江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
（2006）赣中刑二终字第X号
原公诉机关江西省宁都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，X年X月X日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，原系宁都县国土资源局土地收储中心开发股股长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2006年3月13日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，同年6月7日被宁都县人民检察院决定取保候审，同年10月25日被宁都县人民法院决定取保候审，同年11月17日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
辩护人郭某某，江西明理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢某甲，男，X年X月X日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，原系宁都县X镇X村党支部书记，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2006年3月13日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，同年4月27日被宁都县人民检察院决定取保候审，同年10月25日被宁都县人民法院决定取保候审，同年11月17日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
辩护人尼某某、邱某某，江西明理律师事务所律师。
原审被告人苏某乙，男，X年X月X日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，原系宁都县X镇X村委会主任，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2006年3月17日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年4月10日被宁都县人民检察院决定取保候审，同年10月25日被宁都县人民法院决定取保候审。
原审被告人陈某丙，男，X年X月X日出生于江西省宁都县，汉族，小学文化，原系宁都县X镇X村出纳，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2006年3月10日被刑事拘留，2006年3月25日被逮捕，同年4月27日被宁都县人民检察院决定取保候审，同年10月25日被宁都县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某某，男，X年X月X日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，系宁都县国土资源局梅江国土所土管员，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2006年3月20日被宁都县人民检察院决定取保候审，同年10月26日被宁都县人民法院决定取保候审。
原审被告人李某丁，男，X年X月X日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，系宁都县X镇X组小组长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2006年3月20日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年4月27日被宁都县人民检察院决定取保候审，同年10月26被宁都县人民法院决定取保候审。
江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人曾某某、卢某甲、苏某乙、陈某丙、刘某某、李某丁犯贪污罪一案，于2006年11月17日作出（2006）宁刑初字第X号刑事判决。原审被告人曾某某、卢某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2005年12月，在宁都县土地收储中心第三次对宁都县X村征地补偿过程中，被告人曾某某伙同卢某甲、陈某丙通过虚构征地农户李某华、崔某某等人的姓名套取土地补偿款（略）元，被告人曾某某从中分得（略）元，被告人卢某甲从中分得（略）元，被告人陈某丙分得（略）元，该村村民卢某戊分得（略）元。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人曾某某、卢某甲、陈某丙供述了他们虚构征地农户、套取土地补偿款共同贪污（略）元公款的经过以及各自所分得的赃款数目；2、证人卢某戊证实自己从虚报套出的土地款中共计拿到（略）元的情况；3、宁都县X镇X村出具的证明材料，证明该村并无李某华、崔某某等人；4、有关书证，证明被告人曾某某、卢某甲、陈某丙三人虚构征地农户并从中领取土地补偿款的情况。
二、2005年12月，在宁都县土地收储中心对刘某村进行征地补偿过程中，被告人曾某某、苏某乙在李某丁征地面积上虚报征地面积100平方米，套取土地补偿款4500元，又虚构李某荣之名虚报征地面积360平方米，套取土地补偿款（略）元，共套取土地补偿款（略）元，被告人曾某某从中分得（略）元，被告人苏某乙从中分得9186元。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人曾某某、苏某乙供述了他们虚报征地面积，套取土地补偿款及各自分得赃款数目的事实；2、证人李某丁的证言，证明其征地面积被虚报了，但自己并无领取虚报的土地款；3、有关书证证明被告人曾某某、苏某乙共同虚报征地面积，套取征地补偿款占为己有的事实。
三、2005年12月，在宁都县土地收储中心对刘某村X组空地、老道进行征地补偿过程中，被告人曾某某伙同该村村民苏某己通过虚增征地面积100平方米，套取土地补偿款4500元，被告人曾某某分得2000元，苏某己分得2500元。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人曾某某供述了苏某己要求其虚报些面积，自己同意了，在土地补偿款发下来后，苏某己拿了2000元给自己的经过；2、证人苏某己的证言，证明被告人曾某某在枫树组空地、老道征地过程中虚报了征地面积100平方米，在土地款拨下来后，自己拿了2000元给曾某某的事实；3、有关书证，证明虚增土地面积情况。
四、2005年7月，在宁都县土地收储中心对下廖村X路扩宽征地补偿过程中，被告人曾某某伙同该村村民陈某庚、沈某某通过以温兰生的名字虚报征地面积135平方米，套取土地补偿款6075元，被告人曾某某从中分得2100元，陈某庚分得2215元，沈某某分得1760元。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人曾某某供述了陈某庚对自己讲要虚报农户面积搞点钱出来，自己同意后，便按陈某庚报的名字填好表，后在2005年11月份，陈某庚将2000元存折拿给自己的事实；2、证人陈某庚的证言，证明其多登了土地面积，并要求被告人曾某某虚报上去，曾某某同意并虚报后，在土地补偿款发下来后其将2100元的存折拿给了曾某某；3、证人沈某某证言，其证明自己在这起虚报面积，套取土地补偿款过程中，分得了1760元；4、存折复印件，证明被告人曾某某分得了2100元赃款。
五、2005年12月，在宁都县土地收储中心对刘某村龙边溪征地过程中，被告人曾某某伙同该村村民苏某辛通过在苏某辛名下虚报征地面积150余平方米，套取土地补偿款7000元，被告人曾某某从中分得3000元，苏某辛分得4000元。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人曾某某供述了自己在苏某辛的要求下虚报了征地面积，苏某辛在征地补偿款发下后，给了自己3000元的事实；2、证人苏某辛的证言，证明其在虚增土地面积的补偿款发下后给了曾某某3000元；3、土地补偿款发放表，证明苏某辛领款情况。
六、2006年1月，在宁都县土地收储中心对刘某村进行征地补偿过程中，被告人刘某某、苏某乙、李某丁将李某壬虚列为被征地农户，虚报征地面积765平方米，套取土地补偿款（略）.75元，被告人刘某某从中分得（略）元，被告人苏某乙及李某丁各分得（略）.87元。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人刘某某、苏某乙、李某丁供述了他们共同贪污的经过，以及分得赃款的数目；2、证人李某壬证实自己并无土地被征，自己也未领过征地款；3、有关书证，证明三被告人贪污事实。
七、2005年12月，在宁都县土地收储中心对刘某村进行征地补偿过程中，被告人苏某乙通过虚构彭满春、彭明生两个假名字虚报征地面积550.52平方米以及部分地上附属物，从中套取土地补偿款（略）.50元占为己有。
原审认定本起事实的证据有：1、被告人苏某乙供述了其贪污该笔公款的经过；2、有关书证，证明被告人苏某乙贪污事实。
此外，本案还有有关书证，证明六被告人身份以及退赃情况。
另外，原审还查明被告人曾某某于2003年3月13日在检察机关第二次供述中主动交代了起诉书指控的第二起即伙同苏某乙贪污土地补偿款（略）元的事实。被告人苏某乙2006年3月17日在县看守所如实供述了起诉书指控的第七起即自己单独贪污土地补偿款（略）.5元的犯罪事实。
原审认定该事实的证据有二被告人的供述以及宁都县人民检察院反贪局的办案说明材料。
原审法院认为，被告人曾某某、卢某甲、苏某乙、陈某丙、刘某某、李某丁身为国家工作人员或与国家工作人员相互勾结，以骗取的非法手段占有公共财物，其中被告人曾某某个人分得贪污款（略）元；被告人卢某甲个人分得贪污款（略）元；被告人苏某乙个人分得贪污款（略）.37元；被告人陈某丙个人分得贪污款（略）元；被告人刘某某个人分得贪污款（略）元；被告人李某丁个人分得贪污款（略）.87元，六被告人的行为均已构成贪污罪。但公诉机关指控被告人卢某甲、陈某丙将公款私存而后各分得利息5584元的行为，属于公款私存，私分利息，违反财务制度行为，对其分得利息应作为非法所得予以追缴，不应计入贪污数额，故对起诉书该起指控的犯罪数额不予认定。被告人曾某某、苏某乙是在检察院机关已掌握他们犯有贪污罪行的情况下，又供述了自己或伙同他人的其他贪污行为，与司法机关已掌握的均属贪污罪行，对此不能认定为自首，可认定为坦白，在量刑时予以考虑。鉴于被告人曾某某与卢某甲、苏某乙、陈某丙、刘某某、李某丁均能积极退赃，如实供述自己的犯罪行为，有一定悔罪表现，故依法予以酌定从轻处罚。根据被告人苏某乙、陈某丙、刘某某、李某丁的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，故依法予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第七十二条的规定，判决：一、被告人曾某某犯贪污罪，处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；二、被告人卢某甲犯贪污罪，处有期徒刑五年，并处没收财产一万元；三、被告人苏某乙犯贪污罪，处有期徒刑三年，缓刑三年；四、被告人陈某丙犯贪污罪，处有期徒刑二年，缓刑二年；五、被告人刘某某犯贪污罪，处有期徒刑一年，缓刑一年；六、被告人李某丁犯贪污罪，处有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人曾某某上诉提出：1、其与卢某甲等人于2006年3月4、5日将虚假农户姓名及虚增土地面积划掉并重新制作表格，而后于3月10日将所得赃款退出，该行为属于犯罪中止；
2、犯罪后其有自首情节；3、案发后其能积极退赃，认罪态度好。据此，要求二审认定上述情节，并对其减轻判处刑罚。
上诉人曾某某的辩护人提出辩护意见与上诉人曾某某的上诉意见相同，同时提出曾某某参加工作几十年一直表现良好，要求对其改判缓刑。
上诉人卢某甲上诉提出：1、作案时其虽然实际掌控了（略）元的存折，但事后把其中的（略）元分给了四位漏补土地款的村民，应从分得的贪污款中扣除；2、其向检察机关检举了相关人员在招标拍卖宁都县X村原办公楼、旧教室时串通投标的犯罪事实，具有立功表现；3、其与曾某某等人的行为属于犯罪中止。
卢某甲的辩护人提出与卢某甲的上诉意见相同的辩护意见，并建议二审根据卢某甲具有的犯罪中止、立功、认罪态度好、积极退赃的犯罪情节以及年老体弱的实际情况对其改判缓刑。
本院二审审理查明：原审判决认定事实有原审庭审时公诉机关向原审法院提供的证据证明，相关证据经原审庭审质证，与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，应认定为定案的根据。
另外，二审经审理并根据原审经质证的证据，还查明下列事实：
上诉人曾某某、卢某甲等人在虚报了征地农户和面积并实际控制了该虚报的土地补偿款的存折后，将虚构的农户姓名划掉，重新制作了表格，并退出了部分赃款交于土围村X组长管夏生。案发后，各上诉人及原审被告人均全部退清赃款。
上诉人卢某甲参与并实际分得贪污的赃款后，卢某甲向部分漏补土地款的村民支付了款项（略）元。在案件侦查期间，上诉人卢某甲向检察机关检举了该村在拍卖房地产招标中相关人员的违法行为，检察机关将该线索移交给公安机关查处，但由于被举报的违法行为所造成的损失并没有达到刑事立案标准，公安机关认为情节显著轻微，没有立案处理。
本院认为，上诉人曾某某、卢某甲及原审被告人苏某乙、陈某丙、刘某某、李某丁身为国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员或与国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员，合谋并共同利用征地补偿的管理公共财产的职务之便，虚报被征用土地农户、虚增征用土地面积，骗取公共财产，其行为均构成贪污罪。原审判决认定他们的行为构成贪污罪，定性准确。
关于上诉人曾某某、卢某甲的行为是否属犯罪中止的问题。上诉人曾某某、卢某甲等人在虚报被征用土地农户、虚增征用土地面积后，即通过正常的手续实际控制并非法占有了公共财产，应当认定为犯罪既遂。在此之后他们虽然将虚构的农户姓名划掉并重新制作表格，并将退赃交给他人，或者从中取出款项支付四位村民的漏补土地款，此行为虽然属实，但属在犯罪完成之后对赃款的处理，不能影响成立犯罪既遂形态，只可作为酌定量刑情节予以考虑。故上诉人曾某某、卢某甲及其辩护人提出的关于犯罪中止的辩解、辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人卢某甲是否具有立功情节的问题。立功是指犯罪分子揭发他人有其他犯罪经查证属实，或者提供重要线索得以侦破其他案件。卢某甲在案发后向检察机关检举的该村在拍卖房地产招标中相关人员的违法行为，因该违法行为不能认定为犯罪，因此，卢某甲检举揭发的行为不能认定为立功。但可作为一个情节在量刑时予以考虑。对上诉人卢某甲及其辩护人提出的关于上诉人卢某甲具有立功情节这一上诉、辩护意见，本院不予采纳。
关于本案上诉人及各原审被告人是否具有自首情节的问题。自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案；如实供述自己的罪行，是指自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，检察机关在立案前已初步掌握相关被告人的贪污线索（因没有立案，不宜称作证据），说明犯罪事实已被检察机关发觉，但检察机关并未立案并采取强制措施或者讯问，各被告人在检察机关口头传唤后进行询问时即交代了已被检察机关掌握或者没有掌握的犯罪事实，说明各原审被告人到检察机关并供认犯罪事实具有一定的主动性。因此，应当认定各上诉人及原审被告人均具有自首情节，依法从轻或减轻处罚。原审对此没有认定，属认定事实不当，应当纠正。
本案上诉人及原审被告人分别共同贪污，均应对其个人贪污数额承担刑事责任，个人贪污数额是指个人参与共同贪污的数额。其中，上诉人曾某某参与贪污（略）元，上诉人卢某甲参与贪污（略）元，原审被告人陈某丙参与贪污（略）元，原审被告人苏某乙参与贪污（略）.25元，原审被告人刘某某参与贪污（略）.75元，原审被告人李某丁参与贪污（略）.75元。据此，根据《刑法》第三百八十三条各项的规定，对上诉人曾某某、卢某甲及原审被告人陈某丙应处十年以上有期徒刑；对原审被告人苏某乙应处五年以上有期徒刑；对原审被告人刘某某、李某丁应处一年以上七年以下有期徒刑。原审判决认定上诉人及各原审被告人分得的赃款数额为各自的个人贪污数额，属于适用法律错误，但由于各上诉人及各原审被告人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，同时综合各上诉人及原审被告人获得赃款及退赃情况以及认罪、悔罪态度等相关情节，原审判决仍可以维持。故本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长林豪煜
代理审判员赖怀鸿
代理审判员廖美春
二○○七年元月十一日
书记员刘某芬
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