原告某工业（中国）有限公司，住所地上海市松江区松江工业区X路。
法定代表人x，董事长。
委托代理人黄某，上海市申松律师事务所律师。
委托代理人俞某，上海市申松律师事务所律师。
被告向某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈某，北京市中银律师事务所上海分所律师。
原告某工业（中国）有限公司诉被告向某劳动合同纠纷一案，本院于2008年12月9日受理后，依法由审判员徐晓枫独任审判，并于2009年1月20日、同年2月19日公开开庭进行了审理。原告某工业（中国）有限公司的委托代理人黄某，被告向某及其委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某工业（中国）有限公司诉称：2003年7月14日，被告进入原告单位担任销售代表，双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2009年7月14日。2008年1月30日，由于被告连续三年未完成销售指标，原告解除了双方的劳动合同，该行为符合法律规定，不需要支付赔偿金。被告主张的个人佣金和竞业限制补偿费用并无法律依据，故原告不服仲裁裁决诉至法院要求：1、不支付被告赔偿金差额53,496元；2、不支付被告个人佣金余额6,018元；3、不支付被告自2008年2月起每月800元的竞业限制补偿费。
被告向某辩称：原告单方解除劳动合同，应得支付赔偿金。个人佣金属于被告的劳动收入，原告应得按照销售业绩支付被告佣金。同时，根据双方所签订的保密协议，原告要求被告在离开公司的三年内不得从事本行业相关的工作，故原告应该给予竞业限制补偿金。
经审理查明：被告于2003年7月14日进入原告单位担任销售代表，次日双方签订了书面劳动合同，劳动合同的期限自2003年7月14日至2005年7月13日。同日，原、被告签署了员工保密协议，约定“在离开本公司以后的三年内不能从事本行业与本公司利益相关联的工作，以保证本公司的利益得到维护”。2005年7月14日、2006年7月17日双方再次签订了劳动合同各一份，该二份劳动合同的12.2条约定事项a）项载明，“双方在合同终止或解除后，双方约定的竞业限制为2年。竞业限制期内被告负有保守原告商业秘密的义务，同时不得自营或从事为他人/公司与本公司有竞争的产品业务(相同、相近或相类似产品的生产、制造、销售或代理等)；原告支付给被告的工资待遇中已包含经济补偿费用”。
另查明：被告离职前12个月平均实得工资为10,688.13元，经原告计算被告个人佣金余额为6,018元2008年1月30日，原告通知被告被辞退，并出具了劳动合同解除审批表，由原告方填写的解除理由为：辞退。原告已经支付补偿金33,264元以及替代通知期工资4,000元，合计37,264元。
再查明，2005年8月23日被告作为股东之一与案外人许某出资成立了上海某机电设备工程有限公司，该公司的经营范围为“销售机电设备及配件、五金交电、照明灯具、金属制品、建筑材料，市政工程，照明工程设计，安装及咨询(涉及行政许可的，凭许可证经营)。而原告的经营范围为“生产和销售金属灯杆，金属通信杆，金属电力线路杆，农牧业喷灌设备及配套产品，灯具产品，排屑器，导轨罩，机器设备罩，铝杆及配套产品，并提供相关配套服务。
2008年3月27日，被告向某海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、支付解除劳动合同的赔偿金110,620元；2、支付x销售合同的个人佣金差额及等额赔偿金51,865.38元；3、支付截至2008年1月30日的个人佣金余额6,018元；4、支付解除劳动合同的替代通知期工资11,062元；5、支付竞业限制补偿金79,646.40元。2008年11月18日，该仲裁委员会以松劳仲（2008）办字第X号裁决书作出裁决：1、原告于本裁决书生效之日起3日内支付被告赔偿金差额53,496元；2、原告于本裁决书生效之日起3日内支付被告个人佣金余额6,018元；3、原告于本裁决书生效之日起3日内支付被告自2008年2月起的竞业限制补偿金费用，按每月800元计算；4、被告的其余仲裁请求，本会不予支持。仲裁后，原告不服裁决，诉至本院。
以上事实，有劳动合同、保密协议、佣金计算表、劳动合同解除审批表、工资计算表、档案机读材料、企业法人营业执照、裁决书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前30日书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。原告主张被告连续3年未完成销售人员的指标，以不胜任工作为由而解除了劳动合同，并提供了邮件一份。本院认为，邮件系原告单位的内部文件，对其内容的真实性无法认定。原告对双方存在销售指标的约定并未提供证据证明，况且即使被告未完成销售指标而不胜任工作，原告也在未安排被告进行培训和调整工作岗位的情况下，直接解除了双方的劳动合同，违反了法律规定。因此，原告违法解除了与被告的劳动合同，应当按照经济补偿金标准的二倍向某告支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向某支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。被告离职前12个月的月工资为10,688.13元，超过了本市2008年度公布的2007年度职工月平均工资2,892.25的3倍即8,676.75元，故向某告支付经济补偿金的标准按8,676.75元确定。被告于2003年7月14日至2008年1月30日在原告单位工作，期间4年零6.5个月，赔偿金按照10个月计算，原告应支付被告解除劳动合同的赔偿金86,767.50元。审理中，被告表示原告所支付的37,264元愿意予以扣除，故原告尚需支付被告解除劳动合同的赔偿金差额49,503.50元。
关于个人佣金，双方对个人佣金金额为6,018元均无异议，但原告认为根据公司《2007年销售政策》第6点的规定，支付个人佣金时必须是公司的一名雇员，而被告已经被辞退，故无需向某支付佣金。被告认为原告仅提供了复印件，不予认可。本院认为，原告所提供的《2007年销售政策》并无被告的签字和确认，亦无相关公示证明，故条款对被告没有约束力，在双方并无特殊约定的情况下，个人佣金属于被告的工资报酬组成部分，并不能因劳动者的被动离职而扣除，故个人佣金6,018元应当支付被告。
关于竞业限制补偿费，原告主张在2009年2月才发现被告成立公司从事与原告同类产品销售，违反了竞业限制的约定，不予支付竞业限制补偿费，并提供了档案机读材料。而被告辩称该公司系他人借被告的身份证成立，对该公司的经营状况被告并不清楚。根据原告所提供的工商信息显示，被告在2005年就与他人出资成立了上海某机电设备工程有限公司，而从两个公司所经营的范围来看，被告出资成立的公司经营了与原告同类产品、从事了同类业务，故被告的行为并未遵守双方在劳动合同第12.2条a）项关于竞业限制的约定，原告要求不支付竞业限制补偿费的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条第一款、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：
一、原告某工业（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告向某解除劳动合同的赔偿金差额49,503.50元；
二、原告某工业（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告向某个人佣金6,018元；
三、原告某工业（中国）有限公司要求不支付被告向某自2008年2月起按每月800元的竞业限制补偿费的诉讼请求，予以支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告某工业（中国）有限公司负担（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向某院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员徐晓枫
书记员薄京芳
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