意三（１９９７）５２号审计意见书对泛华股份公司财务收支审计意见中指出：该公司长期投资帐户反映，投资海发行６０００万股，计人民币６０００万元，但股权证的股东名为泛华实业公司。１９９６年１０月泛华实业公司已将４０００万股股权证作抵押向海发行贷款４０００万元。同时，海南省审计厅作出琼审决三（１９９７）５２号审计决定指出：４０００万股海发行股权证作为贷款抵押问题，你公司（泛华股份公司）应采取措施，于１９９７年８月１日前追回。关于投资海发行问题，应尽快办理股权转移手续，明确你公司权益并向泛华事业实业公司追回被侵占的投资收益４８５９８６２元。１９９７年７月８日，泛华实业公司致函海发行董事会要求将泛华实业公司名下的６０００万股变更为泛华股份公司所有，但海发行未变更。二审还查明：泛华股份公司章程第７１条规定：＂董事、总裁不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人，不得将公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，不得利用在公司的地位和职权为自己或亲友谋取私利，收受贿赂或其他非法收入＂。泛华股份公司１９９４年１２月２０日设立时，选举刘某生（北京市公用局副局长）为董事长。１９９５年３月８日，刘某生致函泛华股份公司董事会称：根据北京市政府的规定，本人不能出任公司董事长和法人代表一职。并请公司尽快变更。２００５年８月２３日，刘某生又致函泛华股份公司刘某俊总裁称：我从来未刻制或委托他人刻制我的个人名章用于海南泛华股份公司的经营活动。王某民因涉嫌职务侵占、挪用资金罪于２０００年３月１０日被海口市公安局逮捕，２００１年７月２１日负案潜逃，现正在上网通缉。
上列事实，有泛华实业公司和泛华股份公司及海发行企业档案资料、海发行法人股股权证、海发行内部往来借方报单、进帐单、审计意见书、审计决定、泛华实业公司给海发行董事会的函、泛华股份公司章程、刘某生向泛华股份公司的函件、海口市公安局经侦支队函等为证，足资确认。
本院认为：一、关于借款合同的效力问题。《中华人民共和国商业银行法》第４０条规定：＂商业银行不得向关系人发放贷款，向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人为：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济织＂。该法第３６条规定：＂商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查＂。国务院《借款合同条例》第７条规定：＂借款方申请借款应具备中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销适用的物资和财产作贷款的保证。借款方无力偿还贷款时，贷款方有权要求依照法律程序处理借款方作为贷款保证的物资和财产。借款方不完全具备本条第一款规定的申请借款条件，但有特殊情况需要借款时，可以提出申请，需有符合法定条件的保证人，经贷款方同意，并报经贷款方上级批准后，方可贷款＂。依照上述法律法规的规定及本案的证据，泛华实业公司总经理王某民系海发行董事，泛华实业公司系海发行的关系人，海发行向泛华实业公司发放的４０００万元贷款属向关系人发放的担保贷款。法律规定向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。依照法律法规的规定，借款人应有符合中国人民银行规定的自有资金，应有适销适用的物资或财产作贷款的保证，无适销适用的财产时，需要有符合法定条件的保证人，贷款方应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属、价值及实现抵押权、质权的可行性进行严格的审查。海发行在向关系人泛华实业公司发放贷款时明知保证人泛华股份公司不符合法定条件作为担保人，明知质物属海发行自己发行的股票。《中华人民共和国公司法》第６０条、第１４９条明确规定公司董事、经理不得以公司财产为本公司股东债务提供担保；公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。且泛华股份公司章程也禁止董事、总裁以本公司财产为公司股东债务担保。海发行对泛华实业公司提供的保证人和质押物均属违反法律强制性规定的情况下，仍向关系人发放４０００万元的贷款，违反了商业银行法第４０条关于向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件的禁止性规定。故海发行同泛华实业公司签订的借款合同，因内容违反了法律禁止性规定而无效，自始无法律约束力。造成合同无效，海发行负有主要过错，依法应对借款合同无效所造成的损失承担相应的责任。依照法律规定，依据无效合同取得的财产应当返还。泛华实业公司应当返还海发行清算组４０００万元。泛华实业公司占用４０００万元期间的孳息，参照中国人民银行同期１年期流动资金贷款利率标准计算。由于海发行对合同无效负有主要过错，５０％孳息的损失由海发行清算组自行负担。
二、关于担保合同的效力问题。《中华人民共和国担保法》第１３条规定：＂保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同＂。泛华股份公司同海发行、泛华实业公司签订的保证合同中，以保证人的名义加盖单位公章和法定代表人私章，该保证合同成立。依照担保法的规定，主合同无效，担保合同无效。依照上述法律规定，本案主合同即借款合同因违反法律禁止性规定而无效，作为从合同的担保合同亦无效。同时，依照担保法解释的规定，董事、经理违反公司法第６０条的规定，以公司财产为股东债务提供担保的，保证合同亦无效。故本案中保证合同因主合同无效及担保合同违反法律禁止性规定均无效。担保人泛华股份公司章程第７１条明确规定：本公司董事、总裁不得用公司财产为股东债务提供担保，泛华股份公司总裁王某民明知公司章程禁止为股东债务担保，但擅自使用公司公章和私刻的公司法定代表人的私章，为其任总经理的泛华实业公司担保，所得款项均由其挪作他用。《中华人民共和国民法通则》第４３条规定：＂企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。＂王某民作为泛华股份公司总裁，违反法律规定和公司章程，擅自使用公章为其任总经理的股东即泛华实业公司的债务担保，具有主要过错。王某民因涉嫌犯罪被通缉中，其应依法承担相关的法律责任。造成海发行贷款不能归还的主要原因和过错系海发行违法向关系人泛华实业公司贷款。但泛华股份公司对泛华实业公司向海发行借款担保合同中盖章亦存在次要过错，也应承担与其过错相适应的责任。依据担保法解释第８条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。依据本案中泛华股份公司的过错程度，其对泛华实业公司所欠海发行清算组债务不能清偿的部分承担５％的赔偿责任。
三、关于质押合同的效力问题。本案证据表明：王某民利用担任泛华股份公司总裁和泛华实业公司总经理的便利条件，挪用泛华股份公司的６０００万元以泛华实业公司的名义向海发行认购６０００万元股票，并取得海发行签发给泛华实业公司的法人股股权证６０００万股。嗣后还取得１９９５年海发行红利４８５９８６２元。１９９６年９月２６日，泛华实业公司将其占有的海发行法人股股权证４０００万股交与海发行信贷部，海发行信贷部亦出具了收据证明已收到４０００万股股权证。《中华人民共和国合同法》第３６条规定：＂法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。＂依上述法律规定，海发行同泛华实业公司虽未签订质押合同约定用４０００万股股权证对借款４０００万元质押，但泛华实业公司作为出质人，向海发行履行了交付质物的主要义务，质权人海发行接受了质物４０００万股股权证，该质押合同成立。在本案中，因主合同无效，质押合同亦无效。同时依据《中华人民共和国公司法》第１４８条的规定，公司不得收购本公司的股票，不得接受本公司股票作为抵押权的标的。因海发行接受了本公司的股权证违反了上述禁止性规定，亦属无效。造成质押合同无效，海发行负有主要过错。依据借款之后１９９７年５月海南省审计厅的审计决定和泛华实业公司１９９７年７月给海发行的函，投资海发行６０００万元的投资权益依法应属泛华股份公司。但泛华股份公司在本案中未提出反诉请求海发行清算组赔偿其股权证贬值的损失和以此冲抵债务及返还４０００万股股权证，故本案不予审理。
综上所述：上诉人泛华股份公司上诉主张借款合同无效、质押合同成立的理由，有事实和法律依据，本院予以支持。其上诉主张保证合同未生效、其不承担保证责任、一审判决超出了海发行清算组的诉讼请求、本案应作为经济犯罪移送有关部门的理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。海发行抗辩本案借款合同有效、质押合同未成立的主张，无事实与法律依据，本院不予采纳。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第（２）项、第（３）项、《中华人民共和国商业银行法》第３６条、第４０条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第８条之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院（２００３）海中法民二初字第７７号民事判决；
二、泛华实业公司１０日内返还海发行清算组借款４０００万元和占用期间孳息的５０％（孳息按中国人民银行同期１年期流动资金贷款利率计算，从１９９６年９月２６日起至判决确定的还清之日止）。逾期履行按民事诉讼法第２３２条规定处理；
三、泛华股份公司对泛华实业公司所欠海发行清算组债务不能清偿的部分承担５％的赔偿责任。泛华股份公司承担赔偿责任后，可向泛华实业公司追偿；
四、驳回海发行清算组的其他诉讼请求；
一审案件受理费、保全费合计６０１３３７元，由泛华实业公司负担６０％即３６０８０２．２元；由海发行清算组负担４０％即２４０５３４．８元；二审案件受理费３４０６１７元，由海发行清算组负担９５％即３２３５８６．２元；由泛华股份公司负担５％即１７０３０．８元。
本判决为终审判决。
审判长范忠
审判员戴义斌
审判员高江南
二00六年八月一日
书记员符思明
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