辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2007）沈民(2)房终字第X号
上诉人（原审原告）：于某某，男，X年X月X日出生，汉族，沈阳铁路局公安局警察。住址：沈阳市沈河区X街二段X号。
委托代理人：吴庆民，辽宁盛京律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳新中基房产开发有限公司。住所地：沈阳市沈河区X街X号。
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
委托代理人：高某某，女，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问。住址：沈阳市皇姑区X路X号。
委托代理人：李某，女，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问。住址：沈阳师范大学院内宿舍。
上诉人于某某与被上诉人沈阳新中基房产开发有限公司（以下简称新中基公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2006）沈河民二房初字第X号民事判决，于2006年12月6日向本院提起上诉，沈河区人民法院于2007年1月16日将该案报送至本院，本院于某日受理后，依法组成由本院审判员曹桂岩担任审判长、代理审判员才玉莹主审、代理审判员王大鹏参加评议的合议庭，于2007年2月12日开庭公开审理了本案，上诉人于某某的委托代理人吴庆民、被上诉人新中基公司的委托代理人高某某、李某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年7月26日，于某某、新中基公司签订《购房协议书》，协议约定：于某某购买华丽山庄X#A单元X层X号房屋，购房面积235.0182平方米，购房单价4,950元／平方米，房屋总价1,163,340元，交款方式：于2002年7月26日交定金10,000元，于2002年8月4日前，若于某某按一次性付款方式，交齐总房款即1,153,340元；若于某某按贷款方式付款，交齐全房款的30％即343,340元。
2002年9月20日，于某某、新中基公司签订编号GF-2000-0171《商品房买卖合同》(合同编号0250—（略）—093)，合同约定：于某某向新中基公司购买华丽山庄X幢A单元X层X号房，该商品房的用途为住宅，该商品房建筑面积235.0182平方米，该商品房单价4,950元／平方米，房屋总价1,163,340元；付款方式：按揭贷款方式，2002年7月26日交定金10,000元，2002年8月5日支付总房款的30%，即353,340元，房款的70%，即810,000元申请银行贷款并于9月5日前办理完毕，如不能完成由出卖方负责办理贷款；交付期限：出卖人应当在2002年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得商品住宅交付使用批准文件条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖方逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理(不作累加)逾期不超过100日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行，逾期超过100日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行交接时，出卖人应当出示本合同规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任；关于某权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的双方同意买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起90目内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的5％赔偿买受人损失。
2002年7月26日，于某某向新中基公司交付定金10,000元；2002年8月5日，于某某向新中基公司交付房屋首付款340,340元；2002年10月11日，于某某向新中基公司交付房款3,000元。
2002年11月6日，于某某、新中基公司及沈阳市商业银行签订《个人住房借款合同》(抵押加阶段性保证借款)。约定于某某于2002年11月6日向沈阳市商业银行借款810,000元，用于某买华丽山庄住宅。
2003年11月15日，于某某交纳给新中基公司钱款，新中基公司出具收据载明：39,866元(契税17,450元、维修基金13,514元、保险费7,314元、公证费210元、律师费600元、其他448元、补缴欠款340元)。
2003年10月16日，新中基公司出具承诺书，载明：“收尾工程将于某一月十日前结束，我们将努力在十月底前完成，根据这一前提，经董事会研究决定以十一月十日为最晚交房日期，将具备按合同规定交房条件，对在此之前因施工队不配合而造成的延期交房深表歉意，并决定对已购房业主按合同规定延期交房应有公司补偿款给予100％的补偿，请持合同到财务部计算并办理补偿手续，补偿款将在您装修确实展开后一次付清……”。
2003年11月26日，于某某、新中基公司签订《协议书》，约定：新中基公司因延迟交房形成单方违约，按商品房销售合同规定从2003年1月1日至2003年11月20日共计324天，日赔偿总房款的万分之五计581.67元，赔偿违约金共计188,461.1元，新中基公司承诺于某某，自于某某所购房屋开始装修之日起工程总进度超过50％后新中基公司将违约金一次性赔偿给于某某。
2003年12月1日，新中基公司向于某某发出《入住通知》及《钥匙移交接表》，于某某妻子李某杰领取了房屋钥匙，并在该交接表上予以签字。
同日，于某某出具《欠条》，载明：欠装修押金10,000元整（1#—A单—X层—X号门）。
2006年3月22日，于某某诉至原审法院，请求法院判令新中基公司办理并交付房产证，并赔偿其违约金689,278.95元。
原审法院认为，于某某、新中基公司在平等、自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。《城市商品房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”，协助办理房屋所有权登记手续是出卖人的主要义务之一。于某某与新中基公司签订的《商品房买卖合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。从其文意得知，出卖人应协助购房人办理房屋所有权登记手续，在从于某某及新中基公司均提供的专用收款收据中，可看出，新中基公司已经收取了契税、维修基金、保险费、公证费、律师费等各种办理房屋所有权登记手续的费用，形成事实上的委托，即新中基公司有履行办理房屋所有权登记手续的义务。出卖人没有履行，应当承担继续履行的责任。但因办理房地产证是有关行政部门的职权行为，非本院民事案件受理范围，故于某某请求新中基公司办理并交付房产证的主张，不予审理。
在《商品房买卖合同》履行过程中，合同明确约定房屋的交付日期为2002年12月31日，新中基公司庭审中亦承认存在延期交房的事实，故其应承担延期交房的违约责任。于某某与新中基公司已就逾期交房的相关事宜达成协议，新中基公司已经同意给付2003年1月1日至2003年11月20日延迟交房赔偿金，新中基公司应按照协议履行赔偿义务。新中基公司2003年11月20日后亦未交付房屋，直2003年12月1日新中基公司将钥匙交予于某某，完成物的交付义务，亦应当承担违约责任。故于某某要求新中基公司赔偿逾期交房违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于某偿的数额，本院依法予以确定。
关于某某某主张时至开庭之日，于某某所购置房屋仍不具备约定的交付条件，没有房产证即视为于某某没有取得房屋，新中基公司应给付逾期交房的违约金的问题，《最高某民法院关于某理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》释义第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。所谓房屋的交付使用，就是出卖人将已建成的房屋移转给买受人占有。本案于某某已于2003年12月1日实际收取了房屋的钥匙，并使用至今，实现了物的占有使用，且《商品房买卖合同》中未对房屋交付使用的内容进行特别约定，故于某某该主张本院不予支持。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。于某某按合同约定如期交付新中基公司购房款，然而，由于某中基公司的原因，于某某至今未取得房屋权属证书。因此，新中基公司应承当履行合同义务不符合约定和不履行合同义务的违约责任。最高某民法院《关于某理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于某卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。于某某、新中基公司签订的商品房买卖合同中，双方没有约定由于某中基公司的原因，于某某未能取得房屋权属证书，新中基公司应当承担的违约金和违约金的计算方式。故此，新中基公司按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算赔偿于某某自2004年3月1日至2006年4月1日期间逾期办理房屋所有权证的违约金。
关于某中基公司提出新中基公司不能办理产权证，于某某应主张退房的问题，因合同履行过程中，于某某与新中基公司就逾期交房的违约金另行达成协议，进行了房屋的交接，说明于某某、新中基公司双方选择了继续履行合同条款，并且于某某已经进住房屋，故新中基公司该主张本院不予采纳。
关于某中基公司主张于某某关于某约金的请求超过诉讼时效的主张，《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起开始起算。《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”从开发商违约行为发生之日，买受人就应当知道其权利受到侵害，其要求开发商支付违约金的请求权随即发生。但因于某某、新中基公司2003年11月26日就延迟交房签订协议书约定：自乙方(于某某)所购房屋开始装修之日起工程总进度超过50％后甲方将违约金一次性赔偿给乙方。即于某某、新中基公司对违约金的给付时间不明确，而于某某自认其于2004年3月中旬开始装修，2004年9月装修完毕入住，其向法院要求新中基公司支付违约金的主张未过诉讼时效，故新中基公司该抗辩主张本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百三十八条、第三百九十六条、《最高某民法院关于某理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条之规定，原审法院判决：1、新中基公司于某判决生效之日起15日内给付于某某2003年1月1日至2003年11月20日逾期交房违约金188,461.10元；2、新中基公司于某判决生效之日起15日内给付于某某2003年11月21日至2003年11月30日逾期交房违约金5,816.70元(按总房款的万分之五即581.67元×10天)；3、新中基公司按于某某已付购房款1,163,340元，中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，赔偿于某某自2004年3月1日至2006年4月1日期间的逾期办理房屋所有权证的违约金，于某判决生效后15日内付清；四、驳回于某某、新中基公司的其他诉讼请求。案件受理费13,050元，由新中基公司负担。
宣判后，于某某不服原判，向本院提出上诉称，请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人按《商品房买卖合同》的约定赔偿违约金，并由被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由是：一、一审判决严重遗漏判决，膨胀判决。1、上诉人一审请求判令被上诉人给付房产证，而一审法院对此未作出判决，故一审法院严重漏判；2、因《商品房买卖合同》中明确约定了如被上诉人不能给付房产证将按总房款的日万分之五进行赔偿（即每日人民币581.67元人民币），该合同是基于某家法定的基础上双方真实意愿的表达，且上诉人并未要求一审法院按照国家法定的赔偿标准进行本案违约金的补偿，因此一审法院根据《最高某民法院关于某理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定判令被上诉人承担违约责任有诉的膨胀之行为；二、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院曲解《中华人民共和国合同法》的规定，错误的适用法定赔偿标准，而且该计算方法没有按照合同约定直至给付房产证为止，故予以赔偿的日期计算错误；2、诉争房屋没有《房屋使用许可证》，故该房屋是无证房，如遇到动迁该房屋就不能按照国家法定补偿标准进行补偿；3、上诉人进驻该尚未给付房产证的房屋的行为是临时性的，并不能说明被上诉人依照合同约定已经给付了上诉人所购买的商品房，因商品房必须具备经过国家相关部门的审批合格颁发的商品房使用合格证，但是被上诉人至今未能取得该商品房的房产证。
被上诉人新中基公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。主要理由是：一、一审判决并未遗漏判决事项，也不存在膨胀判决的问题。1、对上诉人在一审提出要求被上诉人给付房产证一项，一审法院在判决书里已经认定此项诉求不属于某事案件受理范围，因此不予审理是正确的，一审法院并未遗漏判决；2、一审法院严格依照双方签订的《商品房买卖合同》的约定判令我方承担违约责任。因双方的合同并没有约定如果被上诉人不能及时办理房产证将如何赔偿，故一审法院根据《最高某民法院关于某理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定作出一审判决是正确的；二、1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院按照合同约定和双方当事人履行合同的事实及相关证据进行了审理认定的事实是清楚的，对于某上诉人将房屋交付给上诉人的时间是正确的，此交付行为就证明了被上诉人已经将此商品房交付给上诉人；2、对上诉人提出的不要求逾期办证违约金赔偿问题，我方同意上诉人的该项请求。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
二审审理期间，上诉人于某审庭审时明确陈述“赔偿违约金是指交付房屋不符合约定的违约金”、“要求撤销一审判决第三项”；经询问于某某本人，其亦明确表示“对于某审判决第三项判令被上诉人给付其逾期办证违约金，因在一审没有请求，而这一项判决既是多加的，也是错误的，不但程序错误，实体也是错误的，要求撤销该项”；被上诉人于某审庭审时亦表示“对上诉人提出的不要求逾期办证违约金赔偿问题，我方同意上诉人的该项请求”。
上述事实，有《购房协议书》、承诺书、《协议书》、《商品房买卖合同》、《沈阳市商业银行个人住房借款合同》、专用收款收据、《欠条》、《入住通知》、《钥匙移交接表》、业主、住户自然情况登记表、管理公约、《收条》等证据及双方当事人陈述，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，上诉人于某某与被上诉人新中基公司签订的《购房协议书》、《商品房买卖合同》及《协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家和社会公共利益，合法有效。现上诉人于某某按合同约定履行了交付购房款的义务，而被上诉人新中基公司未按合同约定时间履行交付诉争房屋的义务，故应按合同约定承担相应的违约责任。
因上诉人于某某要求被上诉人赔偿其违约金689,278.95元，在二审庭审时，上诉人明确表示“赔偿违约金是指交付房屋不符合约定的违约金”，本院认为，因上诉人于某某未能明确阐述其主张被上诉人给付其违约金是基于某上诉人存在何种违约行为而产生的，故该“交付房屋不符合约定的违约金”在本案中可理解为逾期交付房屋违约金和逾期办理房屋所有权证违约金，现被上诉人于2003年12月1日向上诉人实际交付了诉争房屋，迟于某方在《商品房买卖合同》中明确约定的“房屋的交付日期为2002年12月31日”，故被上诉人新中基公司应按照《商品房买卖合同》中关于“……出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理(不作累加)……逾期超过100日后，……买受人要求继续履行合同的合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”的约定承担逾期交付房屋的违约责任，故原审法院判令被上诉人给付上诉人2003年1月1日至2003年11月30日逾期交房违约金正确。
关于某诉人提出的其进驻该尚未给付房产证的房屋的行为是临时性的，故一审法院认定的被上诉人予以赔偿的日期计算错误，应计算到被上诉人给付房产证为止的问题，本院认为，因被上诉人新中基公司于2003年12月1日向上诉人于某某发出了《入住通知》及《钥匙移交接表》，而于某某的妻子李某杰领取了该房屋钥匙，并在该交接表上予以签字，且上诉人亦于某日向被上诉人出具内容为“欠装修押金10,000元整”的《欠条》，上述行为均表明被上诉人已于2003年12月1日将诉争房屋实际交付给上诉人占有、使用，故上诉人提出的其系临时进驻诉争房屋的上诉理由，本院不予采纳。因《商品房买卖合同》中明确约定了“……买受人要求继续履行合同的合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止”，故上诉人提出的违约金应计算到实际交付房产证为止没有法律和事实依据，本院不予支持。
关于某上诉人是否应给付上诉人逾期办理房屋所有权证违约金问题，本院认为，因上诉人提出其并未要求一审法院按照国家法定的赔偿标准进行本案违约金的补偿，因此一审法院根据《最高某民法院关于某理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定判令被上诉人承担违约责任系诉的膨胀行为，并要求予以撤销问题，本院认为，原审法院判决第三项即判令“新中基公司按于某某已付购房款1,163,340元，中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，赔偿于某某自2004年3月1日至2006年4月1日期间的逾期办理房屋所有权证的违约金，于某判决生效后15日内付清”，该项判决系对于某诉人有利的判决，但因上诉人于某某本人于某审审理期间明确表示“对于某审判决第三项判令被上诉人给付其逾期办证违约金，因在一审没有请求，而这一项判决既是多加的，也是错误的，不但程序错误，实体也是错误的，要求撤销该项”，即明确表示放弃，而被上诉人对此也表示“同意上诉人的该项请求”，故对于某审判决第三项，本院予以撤销。
关于某诉人提出的一审法院未判令被上诉人给付房产证，故属于某重漏判的问题，本院认为，《商品房买卖合同》作为买卖合同的一种，其合同目的在于某卖人将房屋交付并转移所有权于某受人，买受人支付合同价款。其中房屋的交付既包括实物交付又包括证件交付，实物交付是指出卖人将房屋腾空交付买受人占有、使用；证件交付是指出卖人将房屋产权证（包括房屋所有权证和土地使用权证）交付买受人，并协助实现房产转移登记，本案中，被上诉人作为出卖人既负有向上诉人交付诉争房屋的义务，亦负有协助上诉人办理诉争房屋《房屋所有权证》的义务，现上诉人要求被上诉人履行办理诉争房屋《房屋所有权证》的义务，本院予以支持。故原审法院认为“但因办理房地产证是有关行政部门的职权行为，非本院民事案件受理范围，故于某某请求新中基公司办理并交付房产证的主张，不予审理。”不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2006）沈河民二房初字第X号民事判决第一项、第二项，即“新中基公司于某判决生效之日起15日内给付于某某2003年1月1日至2003年11月20日逾期交房违约金188,461.10元”；“新中基公司于某判决生效之日起15日内给付于某某2003年11月21日至2003年11月30日逾期交房违约金5,816.70元(按总房款的万分之五即581.67元×10天)”；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2006）沈河民二房初字第X号民事判决第三项，即“新中基公司按于某某已付购房款1,163,340元，中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，赔偿于某某自2004年3月1日至2006年4月1日期间的逾期办理房屋所有权证的违约金，于某判决生效后15日内付清”；
三、新中基公司于某判决发生法律效力后30日内协助于某某办理诉争房屋的《房屋所有权证》；
四、驳回于某某其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币13,050元，由于某某承担人民币10,000元，新中基公司承担人民币3,050元。
二审案件受理费人民币13,050元，由于某某承担人民币10,000元，新中基公司承担人民币3,050元。
本判决为终审判决。
审判长曹桂岩
代理审判员才玉莹
代理审判员王大鹏
二00七年三月十二日
书记员刘某华
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