海南省高级人民法院
民事判决书
（2006）琼民一终字第X号
上诉人（原审原告）：海南省第二建筑安装工程总公司第四公司，住所地：三亚市X路X号。
法定代表人：陈某某，该公司总经理。
委托代理人：杜聪，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三亚市铁南房地产开发总公司，住所地：三亚市X路（金陵度假村）。
法定代表人：王某甲，该公司总经理。
委托代理人：贾某某，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：三亚市河东区中心学校，住所地：三亚市河东区X村。
法定代表人：王某乙，该校校长。
委托代理人：郑庆余，该校法律顾问。
上诉人海南省第二建筑安装工程总公司第四公司（以下简称二建四公司）为与被上诉人三亚市铁南房地产开发总公司（以下简称铁南公司）、三亚市河东区中心学校（以下简称中心学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2005）三亚民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2006年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人二建四公司的委托代理人杜聪、被上诉人铁南公司的委托代理人贾某某和中心学校的委托代理人郑庆余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1993年9月8日，二建四公司与铁南公司签订《建筑安装工程承包合同书》，约定二建四公司承建铁南公司X层的铁南大厦；总面积（略）．6平方米；工期为15个月；工程造价以建行审定施工图纸预算为准；如铁南公司资金未到位，二建四公司同意垫资用于场地平整、桩基工程和地下室部分的土建工程直至正负00，铁南公司同意按1．2％月息支付垫资利息，按实际发生造价计算（计息时间定为两个月）；基础工程完工后三日内，铁南公司应一次性付清款项，并拨付基础以上主体工程总造价30％的备料款。双方还约定其余款项的付款方式和期限、违约责任等内容。为报建方便，二建四公司当天还与中心学校签订了同样的《建筑安装工程承包合同书》，双方均未履行。二建四公司于同年11月1日按约进场垫资施工，至1994年6月6日停工。铁南公司于1993年12月27日向二建四公司支付工程款50万元。停工后，经二建四公司多次催要，铁南公司分六次再付工程款（略）．62元。最后一次付款时间为1996年9月11日。诉讼中，二建四公司申请对本案工程款及误工费进行鉴定，法院准许并委托海南省诉讼证据中心进行鉴定。该中心于2005年6月29日将该案退回，认为根据二建四公司提供的可以作为鉴定依据的鉴定材料，无法确定其已完成的施工内容及相关停工损失，且鉴定人员也无法通过目前现场状况确定其已完成的施工内容，故作退案处理。同时，该中心建议采取其它手段（如钻探）确定相关施工事实后再行委托鉴定。据此，一审法院通知了二建四公司。2005年11月15日，二建四公司提交《关于工程鉴定问题的意见》称：由于被告现场施工，已无法进行钻探，应做出对两被告不利的推定，认定原告已完成全部桩基工程。二建四公司还申请追加三亚市昌达房地产开发公司（以下简称昌达公司）作为共同被告并增加相应的诉讼请求，随后又撤回该申请。
以上事实，有当事人举证的《建筑安装工程承包合同书》、收款收据、银行进账单、银行电汇凭证、银行转账支票、三亚市教育局文件及当事人陈某佐证。
一审法院审理认为：一、二建四公司与铁南公司签订的《建筑安装工程承包合同书》合法有效。二建四公司施工至1994年6月停工，期间铁南公司仅支付过50万元工程款，双方实际履行了合同关于垫资建设桩基工程的约定。停工后，双方没有对已完成的工程量进行结算。二建四公司主张工程款是（略）．88元，而铁南公司主张是110多万元且其已付清。二建四公司主张的依据是其对已完桩基工程的单方核算，没有得到铁南公司的认可，对铁南公司没有约束力，不予采信。同理，其单方计算的停工损失费也不予支持。二建四公司为此申请对已完成的工程量及停工损失进行鉴定，其作为鉴定的申请方及工程的施工方，应对该鉴定负举证责任。但由于其未能提供有效、足够的鉴定材料，而施工现场又为后面的工程施工所覆盖，导致对已完成的工程量及停工损失无法确定，鉴定无法进行。二建四公司应承担举证不能的不利后果，其请求铁南公司和中心学校支付尚欠的工程款及停工损失没有事实依据，应予驳回，其基于该工程款而要求支付的利息和主张的工程款优先权，也一并予以驳回。二、二建四公司要求中心学校承担责任的理由，是其认为该学校是本案工程的土地使用权人，与铁南公司为合伙关系，该理由不能成立。因为仅从中心学校是土地使用权人而铁南公司是发包方的事实，并不能当然推出两者必然就是合作关系。二建四公司没有提供充分的证据证明中心学校与铁南公司之间存在合伙关系，其与中心学校所签合同也没有得到双方的履行，故二建四公司请求中心学校承担支付工程款等责任缺乏事实和法律依据，应予驳回。三、关于诉讼时效的问题。本案工程停工后，二建四公司与铁南公司并没有就此进行结算以确定工程款数额，也没有约定还款期限。铁南公司在最后一次还款时并没有明确拒绝再继续付款。本案工程是中途停工，停工后双方并没有明确解除或终止履行合同，因此，不能认为二建四公司从停工之日或铁南公司最后一次付款时就知道或应当知道其权利受到侵害，铁南公司和中心学校主张以这两个日期作为诉讼时效的起算点，认定二建四公司的起诉超过诉讼时效的理由，不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：驳回原告二建四公司的诉讼请求。一审案件受理费（略）元，由二建四公司承担。
二建四公司不服该一审判决，上诉称：1、造成己完成的工程量无法确定的责任在两被上诉人，而不是上诉人。一是工程停工后，上诉人多次要求决算，而铁南公司单方撤离，后又下落不明，导致工程无法最终决算；二是昌达公司与铁南公司签订《联营协议书》，转让其与中心学校联营开发的铁南大厦项目后，因铁南公司拖欠合同款项，昌达公司向法院起诉并强制执行了铁南大厦，昌达公司接手对铁南大厦进行续建，导致施工现场破坏。铁南公司和中心学校应承担工程量无法确定的后果。2、昌达公司诉铁南公司的项目转让款纠纷，海南省高级人民法院以（2001）琼高法民再终字第X号民事判决书认定：铁南公司己明确表示已完成的工程总造价为200万元，应予采信，故尚欠工程款为200万元－（略）．62元＝（略）．38元；3、中心学校作为项目的土地使用权人，与上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》，恰恰证明了其与铁南公司的合作关系。如果中心学校主张其与铁南公司不是合作关系，应负举证责任。故上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决两被上诉人支付拖欠的工程款（略）．38元；3、判决两被上诉人按月息1．2％，支付从1993年9月30日至2004年10月30日的该款利息（略）．13元，并支付从2004年11月1日至还清之日的利息；4、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人铁南公司答辩称：1、二建四公司变更了一审诉讼请求，二审应不予审理。2、一审判决对二建四公司的举证责任认定是正确的。3、（2001）琼高法民再终字第X号案件与本案是不同的法律关系。主张：一审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉。
被上诉人中心学校答辩称：1、在一审，双方都承认所签合同是为报建方便，二建四公司和铁南公司的建设工程施工合同纠纷与我方无关。2、二建四公司主张我方与铁南公司是合作关系，其应负举证责任。
二建四公司就其第二点上诉理由举证有：本院（2001）琼高法民再终字第X号案卷中的桩基工程施工图、工程预算书及编制说明、桩基工程预算表，该案再审判决、原终审判决及庭审笔录，要证明其二审诉讼请求有充分的事实依据。铁南公司质证对上述7份材料的真实性没有异议，但主张不是新的证据，认为：一是预算材料及施工图并不能证明工程造价；二是该再审判决中的＂完成桩基工程的70％，造价约200余万元＂内容，是我方根据二建四公司没有按约垫资的事实和我方已支付款项等情况认为的，不能证明工程造价就是200万元。中心学校质证认为：一是施工材料不能证明工程造价是多少；二是省高院的再审判决恰恰证明土地已经转让，本案与我方无关。
对上述证据，本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，本院生效的（2001）琼高法民再终字第X号民事判决确认的相关事实，当事人为免于证明的事实，可直接作为本案事实。二建四公司二审提交其他工程预算资料及施工图等，其作为工程施工方，亦应早已掌握和持有，不属于上述规定第四十一条第二项规定的新的证据，且与其一审申请鉴定所提供的鉴定资料，仍不足以确定其已施工的工程量及相关停工损失。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：昌达公司诉铁南公司项目转让款纠纷一案，本院（2001）琼高法民再终字第X号民事判决在维持本院（1999）琼民终字第X号民事判决的同时，认定了该二审判决中的＂目前铁南公司完成该项目桩基础工程的70％，完成造价约200余万元＂的事实。该（1999）琼民终字第X号民事判决，当事人在一审时已提交，一审法院没有认定。
二审的争议焦点为：1、二建四公司的上诉请求是否变更了其一审诉讼请求，是否属于二审审理范围；2、已完工程造价的举证责任应由谁承担；3、本院上述再审判决认定的事实，能否成为二建四公司上诉请求尚欠工程款的依据；4、二建四公司与中心学校签订的合同，能否证明中心学校与铁南公司存在合作关系。
关于二建四公司的二审诉讼请求是否变更了其一审诉讼请求，是否属于二审审理范围的问题，本院认为：二建四公司一审诉讼请求的是其与铁南公司建筑工程拖欠的工程款及利息和误工费。虽然其二审诉讼请求的事项和数额相应减少，事实依据不同，但并未超出一审诉讼请求的性质和范围，应属于二审审理范围。
关于已完工程造价的举证责任应由谁承担的问题，本院认为：二建四公司请求支付尚欠工程款的主张，应当以工程结算文件证明的工程造价为依据。根据建设工程的结算规则，建设工程的结算文件，应由施工方制作并提交建设方核对。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，二建四公司对其诉讼请求所依据的工程造价事实负有举证责任。其在一审不能提供双方认可的结算文件，申请司法鉴定又不能提供足以鉴定的施工资料，在鉴定机构提出钻探建议后又主张无法进行钻探，已表明其认知举证责任，一审判决对此认定并无不当。其关于停工后铁南公司单方撤离和昌达公司接手续建造成工程量结算不能的上诉理由，不能构成其举证责任的免除或转移。其上诉所提交的有关证据材料也已表明，其仍认可应负的举证责任。故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于本院上述再审判决认定的事实，能否成为二建四公司上诉请求尚欠工程款依据的问题，本院认为：虽然该案审理的是昌达公司与铁南公司项目转让款纠纷，但该项目包括二建四公司施工的桩基础工程。该案判决就此认定的＂完成造价约200余万元＂的事实，是铁南公司认可的。该事实虽然不能证明已完工程造价的具体数额，据此不足以计算得出二建四公司上诉请求工程款的确定数额，但能够证明铁南公司确有应付而未付的工程款项。一审法院在当事人已提交该案二审判决的情况下，对该项事实没有认定是错误的，本院予以纠正。造成已完工程造价具体数额无法确定的主要原因，是二建四公司在其停工后至续建施工前，未能及时依法采取已施工状况的证据保全措施，在提起本案诉讼并申请结算鉴定时，又不能提供充分的鉴定资料等举证责任所致。根据以上事实依据和本案审理的具体情况，本院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，酌情认定铁南公司应向二建四公司支付尚欠工程款的数额为44万元及从一审起诉之日至本判决限定期限止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。二建四公司的其他给付请求，本院不予支持。
关于二建四公司与中心学校签订的合同，能否证明中心学校与铁南公司存在合作关系的问题，本院认为：一审判决已查明该合同是双方为报建方便所签且并未履行的事实。二建四公司对其该项主张没有新的证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定的部分事实错误，本院予以纠正。二建四公司关于要求铁南公司支付尚欠工程款的部分上诉请求成立，本院应予支持。一审判决以相关程序法的规定程序问题的司法解答为依据，作出驳回原告诉讼请求的实体判决，属适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省三亚市中级人民法院（2005）三亚民一初字第X号民事判决；
二、铁南公司应向二建四公司支付工程款人民币44万元及该款自一审起诉之日起至本判决限定给付期限止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
三、驳回二建四公司的其他上诉请求。
上列应付款项于本判决送达之日起十五日内付清，逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定处理。
一审案件受理费（略）元，二建四公司承担（略）元，铁南公司承担2500元。二审案件受理费（略）元，二建四公司承担（略）元，铁南公司承担4270元。
本判决为终审判决。
审判长王某刚
审判员刘嘉
审判员张明安
二00六年六月十六日
书记员贺莺
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