广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）苟某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人赖春，广东广顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市运时通实业有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X镇涌口工业区X路X号。
法定代表人卢某某。
委托代理人熊云，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人叶某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人苟某某、佛山市运时通实业有限公司（以下简称运时通公司）因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2006年9月2日，原告捡到运时通公司女职员在洗手时遗留的手机，没有及时向厂方汇报上交，时任该厂保安的被告叶某甲带事主向原告讨要，双方发生争执，在争吵过程中原告向被告攻击，被告叶某甲拿着值班用的电筒还击，造成原告头皮挫裂伤及右手第5掌骨骨折，当日原告被送往龙江医院住院治疗，同年9月17日出院，共支出了医疗费用5455.30元，其中被告支付了300元。经龙江派出所处理并委托顺德分局法医进行鉴定，鉴定结果是原告损伤为轻伤。因双方对于赔偿问题无法协商，原告于2006年12月30日向法院提起诉讼，并申请进行伤残评定，经原审法院委托广东南粤法医临床司法鉴定所进行鉴定，结论是：被鉴定人苟某某头部及右手损伤尚未达到伤残等级评定标准。原告因此支付了鉴定费800元。
原审判决认为：被告叶某甲在本厂职工手机遗失情况下，带同失主向原告讨要，本身没有过错，原告认为被告多管闲事而与被告发生争吵，并且先动手攻击被告，被告在自卫时导致原告受伤，本纠纷原告是过错方，应负事故的主要责任。因此原告的损失，应当按主次责任由双方分担。原告因本次纠纷产生的损失有：医疗费，按原告提供的发票，确认为5455.30元，原告主张5545元无理，超出部分不予以采纳；护理费，按原告住院15天，每天30元计算为450元；住院伙食补助费：按每天30元15天为450元，原告主张420元是其自行处分权利；误工费，因原告未提供其工资收入证明，参照2006年职工年平均工资标准（略）元/年计算，其中住院15天，3个月修复期，共计算误工费为9664元，原告主张6662.43元属其意思自治，可以采纳。后续治疗费5000元属于原告取出固定钢板必然发生的费用，且有医生证明证实，可以一并采纳。综上所述，原告总损失为（略）.73元，被告叶某甲承担30%为5396.32元，被告已经垫付的医疗费300元应在该赔偿款中扣减。由于被告与原告发生纠纷是在当值期间，纠纷产生的原因也是为维护本厂职工合法利益造成的，故认为被告叶某甲的行为是职务行为，其所负责任应由雇佣方即被告运时通公司承担。被告运时通公司认为被告叶某甲的身份仅仅是门卫，只需要维护门口的进出秩序就可以，故此认为被告叶某甲与原告发生争吵斗殴是其个人行为，与厂无关，其抗辩理由缺乏依据，不予以采纳。原审法院根据原告申请进行伤残等级鉴定，在鉴定前已书面通知原告鉴定的风险，而鉴定结论是原告尚未达到伤残评级标准，因此鉴定费800元应由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定，判决：一、被告佛山市运时通实业有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向原告苟某某支付人身损害赔偿款5096.32元（包括医疗费5455.30元，护理费450元，住院伙食补助费420元，误工费6662.43元,后续治疗费5000元,合计（略）.73元，被告叶某甲承担30%为5396.32元，扣除被告叶某甲已借支给原告的300元，尚应支付5096.32元）。二、驳回原告其他诉讼请求。三、鉴定费800元由原告负担。案件受理费751元，由原告承担525元，被告佛山市运时通实业有限公司承担226元。
苟某某、运时通公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人苟某某上诉称：一、一审判决认定事实错误。事发时，叶某甲并没有带领事主向上诉人苟某某讨要手机，而是自己去要的。二、在叶某甲冲到上诉人苟某某的宿舍索要手机的过程中，在上诉人苟某某已经归还手机的情况下，叶某甲硬说上诉人苟某某偷了手机，并指上诉人苟某某为小偷，而导致双方冲突。一审判决认定上诉人苟某某先动手是错误的。三、一审判决适用法律错误。一审判决以上诉人苟某某拾到手机未及时向厂方汇报上交，认定上诉人苟某某存在过错是错误的。因为上诉人苟某某拾到手机只有向公安机关上交和向失主交还的义务，无向厂方上交的义务。三、本案中，叶某甲与上诉人运时通公司应对上诉人苟某某所受伤害承担连带赔偿责任。请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案诉讼费用由上诉人运时通公司负担。
上诉人运时通公司上诉称：一、一审法院认定叶某甲是上诉人运时通公司的保安，缺乏法律依据。根据《保安培训机构管理办法》、《广东省保安服务管理条例》、《广东省保安服务管理条例实施细则》等法律法规规定，保安必须经过严格的培训，办理登记、审批手续。而叶某甲未按上述规定接受培训，办理行政审批手续，故其根本就不具备保安的主体资格。叶某甲只是一名职责为看门口的门卫，一审法院将叶某甲认定为保安，赋予其维护厂区治安的职权，有违上述法规之规定。二、一审法院认为叶某甲打架是维护上诉人运时通公司利益行为，属错判。叶某甲入厂当天，上诉人运时通公司就已将其工作职位及工作内容明确告知于叶某甲，而叶某甲也是明知自己只是一名门卫，职责也仅仅是看门口、在大门前做好进出登记、签收信件之类与门岗相关的工作。上诉人运时通公司之所以聘请叶某甲就是为确保大门进出安全，而叶某甲在未经批准前提下，将自己本职工作完全置之不理，令大门处于完全无人看管的情况下，擅自主张，处理完全超出其职责范围的事宜。三、一审法院认定事实不清，叶某甲打架根本就不能构成职务行为。苟某某与叶某甲之所以发展为互殴，纯属为涉愤，与找手机根本无任何关系。要找回手机可以有多种方法，双方沟通、上报领导、报警，都可以解决问题。但苟某某与叶某甲均无采取合法及有效的方法处理，而是选择了使用暴力解决。叶某甲实施有违上诉人运时通公司意志和利益的行为，从任何角度分析，根本不可能存在职务行为的可能性。四、一审法院适用法律错误，上诉人运时通公司不应承担任何赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案案件适用法律若干问题的解释》（下称“人损”）第8条的规定，叶某甲实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。上诉人运时通公司是依法成立的具有法人资格的主体，应适用《人损》第8条的规定。而一审法院适用的是《人损》第9条的规定，该条规定适用的是不具有法人资格的主体，所以最终赔偿责任应归叶某甲。综上，叶某甲为追求泄愤目的，与苟某某打架，导致苟某某身体受损，按照相关法律的规定，赔偿责任应由叶某甲承担。请求：1、撤销佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一初字第（略）号民事判决，发回重审或依法径行判决。2、判令上诉人运时通公司无须承担赔偿责任。3、判令本案一审和二审诉讼费用由苟某某和叶某甲承担。
上诉人苟某某与上诉人运时通公司在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人叶某甲答辩称：一、一审判决认定案件的主要事实正确。二、一审判决适用法律正确。被上诉人在本厂职工遗失手机的情况下，向上诉人苟某某询问有关情况，本身是在履行职务，并不存在过错。在上诉人苟某某先动手攻击的情况下，被上诉人的行为属正当防卫，也不存在过错。三、被上诉人的行为系职务行为，无须与上诉人运时通公司承担连带赔偿责任。被上诉人的行为既不存在故意，也不存在过错，而是在从事雇佣活动的过程中发生的，故相应的责任应由作为雇佣单位的上诉人运时通公司负担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人叶某甲二审期间向本院提交了下列证据：证人张鉴英的证人证言一份，证明当时被上诉人的行为是正当防卫。上诉人苟某某、上诉人运时通公司未对上述证据发表意见。本院认为，由于上述证人未依法出庭作证，且被上诉人叶某甲未提交其他辅助证据予以佐证，故本院对上述证据不予采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人叶某甲在上诉人运时通公司任职保安员，事故发生时，被上诉人叶某甲正在执行公司职务，并因上诉人苟某某拾得手机一事而在履行职务过程中与上诉人苟某某发生冲突。
本院认为：本案的上诉争议焦点系被上诉人叶某甲的行为是否履行职务行为以及上诉人苟某某是否应承担相应过错责任的问题。
关于被上诉人叶某甲的行为是否履行职务行为的问题。由于被上诉人叶某甲系上诉人运时通公司的雇员，而且根据龙江派出所事后对被上诉人叶某甲所作《询问笔录》及对上诉人运时通公司主管廖志敏所作《询问笔录》，二人均陈述被上诉人叶某甲系运时通公司的保安员，被上诉人叶某甲系于执行公司保安职务的过程中，因其为维持上诉人运时通公司的事务而导致事故发生，故原审判决认定被上诉人叶某甲的行为系一种职务行为，相应的侵权赔偿责任应由上诉人运时通公司承担，符合本案实际及法律规定，应予维持。上诉人运时通公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。
关于上诉人苟某某是否应承担相应过错责任的问题。上诉人苟某某在因拾得手机一事而与被上诉人叶某甲发生争吵的情况下，没有采信理性、克制的态度处理问题，并在争执过程中首先动手对被上诉人叶某甲进行人身攻击，从而导致事态由一般性争吵发展为相互进行暴力攻击，对事故的发生具有主要的过错，且其过错行为是引发事故发生的主要原因，故此，根据本案实际及双方当事人的过错程度，原审法院判决上诉人苟某某承担70%的事故责任并无不当，应予维持。上诉人苟某某的上诉主张无理，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费751元，由上诉人苟某某、上诉人佛山市运时通实业有限公司各负担375.5元。
本判决为终审判决。
审判长吴文志
代理审判员徐立伟
代理审判员张梦阳
二ΟΟ七年六月二十一日
书记员邱雪碧
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