海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
（2006）三亚民一终字第X号
上诉人（原审被告）中国国际航空公司，住所地北京市首都国际机场南候机楼。
法定代表人李某某，该公司总裁。
委托代理人倪元新、刘某甲，四川守民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都旅游航空包机有限责任公司，住所地四川省成都市X路二段３３号。
法定代表人刘某乙，该公司总经理。
委托代理人廖明松、王某某，四川迪泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢某某，男，３８岁，汉族，海南省乐东黎族自治县人，现住（略）。
委托代理人黎毅，海南晋天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国航空集团旅业有限公司，住所地北京市顺义区X镇X街南侧。
法定代表人薛某某，该公司董事长。
委托代理人魏某某，该公司三亚凤凰大酒店总经理助理。
上诉人中国国际航空公司（以下简称国航公司）、成都旅游航空包机有限责任公司（以下简称包机公司）因与被上诉人邢某某、中国航空集团旅业有限公司（以下简称航旅公司）租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（２００５）城民一初字第３５３号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国航公司的委托代理人倪元新，上诉人包机公司的委托代理人廖明松、王某某，被上诉人邢某某及其委托代理人黎毅，被上诉人航旅公司的委托代理人魏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：２０００年１０月２０日，邢某某与原中国西南航空公司（以下简称西南公司）签订一份《酒店租赁协议》，约定邢某某承租西南公司的三亚海湾酒店，经营住宿、餐饮、娱乐等，期限三年；如因西南公司原因提前终止本合同的，除应将押金和邢某某业已交纳但未实际发生的租金本息退还邢某某外，还应向邢某某支付违约金；如造成邢某某损失，还应负责赔偿。合同签订后，邢某某依约租赁经营三亚海湾酒店。因该酒店原装修老化，邢某某在征得西南公司同意后，投入１３８万元对酒店进行装修。２００２年６月，西南公司向邢某某提出提前解除《酒店租赁协议》。经邢某某与西南公司、包机公司协商，三方于同年６月５日签订《〈酒店租赁协议〉终止协议》（以下简称《终止协议》），约定：自本协议签订之日起，终止《酒店租赁协议》；在本协议签订之日起五日内，由西南公司向邢某某支付４５万元，作为对邢某某的赔偿；在《酒店租赁协议》终止之日起七天内，西南公司将三亚海湾酒店租给包机公司，同时邢某某与包机公司完成交接；在《酒店租赁协议》终止后，由西南公司投入资金对海湾酒店进行装修；作为对邢某某的补偿，包机公司承诺将２００２年＂１０．１＂国庆节、２００３年春节、２００３年＂５．１＂节和２００３年＂１０．１＂的国庆节四个法定旅游＂黄金周＂的税后利润（收入－成本－营业税－所得税）由邢某某享有，并在该＂黄金周＂后二日内付清，如海湾酒店装修竣工时间在２００２年１０月１日以后、２００３年前，则由邢某某收取２００４年春节＂黄金周＂的利润，以此类推；除本协议约定的赔偿金、补偿及权益外，邢某某不得以西南公司提前终止《酒店租赁协议》及其在承租海湾酒店期间投资装修等为由向西南公司及包机公司主张赔偿金、违约金及补偿金及其他权利；本协议自２００２年６月５日起经西南公司、邢某某和包机公司签字（盖章）生效。合同签订后，邢某某依约将三亚海湾酒店移交包机公司。同年７月１日，西南公司与包机公司签订一份《财产租赁合同》，将海湾酒店租给包机公司经营。１０月，包机公司开始垫资对海湾酒店进行重新装修、改造，于２００４年１月基本完工。２００３年４月９日，中国航空集团公司召开关于国航公司与航旅公司对接联席会议，会议决定：即日起，国航公司将包括三亚海天航空服务公司的三亚海湾酒店在内的十二家企业人事权、管理权和经营权正式移交给航旅公司。同年６月１３日，国航公司将其三亚海天航空服务公司包括海湾酒店资产等在内相关财务数据移交给航旅公司。２００４年１月在包机公司对海湾酒店进行重新装修、改造基本完工并将酒店移交航旅公司后，航旅公司于同年１月１８日开始经营海湾酒店，并将酒店名称改为三亚凤凰大酒店。但三方对如何履行与邢某某签订的《终止协议》没有协商处理，至今未向邢某某支付四个＂黄金周＂的税后利润。邢某某遂于２００５年３月１６日起诉。在诉讼中，邢某某主张参照与三亚凤凰大酒店同等档次酒店三亚经纬大酒店２００４年春节、＂５·１＂节、＂１０·１＂国庆节、２００５年春节同期四个法定旅游＂黄金周＂客房住宿收入，其税后利润为８２５１１８元。因国航公司、包机公司和航旅公司负有提供三亚凤凰大酒店四个法定旅游＂黄金周＂酒店住宿收支的财务帐表的义务，并且邢某某在举证期限内已申请对三亚凤凰大酒店四个法定旅游＂黄金周＂酒店住宿的利润进行鉴定，为了确定利润的多少，同时也为了向三方明示不提供上述财务账表的后果，在本院委托鉴定后，即于２００５年１０月８日向三方送达《限期提供三亚凤凰大酒店四个法定旅游＂黄金周＂的酒店住宿收支的财务账表的通知书》，限期三方提供该酒店在２００４年春节、＂５·１＂、＂１０·１＂国庆节和２００５年春节四个法定旅游＂黄金周＂期间的住宿收支财务账表作为鉴定利润的依据，并告知不提供的法律后果。航旅公司在指定的期限内提供了三亚凤凰大酒店上述四个法定旅游＂黄金周＂住宿收支的账务账表。经鉴定单位海南兴业富华会计师事务所（以下简称兴业富华事务所）鉴定，作出《司法技术鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），结论为：三亚凤凰大酒店（原三亚海湾酒店）２００４年春节、＂５·１＂节、＂１０·１＂国庆节和２００５年春节四个法定旅游＂黄金周＂的住宿净利润为８７８２７２．９５元。２００６年１月２４日，本院将《鉴定报告》送达各方，同时作出《限期对鉴定报告提出异议通知书》，限期各方当事人在收到鉴定报告后如对鉴定报告有异议应以书面形式向本院提出，逾期提出，视为对鉴定报告无异议。邢某某和包机公司在期限内未提出书面异议。航旅公司在期限内提出书面异议，鉴定单位针对航旅公司提出的异议作出了答复：（一）关于本次司法鉴定活动无效问题，不属鉴定人的解释范围。（二）关于鉴定人的司法鉴定资格问题，最高人民法院公告（第７９号），根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，鉴定人兴业富华事务所已经审核批准进入海南省人民法院鉴定人名册，具有司法鉴定的资格。（三）关于＂以推测代替事实，违反证据的客观性＂、＂最低房价定义不准确，以标价代替实价，导致结论错误＂、＂忽视法定证据证明力＂、＂漏算企业成本＂、＂未到证据材料提供方提取主要证据材料，违背证据的关联性＂问题，鉴定人根据法院转交的资料进行鉴定，上述资料中并没有异议人所主张的客房价、＂企业折旧＂、＂企业利息＂及税务机关的证据等资料，且异议人在提交异议书时也未附有关的证据资料，因此当事人上述主张鉴定人无法认可。国航公司在期限内提出了书面异议，认为鉴定报告鉴定程序不合法、鉴定结论与事实不符。因该异议无具体内容，鉴定单位无法作出答复而退回。后国航公司提出了具体的书面异议。鉴定单位针对国航公司的异议作出了书面答复：（一）关于＂鉴定人是否持有海南省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》＂，２００５年１０月１日起实行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，由省级人民政府司法行政部门依照本决定实行鉴定人和鉴定机构登记管理制度的司法鉴定业务为法医类、物证类、声像资料及根据诉讼需要由国务院司法行政部门向最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。本次鉴定非《决定》所列举的三类鉴定项目。截止目前，司法部并未向最高人民法院、最高人民检察院下发规范性文件，对其他鉴定项目的鉴定机构和鉴定人实行登记管理。根据法释［２００２］８号《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，最高人民法院公告（第７９号），兴业富华事务所已经审核批准进入海南省人民法院鉴定人名册。（二）关于＂在资料不全的情况下，鉴定人应当如何处理受托事务＂本次鉴定，是根据已经法院庭审质证的资料进行的。对于资料不全的情况，鉴定报告已进行说明。鉴定期间，当事人国航公司并未向鉴定人作出对已提供资料有异议的主张。（三）关于＂资料不全的唯一后果是否是不能对三亚凤凰大酒店四个＇黄金周＇的真实利润作出鉴定＂，《鉴定报告》第１５页第十七条特别声明事项中第２、３已明确指出鉴定所需资料的真实性、合法性、完整性，由资料提交方负责；截止报告日，鉴定人未收到经法庭庭审质证的新的对鉴定结果产生影响的鉴定资料。（四）关于＂三亚市中级人民法院转交的由航旅公司提供的三亚凤凰大酒店……与营业收入有关的会计凭证是否作为鉴定人作出鉴定结论的事实依据＂鉴定人以当事人提供的资料为前提，以会计凭证为佐证，经过审核分析，采用一定的鉴定原则，对委托事项进行鉴定得出鉴定结论，具体详见报告第１２页的相关内容。（五）关于＂标准房最低房价６８８元／天的依据何在＂详见本复函所附资料。本院已将鉴定单单位的复函送达给航旅公司和国航公司。
另查，２００３年８月，原中国西南航空公司等三家航空公司合并入国航公司，其债权、债务由存续的国航公司承受。
原审法院认为：原西南公司已合并入存续的国航公司，其债权债务由国航公司承受，其民事行为产生的法律后果应由国航公司承担。邢某某与国航公司签订的《酒店租赁协议》和邢某某与国航公司、包机公司签订的《终止协议》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，包机公司应按协议约定向邢某某支付四个＂黄金周＂的税后利润。虽然协议三方约定四个＂黄金周＂的税后利润由包机公司支付给邢某某，但这是基于国航公司提前终止与邢某某签订的《酒店租赁协议》时约定由包机公司承担，作为对邢某某投资装修三亚凤凰大酒店（原三亚海湾酒店）因终止合同后造成损失的补偿，邢某某才同意终止与国航公司签订的《酒店租赁协议》；而且《终止协议》约定邢某某除接受上述补偿外，不得再以其他理由追究国航公司提前解除《酒店租赁协议》的违约责任。可见，邢某某同意国航公司提前终止《酒店租赁协议》最大受益人是国航公司，实际上国航公司将其应承担的责任约定由包机公司承担，故在包机公司不按协议约定履行向邢某某支付四个＂黄金周＂税后利润的情况下，国航公司负有承担该责任的义务。国航公司主张其义务已完全履行，不应再承担违约责任，与事实不符，不予采纳。虽然由于中国航空集团公司决定国航公司将三亚凤凰大酒店划归航旅公司，致使包机公司垫资装修三亚凤凰大酒店后不能经营，导致国航公司、包机公司对邢某某违约，但是国航公司、包机公司并不同意＂终止协议＂的义务转移给航旅公司承担。且如何履行对邢某某的义务，国航公司、包机公司及航旅公司没有协商处理。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条和《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，不能免除国航公司、包机公司违约责任，其应共同承担向邢某某支付四个＂黄金周＂税后利润的违约责任。包机公司主张因情势变更没有经营三亚凤凰大酒店，不应承担未履行支付四个＂黄金周＂税后利润的违约责任理由不成立，包机公司不能经营三亚凤凰大酒店的情形不属情势变更。由于邢某某在举证期限内提出鉴定三亚凤凰大酒店四个法定旅游＂黄金周＂客房住宿的利润的申请，本院依照程序办理了委托鉴定，而负有举证三亚凤凰大酒店四个法定旅游＂黄金周＂的酒店住宿收支的财务账表的三方（国航公司、包机公司及航旅公司）在举证期限内未提供；在启动鉴定后，为了向三方告明示不举证的后果，本院已向三方送达了《限期提供三亚凤凰大酒店四个法定旅游＂黄金周＂的酒店住宿收支的财务账表的通知书》，航旅公司在本院指定期限内提供，这并不损害三方的合法权益，相反更有利于保障三方的合法利益，也符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，因此本案鉴定程序合法。《司法技术鉴定报告》是由经审核批准进入海南省人民法院鉴定人名册、具有司法鉴定资格的鉴定单位依照程序作出的，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容；鉴定报告按三亚凤凰大酒店对外公布的标准房最低房价６８８元／间计算收入，是依据邢某某提供的三亚凤凰大酒店的房价表，已经庭审质证，对该房价表的证据效力本院确认，且该计算标准符合《终止协议》第五条关于＂酒店不得降低运行标准及房价＂的约定，故对国航公司、航旅公司分别提出的鉴定异议，本院不予确认；邢某某、包机公司在本院指定期间内未对鉴定报告提出任何异议，视为对鉴定报告无异议，因此对该鉴定报告本院予以采纳。三亚凤凰大酒店２００４年春节、＂５．１＂节、＂１０．１＂国庆节和２００５年春节四个法定旅游＂黄金周＂住宿的净利润经鉴定为８７８２７２．９５元，因邢某某仅诉求按８０万元未超出鉴定的数额，应予以支持，国航公司、包机公司应按８０万元向邢某某支付。虽然航旅公司取得了三亚凤凰大酒店的所有权并经营该酒店，但是航旅公司与邢某某未发生任何合同关系，对国航公司、包机公司对邢某某的违约，航旅公司不应负有连带责任。邢某某诉求航旅公司承担连带清偿责任没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、国航公司、包机公司应自本判决生效之日起十日内向邢某某支付２００４年春节、＂５．１＂节、＂１０．１＂国庆节和２００５年春节四个法定旅游＂黄金周＂三亚凤凰大酒店住宿收入的税后利润８０万元。二、驳回邢某某的其他诉讼请求。本案受理费１３０１０元、鉴定费２４６００元，由国航公司、包机公司承担。
国航公司上诉称：一、一审认定事实错误。１、认定邢某某投入资金１３８万元对海湾酒店进行装修无依据。２、认定包机公司承诺给予邢某某的四个＂黄金周＂利润补偿，系我司与邢某某约定由包机公司作为债务清偿第三人承担因终止《酒店租赁协议》而给邢某某造成的装修海湾酒店的损失无依据。３、认定＂标准房最低房价６８８元／间计算收入，是依据邢某某提供的三亚凤凰大酒店的房价表，已经庭审质证＂与事实不符，邢某某在一审时并未提供所谓房价表，亦未就此进行质证。二、一审适用法律错误。１、认定包机公司承诺给予邢某某四个＂黄金周＂的利润补偿系对邢某某装修海湾酒店的损失的补偿，且该项补偿的承担责任实际上是我司＂将其应承担责任约定由包机公司承担＂。为此，一审适用《合同法》第六十五条规定，认定我司主张我司义务已完全履行与事实不符，并判决包机公司与我司向邢某某赔偿８０万元。该法律适用及判决相互矛盾：《合同法》第六十五条规定的是第三人清偿情形，即＂当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任＂。如适用该条，则包机公司系债务清偿第三人，这与事实不符。包机公司在《终止协议》上签字盖章，构成该协议一方当事人，而非第三人。同时，如认定包机公司是债务清偿第三人，则在其不履行债务时，邢某某只能要求我司承担违约责任，即包机公司与邢某某之间不发生任何法律关系，邢某某不能起诉包机公司，一审也不能就此同时判决包机公司与我司负赔偿责任。只要认定包机公司是债务清偿第三人，就不能判决其承担赔偿责任。２、一审依据《合同法》第一百二十一条认定＂不能免除被告国航公司、包机公司的违约责任，应当共同向原告承担支付＇黄金周＇税后利润的违约责任＂欠妥。《合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依据法律规定或者按照约定解决。一审适用一百二十一条将被航旅公司认定为第三人，适用法律不当。航旅公司应当作为《终止协议》及《财产租赁合同》一方当事人，履行租赁合同，而非第三人。３、一审仅依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释［２００２］８号）而认定《司法鉴定报告》有效，适用法律不当。根据２００４年７月１日实施的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第４１２号），＂面向社会服务的司法鉴定人执业核准＂属于行政许可范畴，司法鉴定人执业须经司法行政主管机关核准。本案司法鉴定机构兴业富华事务所虽已经核准进入海南省人民法院鉴定人名册（符合法释［２００２］８号），但未依据４１２号令取得司法鉴定许可证，鉴定人蔡文娟、亢春华亦未依据４１２号令取得司法鉴定人执业证书，无权作出司法鉴定。三、一审司法鉴定程序违法。１、本案四次开庭审理。在２００５年８月３日庭审结束时，法庭调查、各方当事人对证据质证、法庭辩论及征询当事人最后意见（是否同意调解）均已进行并告结束，邢某某及法庭均未提及邢某某在举证期限内提出了司法鉴定申请，法庭亦未提及法院是否受理其鉴定申请。其后，一审法院书面要求我司提交海湾酒店四个＂黄金周＂的财务账表，我司才知道邢某某提出了所谓的鉴定申请，并为此提出了异议。２００５年１１月９日第三次庭审中，我司就邢某某的鉴定申请再次提出了异议，法庭亦就此进行了调查。因此，我司认为一审法院在质证阶段已结束、甚至已征询当事人最后意见情况下启动鉴定程序违法，邢某某在第二次庭审中只字不提鉴定申请之行为，表示其已放弃鉴定申请或法院未受理其鉴定申请。２、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。只有在协商不成时，才能由人民法院指定。本案鉴定程序未经协商程序而违法。四、鉴定人不出庭接受质询程序违法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询；第二款规定：鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。本案司法鉴定人未出庭接受当事人质询。在我司向法庭询问鉴定人为何不出庭、＂我们想知道原因＂时，主审法官回答为＂因为我们同意他们不出庭＂。鉴定人不出庭必须是有特殊原因并经人民法院准许，一审法庭既不说明鉴定人不出庭的特殊原因，也未出示人民法院准许鉴定人不出庭的书面证明，仅以＂我们同意＂而代替特殊原因和人民法院准许，程序违法。五、我司不应当承担赔偿责任。１、包机公司作为《终止协议》一方当事人，其对邢某某作出的四个＂黄金周＂利润补偿的承诺，要么构成其与邢某某达成与我司无关的补偿协议（即具有独立性），要么构成其对我司债务的承担。依前者，我司已全部履行《终止协议》项下的义务的辩称成立并与事实相符；依后者，在《终止协议》并未明确约定我司与包机公司对转移债务承担连带责任情况下，依据《合同法》第八十四条，债务转移有效且应当由包机公司承担债务。２、航旅公司因海湾酒店所有权变动而作为海湾酒店所有权人，应当成为《终止协议》中有关租赁合同及《财产租赁合同》的当事人，而非第三人。
综上，我司请求撤销一审判决，驳回邢某某一审中对我司的诉讼请求，并判令邢某某承担一审诉讼费、鉴定费及二审诉讼费。
包机公司上诉称：一、一审认定事实不清。第一，否认债权债务已经转移给航旅公司与事实不符。我司提供的证据１（中国国际航空公司会议纪要）证明：２００３年４月９日，国航公司将包括三亚海天航空服务公司在内的十二家企业人事权、管理权和经营权正式移交给航旅公司；证据３（三亚海天航空服务公司财务交接资料）证明：２００３年６月１３日，国航公司将三亚海天航空公司（包括三亚凤凰大酒店的资产、债权、债务）全部资产和债权、债务正式移交给航旅公司；证据２（关于海口、三亚等地资产移交集团旅业公司的报告、中航集团明传电报）证明：２００４年３月１日，国航公司西南分公司按照中航集团公司指示将三亚海湾酒店（三亚凤凰大酒店）的债仅、债务移交给航旅公司。以上证据充分证明了自２００４年３月１日起，国航公司已经将三亚海湾酒店（三亚凤凰大酒店）的债权、债务移交给航旅公司是不争的事实。不能因为国航公司与航旅公司与我司没有明确约定，就认为国航公司和我司并不同意《终止协议》的义务转移给航旅公司，以否认此债务的转移。根据权利义务一致的民法基本原则，我司、国航公司与邢某某之间的债务当然转移给航旅公司，邢某某应当向航旅公司主张权利。第二，我司无法履行《终止协议》约定的义务，属于情势变更。《终止协议》签订后不久，我司代西南航空公司（现国航西南分公司）垫付了该酒店的装修款进行装修。２００３年４月９日，西南航空公司的上级部门中国航空集团决定将包括海湾酒店在内的资产和债权债务一并移交给航旅公司，导致我司与西南航空公司的《租赁协议》因上级行政部门的行政指示不得不终止履行。从情势变更的构成要件看，我司无法履行合同完全符合情势变更。我司此前与邢某某不存在任何债权债务，从《终止协议》的相关内容可以看出，我司补偿的前提条件是：我司经营该酒店后，将经营期间的四个＂黄金周＂税后利润给付邢某某，作为对其损失的补偿。既然我司由于情势变更根本无法经营该酒店，就谈不上有什么四个＂黄金周＂税后利润。故邢某某向我司主张四个＂黄金周＂税后利润既不符合法律规定，也不符合合同约定。二、一审法院适用法律错误。第一，我司在《终止协议》中是第三人，邢某某应当向国航公司主张权利。２０００年１０月２０日，西南航空公司与邢某某就租赁经营海湾酒店签订了《酒店租赁协议》。２００２年６月５日，双方就提前终止租赁协议的履行达成了《酒店租赁协议》终止协议。在该《终止协议》中约定由西南航空公司退还租金及押金，赔偿邢某某损失４５万元，包机公司将四个＂黄金周＂税后利润补偿给邢某某。协议第６条约定：除协协议约定的赔偿金、补偿和权益外，乙方（邢某某）不得以甲方（西南航空公司）提前终止《酒店租赁协议》及其在承租海湾酒店期间投资装修等为由向甲方和上诉人主张赔偿金、违约金及其它权利。西南航空公司和邢某某是该协议债权债务的当事人，该协议中的补偿款问题实际上是西南航空公司与邢某某之间的债权债务，我司是该协议的第三人。因此《终止协议》约定的由我司补偿邢某某的实质是，西南航空公司与邢某某约定由第三人我司代替债务人西南航空公司向债权邢某某履行债务。根据《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。既然一审按照《合同法》第六十五条规定确定国航公司的违约责任，那么根据该条法律规定，应当是国航公司而不是我公司向邢某某承担违约责任的。第二，一审法院在认定我司是《终止协议》履行的第三人的同时，又适用《民法通则》第一百一十六条和《合同法》第一百二十一条规定，判决我司与国航公司共同向邢某某承担支付＂黄金周＂税后利润的违约责任，违反法律规定。三、《司法鉴定报告》不具备真实性和合法性，不能作为证据使用。第一，凤凰大酒店提供的四个＂黄金周＂账面收入情况是客房收入，总计５８７，６４８．５０元，可以看出不同黄金周房价是不同的。其标明的最低房价，是政府指导价格，而不是真正实行的价格。鉴定机构依据酒店对外公布的标准房最低房价６８８元计算其收入为１，４４４，１１２元，缺乏事实依据。第二，该鉴定机构在《鉴定报告》中称，三亚凤凰大酒店未提供２００４年１月、２００４年５月、２００４年１０月、２００５年２月的纳税申报表、全部会计凭证、应付账款及预收账款的明细账；未提供酒店总台、收银及客房部的相互核对资料等。作为酒店在合法经营的前提下，肯定有上述资料，既然鉴定机构受法院委托进行鉴定，其应当知道上述资料对鉴定报告的重要作用，到酒店调查取证既是其权利更是其义务。但鉴定机构却以酒店提供资料不全为由，而简单地以提供的收入日报表中上述期间的开房数、开房率、以及酒店对外公布的标准房最低房价计算其收入，这是对法院委托的司法鉴定极不负责的做法。因此，该《鉴定报告》不具备真实性和合法性，不能作为证据使用。四、一审法院审理程序严重违法。一审法院在法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述结束后再进行鉴定并对其质证，在程序上是不公正的和违法的。邢某某申请鉴定，作出的鉴定结论作为支持其诉求的证据之一，故对该鉴定结论的质证应当在法庭调查阶段进行，而在第二次开庭已经完成法庭调查、法庭辩论和当事人最后陈述，法院始终未提及邢某某申请鉴定一事。后却又组织两次开庭，邢某某申请鉴定所提供的资料及鉴定结论进行质证，违反了民事诉讼程序，对我司是不公平的。综上，一审法院在审理过程中，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，因此，做出的判决是错误的。请求二审法院：１、撤销原判决第一项；２、判令本案诉讼费用由邢某某负担。
邢某某辩称：１、包机公司的承诺，实际上是加入原先国航公司应承担补偿我的债务中来，是一种并存的债务承担行为。故在包机公司不按协议约定履行向我支付四个＂黄金周＂税后利润的情况下，国航公司及包机公司应对这笔债务承担连带责任。２、海湾酒店的所有权人虽变更为航旅公司，但其并非终止协议的当事人，因酒店所有权变动，只能在国航公司及航旅公司之间产生另一个法律关系，对我没有任何约束力。３、我在一审举证期限内提出司法鉴定申请，开庭质证前，一审法院已将《鉴定报告》送达各方当事人，并要求各方当事人对鉴定结论有异议应以书面形式提出，对提出异议的当事人，鉴定单位已作出了书面答复，在此情况下，经一审法院准许，鉴定人员可不出庭接受质询，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款之规定，故国航公司的异议不能成立；《鉴定报告》是鉴定单位根据我和航旅公司提供的鉴定资料，依据相关鉴定原则出具的，包机公司在一审法院指定期限内并未对鉴定报告提出任何异议，因而其在二审中提出的异议应不予采信。综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，处理恰当，应予维持。
航旅公司辩称：１、我司在本案中不是适格的当事人，我司与邢某某没有任何合同关系。２、我司成立在后，而《终止协议》签订在前。综上，国航公司、包机公司主张我司承担责任，没有任何依据。
经审理查明：一审查明的事实除认定邢某某投入的装修款为１３８万元依据不足外，其余查明的事实属实。
本院认为：２０００年１０月２０日，邢某某与西南公司签订的《酒店租赁协议》，２００２年６月５日邢某某、西南公司、包机公司签订的《终止协议》，及同年７月１日西南公司与包机公司签订的《财产租赁合同》，均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
本案争议的焦点问题是，《终止协议》中包机公司承诺的四个法定旅游＂黄金周＂税后利润补偿责任应由谁来承担；《鉴定报告》程序是否合法，内容是否具备真实性、合法性，能否作为定案的依据；原判决认定部分事实和适用法律是否有误。一、关于包机公司承诺的补偿责任应由谁来承担的问题。１、国航公司认为，包机公司作为《终止协议》一方当事人，其对邢某某作出的四个＂黄金周＂利润补偿的承诺，要么构成其与邢某某达成与其公司无关的补偿的协议，要么构成对其公司债务的承担；依前者，其公司关于已全部履行《终止协议》项下的义务的辩称成立并与事实相符，依后者，在终止协议并未明确约定其公司与包机公司对转移债务承担连带责任的情况下，依据《合同法》第八十四条规定，该债务转移有效，应当由包机公司承担债务。本院认为国航公司的上述主张，理由不能成立。从三方当事人２００２年６月５日签订的《终止协议》的内容来看，包机公司之所以向邢某某承诺四个法定旅游＂黄金周＂的税后利润归邢某某享有，是因为邢某某经营该酒店未到期，国航公司要解除邢某某的协议，而对造成邢某某的损失予以赔偿。因此，在国航公司跟邢某某解除协议后，将酒店转移给包机公司时，包机公司才作出承诺。虽然对邢某某的补偿款是包机公司承诺给邢某某的，但是并未意味着补偿款的主体是包机公司。从《终止协议》第五条关于＂作为对乙方邢某某的补偿，包机公司将２００２年＇１０·１＇、２００３年春节、２００３年＇５·１＇、＇１０·１＇四个法定旅游＇黄金周＇的税后利润由乙方享有＂的约定看，该补偿主体应为国航公司。包机公司的承诺实际上是它与国航公司共同作出对邢某某补偿的承诺，因而在包机公司未履行其承诺的情况下，依照《合同法》第六十条第（一）款＂当事人应当按照约定全面履行自己的义务＂的规定，邢某某可依法向国航公司、包机公司主张合同权利。２、国航公司主张，航旅公司作为海湾酒店所有权人，应当成为《终止协议》中的当事人，而非第三人，应由其承担责任；包机公司主张，国航公司已把三亚海湾酒店移交给航旅公司，因此邢某某应当向航旅公司主张权利，本院认为不当。《终止协议》约定的债务是国航公司的债务而不是航旅公司的债务。国航公司是将海湾酒店的所有权转给航旅公司，并非把《终止协议》中国航公司的权利与义务转让给航旅公司。国航公司从未通知邢某某已将所签订合同的权利义务转让给航旅公司，邢某某也未予认可。３、包机公司主张无法履行终止协议，是因为西南航空公司的上级部门决定将海湾酒店的产权和债权债务移交给航旅公司，造成其无法经营，属情势变更，理由不成立。包机公司不履行合同不属情势变更的情形。所谓情势变更所指的是双方当事人签订合同后，由于发生了合同签订时不能预见到的不能归责于双方当事人的原因，造成合同的基础丧失，如继续履行将导致双方当事人的利益失衡，一方可以请求变更。本案中，国航公司将酒店转交给航旅公司后，包机公司作为承租人，完全可以继续经营该酒店。其未经营酒店的理由作为不承担违约责任的根据不成立。根据《合同法》第一百二十一条、第二百二十九条规定，本案包机公司没有继续经营该酒店，完全是自身原因造成的，不存在《终止协议》不能履行。因此，包机公司应依照合同约定赔偿邢某某的损失。４、包机公司主张在《终止协议》中，属于第三人，邢某某应当向国航公司主张权利，其不应承担责任，理由亦不能成立。包机公司是协议中的一方当事人，而不是协议以外的第三人。综上，《终止协议》中包机公司承诺的四个法定旅游＂黄金周＂税后利润补偿责任，应由国航公司和包机公司共同承担。二、关于《鉴定报告》的问题。１、邢某某在一审举证期限内提出司法鉴定申请，一审法院予以准许后，通知负有举证责任的当事人国航公司、包机公司和航旅公司在指定的期限内，提供鉴定资料，并委托经审核批准进入海南省人民法院鉴定人员名册、具有司法鉴定资格的鉴定单位兴业富华事务所进行司法鉴定。在作出《鉴定报告》后，组织各方当事人进行质证，鉴定单位虽无出庭接受当事人质询，但对国航公司和航旅公司提交的异议书进行书面答复，程序上并无不当。故国航公司的异议不能成立。２、《鉴定报告》按６８８元／间计算该酒店四个＂黄金周＂收入系依据该酒店对外公布的标准房最低价，有事实根据，且符合《终止协议》第五条关于＂酒店不得降低运行标准及房价＂的约定，并无不妥。３、包机公司未在一审指定的期限内对《鉴定报告》提出异议，应视为对该《鉴定报告》予以认可，故对其在二审中提出的异议，本院不予采信。该《鉴定报告》真实、合法，应予采信，作为定案的依据。三、一审认定邢某某对海湾酒店投入的装修款为１３８万元虽依据不足，但本案并不涉及装修款的处理；原审法院适用《合同法》第六十五条、第一百二十一条规定处理本案虽有不妥，但处理结果并无不当。综上，原审认定部分事实和适用法律部分虽然有误，但处理结果恰当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费１３０１０元，由上诉人国航公司、包机公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈恒
审判员陈关荣
审判员陈晓明
二○○六年十二月十二日
书记员蓝天
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