广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
(2006)佛刑一初字第X号
公诉机关广东省佛山市人民检察院。
被告人张某甲（曾用名张某），男，X年X月X日生，汉族，安徽省利辛县人，文化程度大学，原深圳市宇讯通科技发展有限公司总经理，住（略）-X号。2005年7月6日因本案被羁押，同月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于佛山市看守所。
辩护人叶某某，广东创誉律师事务所律师。
辩护人马某某，广东翰宇律师事务所律师。
被告人张某乙，男，X年X月X日生，汉族，湖北省孝感市人，文化程度大专，原深圳市宇讯通科技发展有限公司技术部技术员，住（略）。2005年5月30日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现押于佛山市看守所。
辩护人李某丙，广东中天鼎盛律师事务所律师。
佛山市人民检察院指控被告单位深圳市宇讯通科技发展有限公司以及被告人张某甲、张某乙犯传播淫秽物品牟利罪，于2006年3月8日以佛检刑诉字（2006）X号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佛山市人民检察院指派代理检察员吴凤娇出庭支持公诉，被告人张某甲、张某乙、辩护人叶某某、马某某、李某丙等到庭参加诉讼。在审理过程中，佛山市人民检察院确定宇讯通公司的诉讼代表人肖东经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，佛山市人民检察院又没有另行确定合适的人选作为被告单位深圳市宇讯通公司的诉讼代表人出庭参加诉讼，本院裁定对被告单位中止审理。本案经广东省高级人民法院批准，同意延长审理期限至2006年5月23日。佛山市人民检察院以需要补充侦查为由于2006年5月18日建议延期审理，本院于次日决定本案延期审理。同年6月19日根据佛山市人民检察院的建议本院决定恢复审理本案。现已审理终结。
佛山市人民检察院指控，2004年上半年，深圳市宇讯通科技有限公司（以下简称宇讯通公司）实际经营管理者张某甲决定将该公司研发的DVAQ即时通讯软件全面推向市场，并策划通过发行会员卡、实行收费服务的方式赚取收入。
同年10月左右，DVAQ视频聊天室因出现色情表演和违规经营而被有关部门责令整顿。同年11月左右张某甲决定在佛山运行DVAQ视频聊天室项目。
同年12月左右，张某甲通过网上聊天认识傅某某（另案处理），傅某称有网站管理的经验，能够经营好DVAQ视频聊天室，并称其认识一批女网友能够带动聊天室会员人数的增加，张某甲遂决定将DVAQ视频聊天室交予傅某某管理，由傅某权代理发行DVAQ会员卡、出租DVAQ聊天室“房间”（即聊天区域）等经营事项，并与傅某定，宇讯通公司的DVAQ会员卡以每张人民币八十元的价格卖给傅，傅某每张人民币一百元左右的价格转卖，双方定期结算。张某甲并指示宇讯通公司的DVAQ小组成员听从傅某某安排聊天室的相关事务。
当时，宇讯通公司为节约成本已不再发行实物卡，改为发行虚拟会员卡，即直接向用户出售会员帐号（每个帐号包含三万六千点，点数用尽后可继续充值，每充三万六千点的价格与出售一新帐号相当）。傅某某代理售卡实际上不仅包括代理出售新帐号，也包括代理为已有帐号充值。傅某仅直接面向用户出售会员帐号、为帐号充值，并且还通过刘某峰、朱某某（均另案处理）等多名二级代理经办上述业务，二级代理也从中赚取一定的差价。
自傅某某接管DVAQ视频聊天室后，宇讯通公司逐渐放松了对会员行为的监管。DVAQ视频聊天室开始出现一批专门进行淫秽色情表演的女会员，只要有人赠送代表一定点数的虚拟礼物，她们即按对方要求进行露点、脱衣舞等表演。傅某人也进行上述表演。DVAQ视频聊天室开始出现大量淫秽色情表演。DVAQ会员因而数量激增。张某甲明知上述情况，仍指示DVAQ小组成员按傅某要求提取会员帐号、为帐号充值，以及继续为聊天室提供其它技术支持。不仅如此，张某甲还允许上述淫秽色情表演者以所谓“兑点”的方式从宇讯通公司获取现金奖励，即表演者可凭所获点数通过傅某某向宇讯通公司申请兑换现金，第一次累积一百八十万点可换取人民币一千五百元，此后每一百八十万点可换取人民币一千三百五十元。2005年1月向宇讯通公司申请兑点的表演者多达三十人左右。
2004年12月开始，为适应DVAQ视频聊天室会员人数增多的需求，张某甲安排张某乙等人在佛山陆续增放DVAQ服务器，截至2005年3月底，这一期间宇讯通公司在佛山托管的服务器共计十七台。在此期间，张某甲还指示DVAQ小组成员应傅某某要求在DVAQ视频聊天室内开设仅容少数人进入的所谓“小房间”，而“小房间”内的淫秽色情表演更为露骨，观看者需要支付的对价更高。2004年12月至2005年3月，宇讯通公司出售会员帐号、为帐号充值的数量相当于发行DVAQ虚拟会员卡八千张左右，牟取违法所得达人民币六十万元以上。
被告人张某乙作为宇讯通公司技术部技术员，明知张某甲利用DVAQ视频聊天室进行犯罪活动，仍按照张某甲的指示，于2004年12月至2005年3月期间先后在佛山经办托管了十二台DVAQ服务器，并继续与贺某某（另案处理）负责DVAQ服务器的维护工作。同时，张某乙和贺某某还一直负责DVAQ数据库的管理维护工作，为宇讯通公司售号、充值、兑点等提供了便利。
公诉机关并提供了相应的证据，认为深圳市宇讯通科技发展有限公司无视国家法律，以牟利为目的传播淫秽物品，被告人张某甲作为直接负责的主管人员、被告人张某乙作为直接责任人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百六十六条的规定，构成传播淫秽物品牟利罪。提请本院依法判处。
被告人张某甲辩称，他没有利用聊天软件做违法犯罪活动，他的公司只是开发了一个软件，公司没有人参与表演，只是交给人去代理；60万元的收入是合法经营收入。其辩护人辩称，证人未出庭作证，当庭宣读的证人证言不能作为定案依据；被告人和证人均只“听说”有脱衣舞之类的表演，但无证据证明谁确曾于何某何某目睹了DVAQ中的淫秽表演；现有证据不能证明公诉人当庭出示的淫秽色情图片相应的电子数据来源于DVAQ聊天室并未作修改，也不能证实图片上的表演者是指控的“一批”表演者中的哪一位；不能以DVAQ经营收入迅速增加而得出DVAQ聊天室进行了淫秽表演的结论；指控宇讯通公司“牟取违法所得达到人民币60万元以上”缺乏证据支撑；指控被告人张某甲犯传播淫秽物品牟利罪的证据链严重脱节，不能形成完整的证明体系，张某甲无罪。
被告人张某乙辩称，他是宇讯通公司的技术员，受公司安排托管服务器，没有说明服务器的用途，指控他故意犯罪实属牵强。其辩护人辩称：指控宇讯通公司牟取违法所得人民币60万元以上证据不足；张某乙不是宇讯通公司DVAQ小组成员，指控张某乙明知张某甲利用DVAQ进行犯罪而参与托管服务器、管理数据库与事实不符；张某乙在案中起次要辅助作用，不是直接责任人，若构成犯罪，应认定为从犯。
经审理查明，2004年上半年，深圳市宇讯通科技有限公司（以下简称宇讯通公司）总经理张某甲决定利用该公司研发的“宇讯通可视电话（DVAQ）软件”运营视频聊天项目，以发行会员卡的方式实行收费服务。张某甲还指使宇讯通公司技术人员在该软件中加入送花、臭鸡蛋、宝马某、别墅等虚拟礼物的功能，并将视频聊天室分为普通区和会员区，对会员区放松监管。到同年10月DVAQ视频聊天室开始出现淫秽色情表演，被群众举报，深圳、佛山警方先后予以调查。宇讯通公司一度关闭了DVAQ视频聊天室。为了不致影响公司其他业务，张某甲决定成立DVAQ运营小组，其经营和财务与宇讯通公司分开，小组成员大部分在佛山租房办公。同时决定对聊天室表演会员进行奖励，将他们获赠的虚拟礼物换算成一定的点数，每个会员累计180万点首次可向宇讯通公司兑换人民币1500元，以后每180万点可兑换人民币1350元。同年11月宇讯通公司DVAQ视频聊天室再次开始运营。一些会员为了获取点数，在聊天室中大肆进行淫秽色情表演。为了缩小影响，躲避打击，获取更多非法利益，张某甲又指使宇讯通公司技术人员在DVAQ软件中增设DDK小房间功能，每一个小房间可容纳三个“宝贝”同时表演，最多容纳30人观看，对“小房间”的监管更为放松，会员在小房间内的表演更为露骨。小房间由房主负责管理，房主须向宇讯通公司交纳“房租”，会员进入小房间需支付更多对价。同年12月左右，张某甲决定将DVAQ视频聊天室交予傅某某管理，由傅某权代理发行DVAQ会员卡、出租DVAQ聊天室“房间”等经营事项，并指示宇讯通公司的DVAQ小组成员听从傅某某安排聊天室的相关事务，张某甲还通过傅某某等人指使表演小姐到小房间表演。自傅某某接管DVAQ视频聊天室后，DVAQ视频聊天室开始出现一批专门进行淫秽色情表演的女会员，只要有人赠送代表一定点数的虚拟礼物，她们即按对方要求进行露点、脱衣舞等表演。DVAQ视频聊天室开始出现大量淫秽色情表演。DVAQ会员因而数量激增。
2004年12月至2005年3月，宇讯通公司通过出售会员帐号牟取违法所得人民币（略）元。
被告人张某乙作为宇讯通公司技术部技术员，明知宇讯通公司利用DVAQ视频聊天室进行犯罪活动，仍按照张某甲的指示，于2004年12月至2005年3月期间先后在佛山经办托管服务器，并继续与贺某某（另案处理）负责DVAQ服务器的维护工作。同时，张某乙和贺某某还负责DVAQ数据库的管理维护工作，为宇讯通公司售号、充值、兑点等提供了便利。
上述事实有公诉机关当庭宣读和出示，并经质证、辩论的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.搜查笔录和扣押、发还物品清单。证实：
（1）公安机关于2005年5月31日对位于吉林省前郭县X镇X街X栋X室的刘某峰的住处进行搜查，查获（略）牌手提电脑和电脑主机各1台，蓝色128M优盘1个，并予以扣押，于同年7月1日发还给刘某峰。
（2）公安机关于2005年6月9日对位于广东省东莞市X镇水南明珠东区X街X栋对面楼X房的朱某某的住处进行搜查，查获组装电脑主机1台、银行回执单27张、表演衣物2件等物品，并予以扣押，于同年7月4日发还给朱某某。
（3）公安机关于2005年5月27日对位于广东省东莞市X镇乌沙第二工业区佳盈玻璃厂宿舍二楼的何某某房间进行搜查，查获银灰色金河田电脑主机1台，并予以扣押。
（4）公安机关于2005年5月13日，对佛山市三水区电信局数据业务支撑室进行搜查，查获5台电脑主机；对南海电信桂江机房401数据机房进行搜查，查获佛山市力通信息网络公司托管的电脑主机7台；对禅城区X路X号佛山市电信分公司主机托管房进行搜查，查获佛山市力通信息公司电脑主机2台；对顺德区电信局IDC机房进行搜查，查获服务器5台。共搜查发现服务器19台，并予以扣押。后已发还宇讯通公司。
（5）公安机关于2005年5月23日对宇讯通公司财务室、技术部、人事部、总经理助理办公室进行搜查，查获并扣押书证资料一批，包括与DVAQ聊天室业务有关的资产负债表、积分奖励清单、VIP财务明细表等。另扣押电脑主机一批，现已发还宇讯通公司。
（6）公安机关于2005年5月22日对深圳市X路福星北宅X栋X房被告人张某乙的住处进行搜查，发现并扣押张某乙手提电脑1台、存折、VIP卡等物。
2.公司注册登记资料。证实深圳市宇讯通科技发展有限公司的基本情况。
3.宇讯通公司2005年2－4月工资汇总表及该公司通讯录、社会保险清单。证实宋某某、刘某、张某乙、贺某某等均为宇讯通公司员工。
4.协议书、广东电信公司佛山市分公司出具的情况说明。
（1）业务协议。证实宇讯通公司与佛山力通公司于2004年12月25日签订合作协议，由宇讯通公司委托力通公司托管（略）平台服务器。宇讯通公司负责（略）研发、管理、经营方式。协议有效期自2004年10月30日至2005年10月31日止。张淼代表宇讯通公司在协议上签字。
（2）互联网数据中心用户协议书。证实佛山市力通公司与广东电信公司佛山市分公司于2004年11月25日签订协议，佛山电信分公司同意力通公司在中国公用计算机互联网络上建立2台力通公司的信息服务器，合同执行期自2004年10月10日至2005年12月10日止。
（3）互联网数据中心出租业务市场合作协议书。证实佛山市力通公司与广东电信公司佛山市分公司于2005年1月签订合作协议：力通公司批量租用机房，其服务器可放置在佛山市五区的IDC主机托管机房。合同执行期自2005年1月10日至2006年1月10日止。
（4）主机托管协议书。证实，深圳市三地数据系统有限公司与顺德电信局于签订2005年3月22日签订主机托管协议，顺德区电信局同意三地公司在中国公用计算机互联网络上建立5台三地公司的信息服务器，合同执行期为自2005年2月21日至2006年2月20日止。被告人作为三地公司联系人在合同上签字。
（5）广东电信公司佛山市分公司出具的关于佛山力通信息网络有限公司以及深圳三地数据系统有限公司主机托管情况说明。证实，力通公司于2004年10月10日、12月31日、2005年3月15日、22日分别在佛山市禅城区、南海区、三水区、托管服务器2台、7台、5台，其中在禅城区和南海区的9台服务器的托管方经办人为张某乙，客户维护人员为张某乙、李某某。三地公司于2005年3月22日在佛山市顺德区托管服务器5台，托管方经办人为张某乙，客户维护人员为李某某。
5.以下书证均经被告人张某甲签字，确认是宇讯通公司的文件。
（1）DVAQ表演小姐通讯录。记录DVAQ表演小姐有“贝贝”（朱某某）、“黛儿”、“月芽”（何某某）、“口非主流AQ”（傅某某）等共59人。
（2）积分奖励清单。证实：2004年11月10日，“非主流”、“月芽”、“贝贝”等14名表演小姐共计有总点数（略）点，可兑换点数（略）点，实际兑换金额￥（略）元。2005年1月14日，“非主流”、“贝贝”等19名表演小姐可兑换金额￥（略）元，实际兑换￥（略）元，实际给出￥（略）元。1月份，“非主流”、“月芽”、“贝贝”等37人可兑换金额￥（略）元，实际兑换金额￥（略）元，实际给出（略）元。
（3）名麦排行榜。证实，截至2004年11月25日表演小姐得到点数最高为（略）点（对应卡数490.36）。
6.DVAQ会员购点、送点、总购卡清单。记载126名DVAQ会员购卡2595张及购点、送点的情况。经被告人张某甲辨认，确认该清单是宇讯通公司记录DVAQ会员购点和送点的文件。
7.宇讯通公司DVAQ项目的财务资料。
（1）VIP卡销售统计表。记录VIP卡的售出数量、回款数量、回款金额等情况。证实，1月售出VIP卡8522张，其中回款卡数2302张，回款（略）元。该表经被告人张某甲和宇讯通公司刘某辛签字确认。
（2）VIP卡财务明细表。记录宇讯通公司DVAQ卡（即VIP卡）的销售收入和聊天室房间出租收入以及给表演小姐兑点支出的情况。其中，11月收入（略）元、支出（略）元。12月1日至12月17日收入（略）元（其中卡费、房租共（略）元）、支出（略）.30元。
8.宇讯通公司固定资产盘点汇总表。证实，2004年12月31日盘点，2台（略）、1台（略）登陆服务器、1台（略）数据库服务器存放于佛山电信；7台聊天室服务器存放于南海电信。DVAQ市场部固定资产盘点表显示，该市场部固定资产存放于佛山，其中三部市话通的使用人是张某乙、张某庚、宋某某，五台电脑的使用人是张某庚、胡升华、宋某某、严财兴、刘某丁。
9.宇讯通公司2005年4月30日的考勤表。记载黄某壬、刘某丁、宋某某等人在佛山上班。证实，至2005年4月30日宇讯通公司的DVAQ运营小组仍在佛山工作。
10.张某乙明细帐页。证实，2005年1月至4月间，张某乙曾向宇讯通公司借款7200元用于托管服务器。
11.帐户资料。
（1）刘某峰农业银行账户信息。证实刘某峰在中国农业银行松原支行营业部的存折账号07－（略），借记卡卡号（略）。
（2）朱某某银行帐户资料。证实，朱某某在中国工商银行东莞市分行的帐户2004年11月12日至2005年3月31日以及在中国农业银行东莞市分行的帐户2004年11月29日至2005年2月26日期间的往来情况。其工商银行账户于2005年3月31日销户。
（3）何某某在建设银行的（略）账户明细帐。证实何某某于2004年11月15日和2004年12月13日分别收到划款1500元、2700元。
（4）宇讯通公司以宋某某名义开立的银行帐户汇出款项明细表。证实，曾汇给刘某峰2800元（汇出日期2004.8.17）、梁爱华8500元（2005.1.12）。与证据5.（1）对照，收款人中还有表演小姐“小样咬死你”、“烦儿”、“蕾蕾”、“小狐狸”等。
（5）户名为“宋某某”的银行帐户资料，其中在兴业银行账号分别为（略）和（略）两个帐户，在建设银行账号为（略）的帐户。证实上述帐户内的往来情况。
（6）户名为“谢吉军”账号（略）的银行帐户清单。证实该账户于2005年5月5日支取3万元。自2005年4月7日至5月5日，有多笔网上交易。
以上证据证实宇讯通公司的宋某某与售卡代理傅某某、刘某峰之间，傅某某、刘某峰与二级代理朱某某之间的因售卡、充卡而发生的资金往来关系以及宋某某与表演者之间、傅某某与表演者何某某之间因兑点而发生的资金往来关系。
12.软著登字第（略）号计算机软件著作权登记证书。证实，深圳市宇讯通科技发展有限公司于2003年3月20日经登记取得“宇讯通可视电话（DVAQ）软件”的全部著作权。
13.宇讯通公司关于张某甲的任职说明。证实，宇讯通公司于1999年成立，当时经股东会决定委任张某甲为公司总经理，批准日期为1999年10月8日。
14.受理举报境内非法网站线索核查单。证实，2004年10月DVAQ聊天室被举报组织妇女表演脱衣舞。
15.抓获经过。证实，2005年5月30日，佛山市公安局治安支队民警根据线索在哈尔滨南岗区X街的“超时尚”网吧内将被告人张某乙抓获。同年7月6日，江苏省昆山市公安局长江派出所民警根据线索在该市开发区震川花园24-X室内将佛山警方网上追逃的对象被告人张某甲抓获。
16.户籍材料。证实被告人张某甲、张某乙的身份情况。
（二）证人证言
1.证人曹某某的证言。证实，南方都市报社在2005年3月中旬接到从武汉打来的报料电话称网上有一DVAQ软件，网民通过该软件可看到真人秀、露点等色情表演。现该软件已在全国大范围内传播。网民若要欣赏，须通过QQ号联系各个地区的代理，然后汇款到代理指定的银行帐号中，接着代理就会通过QQ发来登录DVAQ聊天室的用户名和密码。开一个用户帐号需人民币300元，每个帐户含（略）点数。DVAQ软件可在www.（略）.com下载。曹某某对该软件了解了一段时间，并曾用帐号登录进去看到了一些视频以及一些代理商的聊天记录。据其了解，该软件由深圳宇讯通科技公司开发。
2.证人傅某戊证言。证实，傅某戊网名有“走秀儿”、“非主流”、“黛儿”等。她于2004年10月初开始上DVAQ视频聊天室，是DVAQ“夕阳醉了”房间的管理员。她于2005年1月开始作为一级代理代理销售DVAQ卡，包括售卡、充卡、兑点。她手下有十个二级代理。2005年1至2月她个人直接售卡充卡1000多张，她的二级代理售卡充卡6000多张，两个月共7000多张，她从中共赚取三万多元。她曾经在DVAQ上跳过舞，穿透明睡衣，里面没有穿内衣，时间是2004年11月底和12月初。2004年3月31日南方都市报有关网上最大夜总会的报导中，记者暗访的所谓高管“黛儿”是她。
3.证人刘某峰（“远程捣蛋”）的证言及辨认笔录。证实他于2004年1、2月开始使用DVAQ软件，当时管理很正规。2004年7、8月DVAQ的人气渐旺，宇讯通公司开始实行会员制，并将聊天室划分为会员区和非会员区，会员区可以向表演者赠送虚拟礼物花、车、房子等。2004年11月一网名为“江山依旧”的人购买了DVAQ软件55%的股份并授权“非主流”（后又名“黛儿”）管理聊天室，之后的管理开始混乱。2005年1月后，他偶尔发现在DVAQ房间里有几个女孩脱衣露点表演，其中一个叫“风骚小蛮腰”的女孩在“幻舞地带”房间上身赤裸跳舞，同年3月以后他曾在“风痕”管理的房间看见有女孩表演脱衣舞。2005年1月以后，在他的QQ管理群、好友群有人发上去一些女子裸体聊天图片约20张，他下载存在QQ文件夹中，图片中有裸体女子、有裸体女子和裸体男子性交、有男子和女子显露自己的生殖器。2005年1－2月期间，“艾尔法”在QQ上发了一个网址给他，说里面有DVAQ的表演小姐视频，他就通过BT软件进入那个网址，用1个多小时下载了这些视频。其中一个的内容是一个男子从背后抱着抚摸一女子的胸部。他于2004年7、8月份开始代理宇讯通公司售卖会员卡，一直到2005年5月中旬DVAQ关闭服务器。期间他一共发展了三百多个会员，卖出了约5000张卡。NND是DVAQ的升级版，要成为NND的房主须预交3到5万元钱，这笔钱可以通过他或“非主流”的帐户预交，也可直接交给公司。NND的房主有“风痕”、“天亮”、“贝贝”等。他曾在“风痕”管理的NND房间里看见过女孩表演脱衣舞。DVAQ所有的女玩家都叫做宝贝。他接触过的宝贝有“非主流”、“贝贝”、“月芽”。“月芽”曾向他兑点两次，共兑换4000多元。他大概帮5到10人兑过点。
经辨认照片，刘某峰辨认出“贝贝”即朱某某。
4.证人朱某某（网名“贝贝”、“柠檬＋冰”。）的证言及辨认笔录。证实，她于2004年5、6月份开始以“贝贝”的网名上DVAQ视频聊天室，一直到2005年4月。2004年6月至2005年4月1日，她作为“风痕”、“非主流”、刘某峰的下级代理，共计卖卡约3500张，从中赚取利润约4万元。“非主流”于2004年10月左右接管DVAQ视频聊天室，拥有发号、充卡、兑点、发放宝贝号等多项权利。2004年6月至2005年3月期间她曾在DVAQ上表演秀舞，没有露点，并曾向“非主流”兑点3次，共计获得3975元。在“非主流”接手前女网友可免费获得DVAQ会员号，之后就必须花钱买会员号，其中被“非主流”看中并经其认可的女孩可以获得可兑点的宝贝号，这些女孩大部分都进行秀舞、露点等表演。
经辨认照片，朱某某辨认出“非主流”即傅某某、“远程捣蛋”即刘某峰。
5.证人何某某（网名“月芽”、“芽芽”）的证言及辨认笔录。证实从2004年11月上旬到同年12月下旬何某某在DVAQ视频聊天室跳舞共约5次。其中12月一天晚上，何某某洗澡后穿睡衣没有系带子，里面只穿了内裤，登录DVAQ跳舞，跳舞时睡衣敞开了，何某手捂住乳房部位，做诱惑动作，有时会露出乳头，跳了一会之后又躺在床上隔着内裤抚摸生殖器部位，这样表演了约8分钟。其它几次，大多穿着“三点式”内衣，放着节奏强烈的音乐跳舞。何某某曾在2004年12月底看见二、三个女孩在DVAQ聊天室对着摄像头跳舞，边跳边脱身上的衣物，直至全身赤裸，可以看见乳房及生殖器官。2005年春节前后何某某曾在DVAQ上看见一个女孩裸露、展示生殖器官。何某某于2004年10月开始在DVAQ视频上表演，目的是为了得到点数以兑换现金。她所知道的售卡代理有“贝贝”、“风痕”、“捣蛋”、“走绣儿”。会员可购买3－5万点进入小房间，小房间是相对于会员区的一般房间而言的，一般房间可容纳200-300个会员，而小房间只能容纳十几个人，在小房间内进行脱衣、露点等非常暴露的表演很多，而且会员送给表演女孩的点数也相对较多。她电脑里的图片有两种方法储存，一是自己喜欢的点击到图片夹储存，另一种是图片自动进入电脑，没有删除。DVAQ、NNQ视频聊天图片主要特征是在边框内有“远程视频”几个字。
经辨认照片，何某某辨认出“非主流”即傅某某，何某某并对公安机关在她的电脑里提取的DVAQ图片予以指认。
6.证人刘某己的证言。证实：宇讯通公司于1999年8月注册成立，张某甲是公司的总经理，负责公司的全面工作，DVAQ的整个研发过程都是他决策的。2003年底张某甲盲目将公司资金投入深圳机场的土地开发，此后公司资金周转非常困难，张于是决定运营DVAQ可视聊天项目，弥补资金不足，后来就发展到有淫秽表演的地步。2004年5月左右公司正式成立DVAQ项目小组，由黄某某任项目经理，成员有胡升华、张某庚等人。同年6月，张某甲决定并安排覃某某在DVAQ中设定送花、宝马某、别墅等功能。后来张某甲和黄某某决定让宝贝在DVAQ聊天室里进行淫秽表演的。刘某己于2004年6月开始知道DVAQ视频聊天室有淫秽表演，当时是在公司看到DVAQ视频上有一个仅穿一件透明睡衣的女孩在表演，没穿内衣，可以清楚看到女孩身体的每个部位。同年10月DVAQ小组迁到佛山市，由张某乙负责技术支持等工作，成员有宋某某、梁爱华、黄某壬、刘某丁、李某某等。DVAQ项目是通过发行DVAQ上网卡牟利的，发卡方面的事项由张决定。会员可利用卡里的点数购买网上物品送给上网的女孩，这些女孩的通称是美眉或宝贝，她们会按送点人的要求进行表演，包括淫秽表演，然后将所得的点数兑换成现金。2004年9至10月间张某甲曾告诉刘某己DVAQ因有淫秽表演被深圳公安局网监检查过，并停止了一段时间。张某乙是公司的技术人员，负责购买、安放和维护DVAQ服务器以及管理数据库等工作。DVAQ涉黄某件被媒体披露后张某甲马某叫公司职员关闭服务器。
7.证人刘某辛的证言。证实宇讯通公司财务部的经理是夏子剑，DVAQ会员卡方面的帐目由夏子剑监管，张小艳和梁爱华先后任出纳。张小艳于2004年9月来到公司担任出纳，她和张某庚专管DVAQ会员卡的帐目，这部分帐目是单独操作的，无正规账目，以表代帐。
8.证人韩某某的证言及辨认笔录。证实，2004年9月份，深圳宇讯通公司和力通公司签订了托管服务器的协议书，当时宇讯通公司出面洽谈的是张某乙，而在协议书上签名的则是宇讯通公司总经理张淼（即张某甲）。力通公司将宇讯通公司的服务器托管在广东省电信有限公司佛山市分公司的机房。宇讯通公司需要增加服务器时可直接以力通公司名义去电信公司办理托管。2004年10月底和11月初宇讯通公司在力通公司协助下先后将19台DVAQ服务器安放于佛山市各电信局内，其中禅城区X台，三水区X台，南海区X台，顺德区X台。顺德区的5台服务器是宇讯通公司自己联系托管的。张某乙是宇讯通公司方面的联系人，并负责DVAQ服务器托管和维护工作。力通公司至今共收取宇讯通公司托管费用人民币4万元。
证人韩某某经辨认照片确认被告人张某乙是深圳宇讯通科技发展有限公司派来佛山托管DVAQ视频服务器的技术人员。
9.证人黄某壬的证言。证实，黄某2003年10月进入宇讯通公司工作，该公司主要业务是生产摄像头和提供DVAQ视频服务。DVAQ聊天室分为会员区和普通区，在普通区有的人偶尔会露点。会员区里面的人露得更多，有时会脱光，有露出下体的。表演的人有男有女，女的较多，他们可以通过表演赚取点数，然后联系张某乙换取金钱。张某甲、刘某、张某乙、贺某某知道DVAQ的经营情况，张某甲是公司总经理，主管公司全面运作。张某乙主要负责DVAQ服务器的维护和会员卡充值方面的事情。
10.证人张某庚的证言。证实，他于2004年8月进入宇讯通公司，3个月后开始在技术部负责技术支持工作。2004年12月到2005年1月初，张某甲和张某乙、贺某某经常去广州、佛山，经常带服务器过去测试。2004年11月至12月份，张某甲和张某乙让张某庚寄过三次钱，是张某甲让他去找张某乙，张某乙给他一张写着帐号、开户行、金额的表单，然后由他和财务部的张小艳一起到商业银行去寄钱，收款地点有东北、四川、佛山、武汉、上海等等，金额加起来有十几万元。这些表单都有张某甲签字，那些钱可能是寄给表演小姐的。2004年10月DVAQ聊天室一度被关停，没几天又继续运行了。张某甲曾几次让技术部的人开聊天室房间让那些小姐表演。
11.证人贺某某的证言。他于2003年6月进入宇讯通公司工作，在技术部任技术员，平时主要负责网络维护工作。张某乙也是技术员，专门负责服务器安全和远程监控视频工作。2004年秋天公司有了一个专门的DVAQ小组，成员有黄某某、胡升华、严核、张某庚、刘某钢等，后黄、胡、严先后离开了公司。第二次组建的小组成员有黄某壬、刘某丁、孙大浩、李某某等，他们于2005年春节后在佛山上班。DVAQ软件维护人员有覃某某、刘某、张某乙、黄某壬、张某庚、李某某和贺某某。张某乙负责管理DVAQ数据库，安放服务器，贺某某协助张某乙管理数据库，可以操作DVAQ的帐号和密码。张某乙还曾让贺某某协助安放服务器。贺某某于2004年11月下旬和12月中旬分别在顺德、三水安放了共3台服务器。DVAQ聊天室大约从2004年秋天开始有脱衣舞表演。张某庚和胡升华曾参与为表演者兑点。张某庚、张某乙、刘某以及DVAQ小组的人都充过卡。2005年3月份报纸刊登了“网上夜总会”的事，因贺某某在安放服务器时留下了手机号码，张某甲就叫他于2005年5月20日到北京出差，以躲避调查。
12.证人刘某癸证言及辨认笔录。证实，2004年初，张某甲授意，覃某某在DVAQ视频软件中加入了送花、车、别墅的功能。2004年下半年DVAQ聊天室曾一度因为涉黄某被公安机关责令关停。张某甲曾说担心DVAQ涉黄某影响公司，打算将DVAQ的整个运营团队调往佛山，并将DVAQ的财务等各方面与公司独立开来。同年10月张某甲招集刘某、宋某某、黄某某、张某乙开会，安排开办淫秽视频聊天，确定DVAQ视频聊天的运营地点和人员分工。公司开始有组织、有目的的把DVAQ视频聊天与淫秽表演联系起来推广。2004年11月左右，张某乙、宋某某、李某某、刘某某、黄某壬等人到佛山发展DVAQ的服务平台。张某乙等技术人员负责服务器的托管维修、数据库的维护，他们轮流值夜班监管网站，因为晚上是网站的运营高峰，同时张某甲也在深圳的办公室值班监管网站。2004年11月份，DVAQ开始盈利，经营状况的改善主要是因为有大量的色情表演。张某甲曾说公司已经卖出六七千张会员卡，获利80多万。张某甲与一级代理、二级代理通过金字塔的结构发展了大量进行淫秽表演的小姐。张某甲曾指示“捣蛋”和“非主流”告诉“宝贝”在视频中可以做到半裸或者全裸。DVAQ的名称还有VICQ、NNQ、NND、（略）。2004年10月公安机关询问有关DVAQ软件的事情后，张某甲觉得DVAQ可能会受到公安机关打击，就将DVAQ改为NNQ和NND。
刘某对一组印有“远程视频1”、“远程视频2”、“远程视频3”等电脑界面的图片进行辨认，确认系DVAQ软件界面。
（四）被告人供述和辩解
1.被告人张某甲的供述和辨认笔录。供称，他是深圳宇讯通公司的总经理，负责公司全面管理。宇讯通公司于2002年研发DVAQ视频软件，于2003年投入使用，并登记了著作权。2004年6月张某甲指使覃某某在DVAQ软件中加入送花、臭鸡蛋、宝马某、别墅等虚拟礼物功能，之后，DVAQ聊天室中开始出现脱衣舞表演。为此佛山、深圳警方对宇讯通公司进行过调查。DVAQ一度停止运作。同年10月张某甲决定成立DVAQ运营小组，财务等方面同公司分离开，DVAQ重新开始运作。12月张某甲在网上认识了“非主流”（傅某某），傅某某说她有一些女孩可以在DVAQ上表演，张某甲就让傅某某做公司的一级代理，负责销售会员卡、出租“房间”、兑点、发布管理房间的措施、规定。小姐表演获得会员赠送的点数，首次180万点可向宇讯通公司兑换人民币1500元，以后180万点可兑换1350元。兑点的做法也是张某甲想出来的，目的是为稳住人气。表演者先与会员谈妥点数，之后就开始跳脱衣舞，对方赠送的点数越多她们就脱得越多，点数越多表演者能够兑换的钱也越多，与此同时公司也就赚得越多。表演者要兑点就要找一级代理，由代理找DVAQ运营小组的宋某某收集数据，接着由黄某壬和张某庚制表，然后交由张某甲审核批准，之后由宋某某汇钱给一级代理或直接汇给表演小姐。之后傅某某提议开设小房间，因为小房间人少，影响不大。张某甲就安排覃某某在DVAQ中增设DDK小房间功能。小房间内的监管比大厅宽松，表演者在小房间内更暴露。小房间由房主负责管理，要成为房主须交纳房租。每一个小房间最多容纳三个“宝贝”同时表演，并且最多容纳30人同时观看里面的表演。所谓的“网上夜总会”就这样形成了。张某甲曾经要求傅某某通知表演小姐到小房间里进行过激的表演，并且不要一到房间就马某脱光衣服，以获取更多的点数。傅某某成为网站的代理后，网站出现比较过分的色情表演，人气大增。张某甲让张某乙等人按傅某戊方式管理，可以放宽标准。张某乙负责服务器的放置、维护、维修，数据库的维护等。DVAQ的主要负责人是张某甲、张某乙、傅某某等。
被告人张某甲确认从刘某峰和何某某电脑里提取的图片的外框是DVAQ软件视频界面外框。并对宇讯通公司的DVAQ会员卡、他为逃避公安机关追捕所使用的假身份证等均予以指认。还对宇讯通公司VIP卡销售统计表、VIP卡财务明细表、DVAQ表演小姐通讯录、积分奖励清单、DVAQ会员购点送点记录等文件签字予以确认。
2.被告人张某乙的供述和辨认笔录。供称，DVAQ视频聊天一开始是以娱乐为主的点对点的聊天，2004年9月下旬，张某甲决定把DVAQ从宇讯通公司分离出来，在佛山搞DVAQ视频运营平台，召集刘某、黄某某、覃某某、宋某某、张某乙等人开会。10月份开始张淼为了赚钱将DVAQ发展成为色情淫秽视频聊天。张某甲曾安排覃某某在DVAQ软件中加入小房间程序，以便让“女宝贝”在里面表演，牟取非法利益。后来DVAQ聊天室因涉及色情淫秽活动被佛山市公安局要求关闭，张某甲就将DVAQ先后改为（略）、NNQ（或叫NND）继续运作。2005年元旦，张某甲安排黄某壬、刘某丁、李某某、宋某某等人到佛山专门负责DVAQ聊天室的的运作，在佛山红棉大厦、莲花路附近各租了一套房以供开展业务。从2001年开始宇讯通公司一直在佛山增放DVAQ服务器，在佛山托管的服务器总共有十几台。贺某某和张某乙在2004年12月份至2005年1月经常来佛山托管、维护服务器。贺某某于2004年7月开始管理DVAQ数据库，张某乙偶尔也参与管理。张某乙和贺某某管理的数据库有用户号码、用户名称、消费记录（消费点数记录）、充卡记录、得点扣点数据等。参加视频表演的女孩约有30多人，是张某甲或售卡代理商找来的，她们跳脱衣舞就是为了攒够点数以兑点赚钱。2005年3月有关媒体报导网上夜总会事件后，张某甲通知张某乙和贺某某关闭DVAQ服务器。2005年5月中旬张某甲将张某乙支开躲到北京，因为张某乙托管全国各地特别是广东佛山的服务器，警察很容易找上。
张某乙对从刘某峰、何某某电脑里提取的涉案图片进行辨认，确认该图片界面应为DVAQ软件界面。
（五）鉴定结论
1.佛公网监计鉴字（2005）X号电子数据鉴定书。证实在何某某台式机的硬盘中提取涉案相关图片文件35个，并附文件截图效果图片。
2.佛公网监计鉴字（2005）X号电子数据鉴定书。证实在刘某峰台式机硬盘中提取涉案相关图片文件15个（附截图效果图片）、视频表演文件102个。在刘某峰的U盘中发现涉案相关代理信息、汇款账号、兑点付款账号信息等文件。
3.佛公网监计鉴字（2005）X号电子数据鉴定书。证实从傅某戊笔记本电脑和移动硬盘中提取涉案会员资料、聊天记录及相关图片资料。
4.佛公鉴字[2005]X号淫秽物品审查鉴定书。证实从何某某使用的电脑中提取的35张图片中9张图片有女性淫荡内容，为淫秽物品，六张图片有女性裸体内容，为色情物品。
5.佛公鉴字[2005]X号淫秽物品审查鉴定书。证实从刘某峰所用电脑提取的15张图片中6张图片有女性淫荡内容，为淫秽物品，5张图片有女性裸体内容，为色情物品。
（六）勘验、检查笔录
1.禅公刑勘字（2005）X号现场勘查笔录和照片。证实，现场位于佛山市禅城区X路X号之二号楼五层电信分公司主机托管机房。现场发现二台黑色服务器主机，主机正面贴有写明“佛山市力通信息网络公司、徐春晖（略）”等字样的标签。
2.顺公刑现照字（2005）X号现场照片。证实现场位于佛山市顺德区电信局大楼机房主机托管房。现场发现5台贴有“深圳宇讯通”字样的电脑主机，并予查封。
3.佛公三刑现照字（2005）第X号现场照片。证实扣押5台电脑主机的佛山市三水区电信局数据支撑室的现场情况。
4.佛公南刑照字（2005）X号现场照片。证实佛山市南海大道中X号401数据机房的现场情况。
两位辩护人均辩称认定宇讯通公司DVAQ视频聊天室传播淫秽物品的证据不足。经查，公安机关在证人刘某峰、何某某的电脑硬盘中截取了被鉴定为淫秽物品的DVAQ视频图片，刘某峰、何某某对这些图片的来源做了说明，这些图片并经过了证人何某某、刘某、被告人张某甲、张某乙的辨认。证人傅某某、朱某某、何某某证实她们在DVAQ视频聊天室中进行淫秽表演的情况。证人刘某峰、朱某某、何某某、刘某己、黄某壬均证实在宇讯通公司的视频聊天室中看到其他女“宝贝”进行淫秽表演。这些直接和间接证据均经合法程序收集，并经法庭质证、辩论，已形成完整的证明链。宇讯通公司传播淫秽物品的犯罪事实足以认定。被告人张某甲关于宇讯通公司没有进行违法犯罪活动的辩解不能成立。辩护人关于认定宇讯通公司传播淫秽物品证据不足的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于宇讯通公司违法所得金额。经查，宇讯通公司为了防止法律打击，将DVAQ视频聊天项目与公司其他业务分开管理，有关帐目与公司帐目分开，并且没有建立财务帐，而是以表代帐。公安机关在宇讯通公司搜查到宇讯通公司DVAQ项目的财务统计表证实2004年12月收入（略）元，2005年1月收入（略）元。这些资料均经被告人张某甲以及证人刘某辛确认。宇讯通公司违法所得（略）元的事实足以认定。两辩护人关于公诉机关指控宇讯通公司违法所得60多万元证据不足的意见，予以采纳。公诉机关指控宇讯通公司违法所得的数额有误，予以纠正。
被告人张某乙及其辩护人辩称张某乙不知道宇讯通公司利用DVAQ进行犯罪活动而参与托管服务器、管理数据库等活动。经查，张某乙供认自己知道DVAQ视频聊天室因被举报有涉黄某演而被公安机关调查，亦参加了张某甲决定在佛山搞DVAQ视频运营平台的会议。并且张某乙平时也参与对值班监管网站。这些事实有多名证人证言印证。张某乙应当了解到宇讯通公司DVAQ视频聊天室有传播淫秽表演视频的犯罪活动。被告人张某乙及其辩护人的此项意见，没有事实根据，不予采纳。
本院认为，深圳市宇讯通科技发展有限公司无视国家法律，以牟利为目的，通过在公用计算机互联网络上运行的可视视频聊天室传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人张某甲作为宇讯通科技发展有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员，被告人张某乙作为其他直接责任人员，其行为亦均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人张某甲是宇讯通公司传播淫秽物品行为的决策者和组织实施者，在共同犯罪中起主要作用，依法应对全部犯罪承担刑事责任。被告人张某乙是宇讯通公司的技术人员，根据公司领导的安排参与其中，提供技术支持，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。依法应当减轻处罚。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人张某甲的辩护人关于张某甲无罪以及张某乙及其辩护人关于张某乙无罪的意见，没有事实根据，均不予采纳。被告人张某乙的辩护人关于张某乙属从犯的意见，有事实和法律根据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第五条第二款的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币（略）元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年7月6日起至2017年7月5日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）
二、被告人张某乙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年5月30日起至2009年5月29日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长王咏章
代理审判员马某
人民陪审员杨燕冰
二○○六年八月二日
书记员庄志茂
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