海南省海南中级人民法院
民事判决书
（2007）海南民三终字第X号
上诉人（原审被告）陈某甲，男，１９４１年７月１１日出生，农民，琼海市X镇X村委会第五村X组人，现住（略）。
上诉人（原审被告）陈某乙，男，１９７５年１２月３１日出生，住（略），现在海南振邦会议接待有限公司工作。
上诉人（原审被告）陈某丙，男，１９７８年９月３日出生，住（略）。
三上诉人共同委托代理人王某某，男，汉族，１９４８年６月２０日出生，琼海市X镇人民政府退休干部。
被上诉人（原审原告）琼海市上埇建筑工程公司，地址：琼海市X镇X路２９号二楼。
法定代表人彭某某，该公司经理。
委托代理人李某，该公司职员。
委托代理人庞道斋，海南法立信律师事务所律师。
上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙（二人为陈某甲之子）与被上诉人琼海市上埇建筑工程公司（以下简称＂上埇建筑公司＂）建筑工程施工合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（２００６）琼海民二初字第２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某乙、陈某丙及委托代理人王某某，被上诉人上埇建筑公司委托代理人李某、庞道斋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，２００４年９月１５日，原告上埇建筑公司与被告陈某甲、陈某乙、陈某丙签订一份《工程承包合同》，约定：被告在琼海市X镇天辉置业小区的新建房屋发包给原告包工包料承建，房屋结构为框架结构，建筑面积为５８０ｍ２，工程合同总价为人民币５７２６４９．８７元，合同签订后被告支付给原告工程预付总款的１５％，一层楼面铸好后被告支付合同价款的２０％，二至三层楼面铸好后被告支付合同价款的３０％，整体完墙后被告应付合同价款的３０％，余款扣除０．５％质保金在工程竣工验收后一次性付清，本合同总价款未含基础工程和第一层９支混泥土柱子，也不含税费和工商管理费，被告不得借故拖欠各种应付款，如逾期不付，应按银行的短期贷款利率赔付给原告逾期付款违约金。同日，就该工程被告陈某甲个人与原告签订一份内容与上述合同内容完全一致的《工程承包合同》，而被告陈某乙个人与原告签订一份工程总价为人民币３６５４００元，其它内容与上述两份合同完全一致的《工程承包合同》。原、被告订立合同之前，被告的建筑工程是由他人承建，并已完成基础工程和第一层１２支矩形混泥土柱子。原告在合同签订后进场施工，从±０．００开始先依合同约定对第一层其中３支混泥土柱子进行了修改，接着完成了一至三层的主体框架工程，原告在施工中根据被告的要求将第二、三层的层高由３．３米改为３．６米，施工用的外脚手架均采用双排竹脚手架。原告因垫资施工而被告未支付工程款，于２００４年１２月１日停工，此后原告向被告追款未果，２００５年１２月２９日以上述诉称理由提起诉讼，要求被告支付工程款２０６５００元及利息。被告应诉后却认为原告现时主张支付工程款违反约定，因为双方约定工程付款的前提是房子建好后由被告以该房抵押取得贷款，现房子尚未建好，故不能付款；再者原告主张的工程款未经评估认证，系个人估算，不合理。为此，原告申请原审法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对其完成工程的造价进行司法鉴定，该鉴定中心依法委托海南海昌工程造价咨询有限公司对本案争议工程的造价进行鉴定并对鉴定公开程序进行全面监督，海南海昌工程造价咨询有限公司作出海昌造结字第（２００６）００３００１号《工程造价鉴定报告》，其鉴定结论为：按提供的设计施工图纸、施工承包合同、定额标准规定计算的本工程含税造价为２１１６１１．８６元；若按提供的设计施工图纸并考虑原告的主张（本工程第二、三层层高改为３．６米）、施工承包合同、定额标准规定计算，则本工程含税造价为２１３３０４．９２元，在该鉴定报告所附的《工程造价鉴定书（二）》中的建筑工程费用表当中确定的不含税工程造价为２０６２６５．８６元。原告在上述鉴定结论作出后变更诉讼请求，主张被告支付工程款２１３３０４．９２元和外脚手架损失款３５００元。被告在庭审时以上述辩称理由提出书面答辩，并在对海昌造结字第（２００６）００３００１号《工程造价鉴定报告》质证时提出如下异议：由于原告在施工中未使用双排钢管外脚手架，房屋第一层９支混泥土柱子不是原告施工，工程税款也不是原告交纳，故应从工程造价中扣除此三项款额。对此，原告表示同意扣除。该鉴定报告中确定的工程（第二、三层层高为３．６米）总造价含税为２１３３０４．９２元，不含税为２０６２６５．８６元，其中含双排钢管脚手架造价７２０８．５８元，由于该鉴定报告中未单列出第一层９支混泥土柱子的造价，原审法院再次委托该鉴定机构对此项造价补充鉴定，其出具的海昌造结字第（２００６）００３００１号补工程造价鉴定书结论为：第一层９支柱工程造价１１６０８．６８元。因此，原告应得的工程款为不含税工程造价２０６２６５．８６元扣减第一层９支柱造价１１６０８．６８元和双排钢管外脚手架造价７２０８．５８元所得，即１８７４４８．６０元。
原审法院认为，原告琼海市上埇建筑工程公司与被告陈某甲、陈某乙、陈某丙签订的建筑工程施工承包合同，主体适格，其内容除约定的工程款以外均为双方当事人的真实意思表示，也无违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，对原、被告具有法律约束力，但被告没有按照合同的约定根据工程进度向原告支付工程款，至原告完成三层主体工程时仍未付款，被告的行为显属违约，也造成了原告的经济损失，依双方签订的合同约定，被告应按银行的短期贷款利率给原告赔付逾期付款违约金。现原告以被告违约，造成合同无法继续履行，合同目的无法实现为由，诉请解除合同，被告立即付清工程款并从法院受案之日起按银行有关逾期贷款利率支付违约金的诉讼主张，符合合同法第九十四条第（四）项＂当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的＂的，当事人可以解除合同的规定和第一百零九条＂当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬＂的规定以及合同的约定，依法应予支持；原告在诉讼中改变诉讼请求，主张被告应支付的工程款为司法鉴定的未含税工程造价２０６２６５．８６元扣减第一层９支柱造价１１６０８．６８元和双排钢管外脚手架７２０８．５８元后所得１８７４４８．６０元，合理合法，也有事实根据，应予采纳。被告以其未支付工程款的情况下原告仍然垫资建设的事实来证明原告先垫资被告后付款是有口头约定的，并以此作为没有违约的抗辩理由，其主张显然与合同关于工程款按进度支付的约定不符，故不予采纳；被告的其他抗辩主张也无证据支持或者与事实不符，一并驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、解除原告琼海市上埇建筑工程公司与被告陈某甲、陈某乙、陈某丙签订的《工程承包合同》；二、被告陈某甲、陈某乙、陈某丙应于本判决发生法律效力后十日内向原告琼海市上埇建筑工程公司支付工程款１８７４４８．６０元，并从２００５年１２月２９日起按中国人民银行有关逾期贷款利率向原告赔付违约金至付清之日止。案件受理费７４２７元、鉴定费３１９５元均由被告负担（二笔费用因原告己预交，被告在履行判决时一并迳付给原告）。
上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙不服海南省琼海市人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人诉称承建三上诉人的建筑工程＂没有向原告支付分文工程款＂之诉不是事实。１、三上诉人与被上诉人于２００４年９月１５日签订《工程承包合同》，２００４年９月１８日，被上诉人＂乙方派出黄邦敏同志为现场施工负责人＂从上诉人陈某甲手中＂预借工程款＂捌万元，由收款人黄邦敏亲笔书写的序号为ＮＯ．１０３４５６４《收据》交给上诉人陈某甲手中。２、工程开工４０天后的２００４年１０月２９日，被上诉人的＂现场施工负责人＂黄邦敏再次从上诉人陈某甲手中＂预借工程款＂壹拾贰万元，并由收款人黄邦敏亲笔书写序号Ｎｏ．１０３４５６６《收据》给上诉人陈某甲。３、三上诉人的在建工程之相关税费（包括建安税、营业税及个人所得税等）共计１８５４０．００元由三上诉人向有关部门缴交。４、被上诉人施工用电之电费６３３．００元是三上诉人缴交的。以上四项证明三上诉人为其建筑工程共计付出人民币２１９１７３．００元。以上证据在一审时未向法庭提供是因上诉人陈某甲患中风病无法应对，而上诉人陈某乙、陈某丙年轻不懂法造成失误。但，一审庭审后的２００６年５月２３日向琼海法院民二庭提交的《异议报告书》中提供了上述证据并呈送本案主审法官。但一审法院的民事判决书中对上述证据只字未提。二、一审法院认定＂原、被告在合同中约定的工程造价与本案中需要认定的工程款没有关联性＂不是事实。其一、被上诉人２００５年１２月２９日起诉三上诉人的依据是＂２００４年９月１５日签订＂的《工程承包合同》，但同时存在两种不同价码的３份内容基本相同的《工程承包合同》，以哪种＂工程造价＂为准仍然是个迷。其二、一审法院故意以＂被告经通知未参加现场勘验和听证＂来掩盖审理本案违反法律程序的行为。１、一审法院没有任何纪录证实＂被告经通知＂的事实。２、根本没有＂听证＂此事。３、根据《司法技术鉴定报告》记载的２００６年３月２日＂现场勘察录＂，为的只是证明其＂鉴定程序是合法的＂外，根本不能证明任何问题。其三、根据《工程造价鉴定报告》１４．１是＂以鉴定中心提供的施工承包合同、设计施工图纸资料为计算基础，套用定额标准进行计算。＂施工承包合同中最关键的核心内容是＂工程造价＂，而工程造价是根据＂工程预算书＂，而＂工程预算书＂是根据＂设计施工图纸＂预算得出，实际工程造价与施工承包合同中约定的工程造价是相吻合的。不管工程是否完工，被上诉人所建造工程实体与所谓的设计施工图纸绝对不相一致，那么，以＂设计施工图纸＂为依据作出的《工程技术鉴定报告》站不住脚。三、鉴定程序不合法。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。然而，一审法院在尚未开庭之前就以未经庭审质证的＂设计施工图纸＂去委托＂证据鉴定中心＂进行＂司法技术鉴定＂强加于三上诉人。证据鉴定中心并未＂委托＂符新宁＂担任本案鉴定人＂，符新宁无权参与本案鉴定。一审法院制作民事判决书前二天即２００６年９月１３日，主审法官才叫三上诉人到法院＂质证＂被上诉人提供的本案关键证据＂设计施工图纸＂。四、主审法官对被上诉人２００６年９月１３日才提供的＂设计施工图纸＂既可召集当事双方＂质证＂，那么，三上诉人２００６年５月２２日提供给主审法官的有关证据该不该也可由主审法官召集当事双方予以质证综上所述，三上诉人认为：本案事实不清，证据不足，审理程序不合法。故恳请依法撤销琼海市人民法院（２００６）琼海民二初字第２号《民事判决书》并依法改判。
被上诉人上埇建筑公司答辩称，一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、判决结果公平合理。上诉人的上诉理由和事实均不成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、三上诉人事实上没有向被上诉人支付分文工程款。首先，上诉人手中持有的黄邦敏出具的收据，不只有ＮＯ·１０３４５６４和ＮＯ·１０３４５６６两张，还应有第三张ＮＯ·１０３４５６８。这三张收据是上诉人为办理银行贷款建房而要求黄邦敏出具，上诉人之一陈某乙还亲笔写下证明，声明收据＂不证实现金工程款使用＂。因在一审中原被告双方对实际支付工程款问题没有异议，故原告（答辩人）就没有提供出示这一证据。其次，上诉人的在建工程相关税费是其建房成本之一，不是支付给被上诉人的工程款。而且，按照合同第十二条第６项约定，这些税费与被上诉人无关！第三，施工用电费理应包括在工程费用之内，但由于上诉人不是向被上诉人方支付，而是向供电部门缴交。二、上诉人不服《工程造价鉴定报告》的鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论，其所讲述的理由并不成立。首先，鉴定工作是鉴定人根据法律规定独立工作提供鉴定结论，不会受任何一方不到场的影响。其次，鉴定报告存在的不是被上诉人施工的９根柱子及将竹子手脚架按钢管手脚架结算问题，一审中上诉人己经提出异议，在判决中法院也予以扣除，这一处理并无不当之处。第三，上诉人对鉴定方法的质疑是因工程造价鉴定知识的缺乏。第四，法院委托证据鉴定中心鉴定，证据鉴定中心对法院负责。证据鉴定中心委托海南海昌工程造价咨询有限公司进行鉴定，并对鉴定单位进行全面监督，鉴定单位对其出具的鉴定报告承担法律责任。第五，设计施工图纸上诉人一方本应自己持有，签订施工合同后向被上诉方提供，双方对设计施工图纸共同会审，审定后方可动工。虽然上诉人在一审庭审中拒绝对鉴定报告予以质证，但鉴定报告这一证据的形成取得并不违反法律规定，上诉人拒绝质证是没有道理的。但接着上诉人对鉴定报告发表了大量质证意见，实已质证。所以，一审法院判决采用这份证据是正确的。
本院查明的事实及采信的证据与一审法院认定的事实及采信的证据一致。本院予以确认。
二审中，上诉人向本院提供黄邦敏（被上诉人上埇建筑公司、一审的委托代理人，已故）向上诉人陈某甲出具２张收据，证明其已向被上诉人支付２０万元工程款。其中２００４年９月１８日收据号为ＮＯ·１０３４５６４，内容为＂今收到陈某甲交来预借工程款捌万元＂；２００４年１０月２９日收据号为ＮＯ·１０３４５６６，内容为＂今收到陈某甲交来预借工程款壹拾贰万元＂。被上诉人上埇建筑公司同时向本院提供上诉人陈某乙于２００５年８月９日书写的证明，证明上诉人并未向被上诉人上埇建筑公司支付工程款，黄邦敏书写的收据是作为银行贷款之用，并不能作为上诉人已向被上诉人上埇建筑公司支付工程款２０万元的证据。其证明内容为：＂收据ＮＯ·１０３４５６８、ＮＯ·１０３４５６６、ＮＯ·１０３４５６４三张收据只做银行贷款用途，不为其它证明，不证实现金工程款使用。＂
另查明，一审时，原审法院于２００６年１月２４日询问双方当事人时作出询问笔录，陈某乙在询问笔录陈某称：＂半年后，我尽量贷款还钱给原告，若半年后不能还钱，我和原告之间会对房子进行处理，该卖就卖，我们双方的合同继续履行，半年后，我还钱给原告后继续动工。＂。２００６年３月２日海南海昌工程造价咨询有限公司派鉴定人员到现场勘察，上诉人陈某乙、陈某丙未到场。２００６年５月８日原审法院组织双方当事人到现场进行勘察，上诉人陈某乙、陈某丙，被上诉人上埇建筑公司委托代理人黄邦敏均到场参加勘察。
二审庭审中，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙以《工程造价鉴定报告》鉴定程序违法、鉴定结果不符合事实为由，向本院申请重新鉴定。并于２００７年４月２６日提出书面申请鉴定。
本院认为，上诉人陈某甲与上诉人陈某乙、陈某丙系父子关系。２００４年９月１５日，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙与被上诉人上埇建筑公司签订《工程承包合同》，工程总价款为５７２６４９．８７元。同日，上诉人陈某甲与被上诉人上埇建筑公司签订一份内容与上述合同内容完全相同的《工程承包合同》，而上诉人陈某乙也与被上诉人上埇建筑公司签订一份工程总价款为３６５４００元，其他内容与上述两份合同内容相同的《工程承包合同》。三个合同的发包方主体虽然不完全相同，并存在两个不同的工程总价款。但从合同的签订到合同的履行看，是由上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙与被上诉人上埇建筑公司履行《工程承包合同》，故应认定履行的是上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙与被上诉人上埇建筑公司签订的《工程承包合同》，该合同为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。因合同在履行过程中，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙未按双方签订的合同约定支付工程款，导致被上诉人上埇建筑公司停工。被上诉人上埇建筑公司以上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙违约，造成合同无法继续履行，合同目的无法实现为由，诉请解除双方签订的《工程承包合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，原审判决解除合同正确，应予以维持。由于上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙与被上诉人上埇建筑公司对工程未进行结算，被上诉人上埇建筑公司所完成的工程量无法确认，被上诉人上埇建筑公司一审中申请原审法院委托有关鉴定机构进行鉴定，经原审法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对其完成的工程量进行工程造价鉴定，该鉴定中心委托海南海昌工程造价咨询有限公司对双方争议的工程造价进行鉴定，在鉴定过程中，该公司于２００６年３月２日派鉴定人员到现场勘察，鉴定中心通知双方当事人到场，虽然，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙未到场，但该公司作出鉴定勘误稿均向双方当事人送达，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙在收到该鉴定勘误稿后曾经向该公司提出异议，该公司已对其所提出的异议作出书面答复。对于上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙未到现场参加勘察问题，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙收到鉴定勘误稿时对此并未提出异议。２００６年５月８日原审法院组织双方当事人到现场进行勘察，上诉人陈某乙、陈某丙，被上诉人上埇建筑公司委托代理人黄邦敏均到场参加勘察。该公司于２００６年３月２８日作出海昌造结字第（２００６）００３００１号《工程造价鉴定报告》、２００６年７月１７日《工程造价鉴定报告》（补充），鉴定程序合法、鉴定的内容真实、鉴定适用的法律依据及文件依据正确。原审法院依据上述鉴定结论作出判决上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙应向被上诉人上埇建筑公司支付尚欠工程款１８７４４８．６０元及其违约金正确，应予以维持。二审中，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙以海南海昌工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》，鉴定程序违法、鉴定结论没有事实依据为由申请重新鉴定，没有事实根据，也没有正当理由，其申请重新鉴定无理，应予以驳回。上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙上诉主张《工程造价鉴定报告》多计算了９根柱子工程款及将竹子手脚架按钢管手脚架结算问题，由于一审中上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙己经提出异议，海南海昌工程造价咨询有限公司也进行了补充鉴定，在一审判决中也予以扣除，即应支付的工程款为《工程造价鉴定报告》中未含税工程造价２０６２６５．８６元扣减第一层９支柱造价１１６０８．６８元和双排钢管外脚手架７２０８．５８元后所得１８７４４８．６０元，故上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙的这一上诉理由不成立。上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙主张其没见过设计施工图纸，但并未提供证据证明作为鉴定资料的＂设计施工图纸＂是不真实的。上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙上诉主张已支付工程款２１９１７３元（含建安税、营业税、个人所得税１８５４０元、施工用电费６３３元）工程款问题，一审中上诉人并未提出已支付２０万元工程款的主张，也未提供已支付２０万元工程款的证据。二审中上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙提供收据号为ＮＯ·１０３４５６６、ＮＯ·１０３４５６４的２张收据，主张已向被上诉人支付２０万元工程款。但根据被上诉人上埇建筑公司提供陈某乙于２００５年８月９日书写的证明，该收据并未作为工程款的付款凭证，同时结合原审法院２００６年１月２４日所作的询问笔录上诉人陈某乙所作出的陈某，应认定上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙并未向被上诉人上埇建筑公司支付２０万元工程款。对于税费问题，一审中，被上诉人上埇建筑公司并未提出诉讼主张，上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙也未提出反诉，不属于本案的审理范围，本院不予以审理。上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙所提供的支付电费凭证，不能作为认定本案工程施工过程中所支付的费用。故上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙的这一上诉主张没有事实根据，也没有理由。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决适用法律正确，应予以维持。上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙上诉无理，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费７４２７元，由上诉人陈某甲、陈某乙、陈某丙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员罗葵
代理审判员王某
二00七年五月八日
书记员冯花
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