广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
（2006）东中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）岑某某，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略），身份证号码：（略）。
被上诉人（原审被告）广东省电信有限公司东莞市分公司（以下简称东莞电信），住所东莞市南城区X路电信大楼。
负责人徐某，该公司总经理。
委托代理人崔芸庆，系广东金名律师事务所律师。
上诉人岑某某为电信合同纠纷一案，不服东莞市人民法院（2005）东法民一初字X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，关于东莞电信有无拆除金泰管理区的信号源基站的争议问题，东莞电信作为提供服务方，对小灵通信号源基站分布情况这一事实的举证能力优于岑某某，该举证责任应由东莞电信承担，但东莞电信至今未提交相关证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，该院对岑某某的主张予以采信，推定东莞电信于2005年7月拆除了金泰管理区的小灵通信号源基站。岑某某已举证证明2005年7月30日至2005年10月28日暂住于万江区金泰管理区，其工作性质决定大部分时间在该地区活动，且岑某某对小灵通信号问题曾向东莞电信投诉要求解决，东莞电信的行为确实影响了岑某某正常使用小灵通，故东莞电信应对岑某某承担相应的违约责任，考虑到本案东莞电信已经采取补救措施的具体情况，东莞电信承担责任应以相应减免该期间的固定收费为宜。关于解除合同的问题，东莞电信的行为并没有导致岑某某的小灵通电话完全不能使用，在其他信号有覆盖的地方还是可以正常使用的，而且在岑某某投诉后，东莞电信已经采取了补救措施，重新安装了信号源基站。岑某某还有固定电话、神州行手机这两种通信工具，小灵通在一个具体的地点出现信号不正常的现象不会影响岑某某与外界的沟通，也不会致使不能实现合同目的，因此，岑某某主张东莞电信违约而解除合同的依据不足，该院不予支持。关于岑某某要求东莞电信赔偿损失的问题，岑某某要求东莞电信退回购机费680元，因岑某某现所用的小灵通话机不是在东莞电信处购买，且该话机一直由岑某某正常使用，不存在返还款项的问题，故岑某某要求返还购机费的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。岑某某要求东莞电信支付惩罚性赔偿698元，该院认为东莞电信在履行与岑某某的小灵通电信服务合同过程中，并不存在欺诈岑某某的情形，故岑某某的该项请求没有事实依据，该院不予支持。岑某某要求东莞电信赔偿误工费、交通费、通信费、查询复印费等经济损失2014元，但岑某某不能举证证明这些损失的发生与东莞电信的行为之间存在必然的因果联系，其请求该院不予支持。岑某某要求东莞电信书面道歉，但东莞电信并不存在对岑某某的人格权造成损害的行为，不符合要求赔礼道歉的条件，岑某某的该项请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、限东莞电信于本判决发生法律效力之日起五日内向岑某某退还已收的2005年8月至10月来电显示费共18元；二、驳回岑某某的其他诉讼请求。本案诉讼费150元由岑某某承担100元，东莞电信承担50元。
一审宣判后，岑某某不服，向本院提起上诉称：一、东莞电信私自拆除原有信号源，经多次报障后仍拖延不进行维修，已违反本人与其所签订的小灵通电信服务合同，构成根本违约，应当依法解除合同；二、东莞电信提供的通话清单不足以采信，其显示通话时间仅有一秒，实际上是没有接通电话的，而部分正常使用的通话记录只是本人离开金泰旧村管理区后接通的几个电话，该小灵通根本不能正常使用；三、东莞电信存在服务欺瞒行为，本人在2005年7月30日报障，9月22日起诉，11月2日开庭，东莞电信却在10月28日电视台采访后才加班安装信号源，东莞电信向客户解释报障后两天就可以把问题解决，而事实上却拖延了三个月没有维修，这已经构成服务欺瞒行为；四、号码（略）及此话机已属本人个人财产，因此机属于垄断捆绑服务，不管何处购买话机只要合法入网即可，且此话机是在电信代理处购买，故东莞电信理应返还本人购机费；五、由于东莞电信的违约行为导致的通讯障碍影响本人的业务工作，后为维权提起诉讼多次向公司请假奔走，对本人工作造成严重的影响，东莞电信应当赔偿本人的误工费及因诉讼引起的相关费用；六、一审法院认定东莞电信私自拆除原有信号源，导致本人小灵通无法正常使用，东莞电信存在过错，应当赔礼道歉。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判如下：一、判令解除本人与东莞电信所签订的电信服务合同；二、判令东莞电信支付本人小灵通的号码使用费、购机费及2005年8月至10月的手机功能费共698元、惩罚性赔偿金698元、违约损失2043元（含误工费1305元、交通费280、通信费300元、查询打字复印费158元）；三、判令东莞电信向本人赔礼道歉。
被上诉人东莞电信口头答辩称：一、一审加重了我方的举证责任，而据我方在一审中提交的小灵通通信记录，在2005年8月、9月及10月岑某某的小灵通都是正常通话的；二、2005年10月之前并不存在金泰旧村管理区的信号源，该区域受相邻其他区域信号覆盖，一直不存在拆除信号源的问题，在10月份加装信号源是网络优化的一个步骤；三、通话清单上只有部分岑某某的通话记录是因为岑某某除小灵通外仍在使用固定电话及神州行手机，所以通话清单足以显示在2005年8月至10月期间岑某某的小灵通能够正常通话；四、由于岑某某除小灵通外仍在使用固定电话及神州行手机，故岑某某因小灵通无法使用影响其工作而主张我方赔偿误工费是没有依据的。五、岑某某在2003年8月购买小灵通，使用至2004年12月岑某某自行购买另外的小灵通，我方认为岑某某返还680元购机费的要求不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，岑某某于2003年8月15日在东莞电信办理新装小灵通业务，号码为（略），岑某某选择开通来电显示功能，东莞电信按月收取6元的来电显示费。2004年12月25日，岑某某在万江小灵通专卖店以680元更换了一台小灵通话机，一直正常使用。岑某某称，2005年7月30日至2005年10月28日这段时间，在其租住的东莞市万江区金泰管理区X村，其使用的小灵通出现信号不良、难以接打电话、收发短信不正常等现象，岑某某认为这段时间小灵通信号突然变差的原因是东莞电信于2005年7月拆除了该地区的信号源基站；东莞电信称岑某某所指的万江区金泰管理区X村一直没有信号源基站，信号是比较差，在岑某某就小灵通信号问题投诉后，东莞电信于2005年10月28日在金泰管理区加装了信号发射器。另查，岑某某自2003年3月7日起租住于万江区金泰管理区。东莞电信提供了号码为（略）的小灵通2005年7月29日至10月20日的通话记录，该记录显示该号码在8月4、7、13、14、18、19、22、26、28日以及9月11日均只有一次短信或通话记录，7月31日，8月1、5、6、8、10、11、15、16、17、21、27、29、30日，9月1－10日，9月17－21日均没有通话记录，9月22日以后也没有通话记录，另有多次通话时长为0秒或者为0.01秒的呼叫记录。岑某某在2005年9月23日提起诉讼要求解除合同。
以上事实，有暂住证、租赁合同、小灵通业务登记表、小灵通换机回执、保修单发票、工商查询票据、交通费用票据，增值税许可证、计量合格证、小灵通投资计划表、通话记录、小灵通业务登记表以及一、二审开庭调查笔录等书证附卷为证。
本院认为，本案双方的争议焦点是东莞电信是否存在违约行为，是否应当赔偿岑某某的违约损失。
岑某某与东莞电信的服务合同主要内容是由东莞电信提供小灵通的通话以及短信等服务，这些服务均有赖于电信公司利用其专业的技术和设施提供正常的通讯信号，电信公司应当保证这些服务在通常的时间内可以有效地提供。而对于其提供的服务在某一区域是否正常，因电信公司对其布置的信号源的位置、信号源设施是否正常运作、用户的使用记录以及相关的技术问题应当清楚，相反，作为一个一般的消费者，要掌握涉及通讯技术如此专业的证据是相当困难的，因此，电信公司对于通讯信号是否正常的举证能力明显优于一般的消费者，原审判决认定东莞电信应负举证责任并无不当。
关于在2005年7月30日至10月28日期间东莞电信是否为岑某某提供正常服务的问题，如上所述，东莞电信应当举证证明其主张。东莞电信在一审时提供了岑某某所使用的小灵通的通讯记录显示，岑某某的小灵通在上述期间有超过一半的天数是完全没有通话记录的，只有一次通话记录的天数也相当多，而且还有通话时长为0秒的记录，因此，东莞电信提供的这些通话记录并不能证实其在上述期间提供给岑某某的电信服务达到正常的程度。另外，原审判决已经认定了东莞电信于2005年7月28日拆除了岑某某所居住地区的信号源，东莞电信对此并没有提出上诉。再结合东莞电信承认其确实于2005年10月28日在岑某某居住的地区加装了信号源，因此，本院认定在2005年7月30日至10月28日期间东莞电信并没有为岑某某提供正常通信服务。
关于岑某某可否单方解除合同的问题。在岑某某于2005年9月23日提起诉讼时，东莞电信不能为岑某某提供的正常的通信服务，岑某某利用小灵通进行通信的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，岑某某要求解除合同的主张本院予以支持。
关于违约损失的问题。1、购机费，因小灵通业务在东莞只由东莞电信独家经营，岑某某与东莞电信解除合同以后，其购买的小灵通就不能再使用，因此应属于违约损失的范围。但该小灵通岑某某已经使用了一段时间，岑某某要求按购机价计算损失理由不充分。因岑某某并没有举证证明其小灵通的折旧情况，本院根据岑某某的使用时间酌定损失情况。2、岑某某要求的惩罚性赔偿问题，本案中，东莞电信没有按约定提供通信服务，属于违约，岑某某提供的证据不足以证明东莞电信存在欺诈行为，对岑某某此项请求本院不予支持。3、岑某某请求的误工费、交通费、通信费、复印费等损失，岑某某提供的证据并不足以证实其请求的数额，但东莞电信的违约行为确实给岑某某在这些方面造成一定的损失，本院对损失数额予以酌情确定。综上分析，本院认为东莞电信应当赔偿岑某某损失500元为宜。
至于赔礼道歉问题，岑某某是以违约而非以侵权提起诉讼的，法律并没有规定有赔礼道歉的承担违约责任方式，双方合同也未约定赔礼道歉作为承担违约责任的方式，岑某某要求东莞电信赔礼道歉缺乏依据。
综上，上诉人岑某某的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持东莞市人民法院（2005）东法民一初字X号民事判决第一项和诉讼费处理部分。
二、撤销东莞市人民法院（2005）东法民一初字X号民事判决第二项。
三、解除岑某某与广东省电信有限公司东莞分公司于2003年8月15日签订的电信服务合同。
四、限广东省电信有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿岑某某人民币500元。
五、驳回岑某某其他的上诉请求。
本案二审受理费150元，由岑某某负担75元，东莞电信负担75元。此款岑某某已预交，本院不予退回，由东莞电信在执行本判决时迳付给岑某某。
本判决为终审判决。
审判长陈东超
审判员张永棋
代理审判员刘捷
二○○六年九月七日
书记员杨玲冰
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