四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2007）成民终字第X号
上诉人（原审原告）四川宝峰电子有限公司（以下简称宝峰公司）。住所地：成都市X街X号X楼。
法定代表人林某，董事长。
委托代理人张琳，四川中虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘某民，四川守民律师事务所律师。
委托代理人刘某，四川守民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘某民，四川守民律师事务所律师。
委托代理人刘某，四川守民律师事务所律师。
上诉人宝峰公司因与被上诉人梁某某、刘某某借款纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2005）青羊民初字第1156-X号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审认为，宝峰公司因未参加2000年度工商年检，在2001年12月17日被四川省工商行政管理局作出的川工商处（2001）X号行政处罚决定书给予吊销营业执照的行政处罚。2004年5月31日四川省工商行政管理局根据宝峰公司的申请向其补发了营业执照，其经营范围限于清理债权债务。宝峰公司根据补发的营业执照补刻了公章。2006年7月7日四川省工商行政管理局作出通知并于2006年7月24日进行了公告，宣告2004年5月31日补发的营业执照作废。宝峰公司被工商行政管理机关吊销营业执照后其仍然具备民事诉讼主体资格，但本案中补发的营业执照已作废，相应补刻的公章也失去效力，宝峰公司不能以此公章来行使诉权。另宝峰公司系香港宝加投资有限公司投资的外资企业，其应根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十五条，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十三条、第七十四条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条及公司章程第五十三条之规定，由董事会提出清算程序、原则和委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算期间，清算委员会代表公司起诉或应诉。原审法院于2006年9月19日作出通知，限宝峰公司在收到通知之日起一月内按法律规定组成清算委员会，否则自行承担法律后果。但至今宝峰公司未组成清算委员会。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定如下：驳回原告四川宝峰电子有限公司的起诉。案件受理费200元由原告宝峰公司承担。
上诉人宝峰公司不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，确认其具备民事诉讼主体资格。理由如下：上诉人在2001年被吊销营业执照，不管是原营业执照还是补办的营业执照，按照我国工商管理部门的规定，均是作废的营业执照，该执照只能用作民事诉讼起诉及应诉，而不能用作它用，因此营业执照作废与上诉人的诉权无关。上诉人被吊销营业执照后，仍然具备民事诉讼的主体资格，企业法人在未注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由，最高人民法院公报的案例再次明确了上述精神。况且上诉人已经按照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十四条的规定成立了清算委员会进行清算，并且已将清算委员会的名单提交给了原审法院。在适用法律上，上诉人的民事行为发生在新公司法生效前，依法应当适用旧公司法的规定。另上诉人公司章程的约定违反法律法规规定，原审以违法的公司章程约定要求上诉人召开董事会进行清算是错误的。
被上诉人梁某某、刘某某答辩称，本案争议不是宝峰公司是否具有主体资格，而是应由谁代表宝峰公司起诉的问题。宝峰公司被吊销营业执照后仍具有诉讼主体资格，可以以自己的名义起诉或应诉，但宝峰公司在2001年12月被吊销营业执照，被吊销的营业执照和公章在2003年5月已交由四川宝峰科技发展有限责任公司持有，其补办的营业执照也因违法被公告作废，上诉人在没有获得合法授权的情况下以宝峰公司名义提起诉讼不合法。宝峰公司是外资企业，其在被吊销营业执照后应依据《中华人民共和国外资企业法实施细则》和《外商投资企业清算办法》的规定由原审批机关成立清算委员会，由清算委员会主任行使法定代表人职权，故能代表公司提起诉讼的只有依法成立的清算委员会。上诉人称成立了清算委员会不是事实，其成立清算委员会不符合法律规定，另宝峰公司的章程约定未违反法律规定。一审裁定认定清楚，应予维持。
本院经审查认为，宝峰公司系香港宝加投资有限公司投资开办的外商独资企业，故其设立、清算等重大经营活动均应受外资企业法等系列法律规范约束和调整。本案中，宝峰公司于2001年12月被工商行政管理机关吊销企业法人营业执照后，即应根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《外商投资企业清算办法》和公司章程规定申请成立清算委员会并经审查批准后进入清算程序，此时方可由清算委员会代表公司进行民事诉讼活动。经核实，宝峰公司被吊销营业执照后并未将公章上缴登记主管机关，公司也未持有，而是在2003年5月交存于四川宝峰科技发展有限责任公司。因而宝峰公司在本案中以公章形式体现其诉讼主体资格尚欠缺法定前置要件，一审从规范外资企业解散程序角度就本案民事诉讼主体问题向宝峰公司进行书面释明符合相关法律规定，故一审认定宝峰公司依据已宣告作废的补发营业执照而补刻的公章行使诉权不当并据此裁定驳回宝峰公司起诉适当，本院亦予以支持。综上，宝峰公司的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费50元由上诉人宝峰公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长张引千
代理审判员何晓梅
代理审判员苟学恩
二OO七年一月十二日
书记员何瑶
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