广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）梁某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）梁某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人梁某甲、陈某丙，系上诉人梁某乙的父母。
上诉人（原审原告）梁某丁，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）梁某戊，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）李某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）秦某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上列六上诉人的共同委托代理人蔺存宝，广东豪盛律师事务所律师。
上列六上诉人的共同委托代理人张青，广东连通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东金一百铜业有限公司，住所地：佛山市南海区X镇联工业大道一号。
法定代表人邝某某。
委托代理人敖斌，广东通利达律师事务所律师。
原审第三人陈某己、陈某庚，住（略）。
上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊、李某、秦某某、广东金一百铜业有限公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2005）南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2003年7月底，被告的职员陈某癸找到同村的陈某己、陈某庚，让其承做被告车间屋顶安装防暑降温设施的工程项目。陈某己、陈某庚再联系了原告梁某甲和正在放暑假的在校学生陈某辛、梁某壬一起共同承做该工程。该工程由双方约定：由被告提供安装材料，报酬按安装水管每米4.5元计算，工程完工验收后一次性付清工程款。同年8月1日，原告梁某甲在安装过程中，不慎从房顶掉到地上，造成身体受伤，并由被告协助当即送到佛山市南海区中医院抢救及住院治疗，诊断为：创伤性休克、失血性休克、颈椎髓损伤高位截瘫、肝脾包膜下脓肿、肝脾肾脏挫伤、双肺挫伤并左侧血胸、右股骨粉碎骨折、气滞血瘀等。2004年12月31日出院，住院时间共518日，被告为原告梁某甲支付了除押金外的全部医药费共（略）.80元，原告支付了医疗押金1万元，出院医嘱：定期复诊，带药出院。2005年1月4日，原告梁某甲被南海区人民医院评为肢体残疾等级二级；同年3月7日，又被佛山市南海区残疾人联合会确认为残疾等级二级，并发给粤禅残字第（略）号《中华人民共和国残疾人证》；同年7月15日，原告经广东南粤法医临床司法鉴定所评定，其伤残程度为一级。原告梁某甲在治疗出院后，曾于2005年1月26日与被告签订书面协议，确认了上述事实，并各自提出相应的处理意见，但双方没有达成一致的处理意见。同年6月6日，佛山市南海区中医院证明，原告梁某甲如需继续住院治疗，每日费用约300元左右，日后需加强饮食营养。另查明，上述工程项目因本案人身损害的原因尚未完成，被告也没有支付该工程的报酬。陈某己、陈某庚、原告梁某甲、陈某辛、梁某壬等5人承做工程均没有安装水管及安装防暑降温设施工程的资质。而原告梁某甲有妻子陈某丙、女儿梁某乙（X年X月X日生）、父亲梁某丁（X年X月X日生）、母亲梁某戊（X年X月X日生）、妹梁某明（已故）、弟梁某醒（X年X月X日生）、祖母李某（X年X月X日生）。
原审判决认为：本案双方当事人争议的焦点是原告梁某甲等5人与被告之间是雇佣劳动关系还是承揽合同关系。按双方及到庭的证人梁某壬所述情况反映，本案工程项目双方的关系有以下情形及特征：原告梁某甲等5人按照被告的要求完成工程事务，工程完成的时间较短，属于一项临时性的、一次性的事务，双方的关系在工程完成后即结束，原告梁某甲等5人是一个临时性的组合及独立地完成工作任务的合作体，工作报酬是在工程完工验收后一次性结清（梁某壬在庭审中证明所得工程款由5人平均分配），各人与被告均没有签订劳动合同。根据以上的情况及特征，可以获悉，双方只是约定由原告梁某甲等人作为一方独立地为被告完成工作，被告在原告梁某甲等人作为承揽方交付工作成果后支付报酬的合同关系，整个合同关系中，原告梁某甲等人均作为合同一方的缔约人独立地与被告履行各自的权利义务，而且从该5人中有两人是正在放暑假的学生、原告梁某甲提交的事故发生前任职的工作单位证明以及没有签订劳动合同等方面可以反映，双方之间很明显并不存在身份上的管理、支配和从属关系，故此，双方在承做本案的工程时不存在劳动合同关系，也不构成雇佣关系，双方形成的关系是承揽人与定作人之间的承揽合同关系。对此，原告代理人在其提交的代理意见中谈到被告的责任时，亦认为即使不确认被告的雇员受害赔偿责任，也应由被告承担相应的对承揽人定作、选任、指示有过错的责任。依照承揽合同的规定，定作人对承揽人的义务是在验收工作成果后按约定期限支付报酬或单方解除合同时赔偿损失，但本案中并没有出现上述的成就条件，而且原告亦没有主张该项目，故现在原告以被告是梁某甲的雇主、与被告存在雇佣劳动关系，并以人身损害赔偿为由主张被告承担赔偿责任的理由，依法不成立，原审法院对其雇员受害赔偿的请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任；另外，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条亦规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对此，根据本案的事实反映，被告作为定作人在选任承揽人进行安装工作方面确实存在选任过失，即明知承揽人没有从事安装房顶防暑降温水管工程资质的情况下仍选任原告梁某甲等人，故其应根据公平责任原则对本案原告梁某甲的损失承担相应的赔偿责任，原告主张被告存在选任过失及应承担相应责任的理据充分，本院予以支持。而原告梁某甲明知自己没有相应的资质、资格仍承接、承揽危险程度较高的工程项目，在工作中又没有采取相应的安全防护措施，故其对造成的人身损害应承担主要责任。依照上述司法解释第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和第二十八条的规定，结合原告的诉讼请求意见，经审查，原告梁某甲的损失有：医疗费（略）.80元（原告支付了医疗押金1万元）、住院伙食补助费（略）元（30元/日×518日）、误工费（略）.10元（广东省2004年度道路交通事故损害赔偿计算标准的国有同行业其他建筑业年平均收入标准（略）元/年/360日×第一次定残日522日）、护理费（略）.07元（按住院护理费（略）元/518日×20年×360日）、营养费（略）元（其中住院期间营养费为100元/日×518日=（略）元，出院后至起诉时的营养费为50元/日×157日=7850元，原告该主张符合其病情，合情合理可予采信）、残疾赔偿金（略）元（广东省2004年度道路交通事故损害赔偿计算标准的城镇居民人均可支配收入（略）.40元/年×20年×100%）及被扶养人生活费原告梁某甲女儿梁某乙的生活费（略）元（广东省2004年度道路交通事故损害赔偿计算标准的城镇居民人均可消费性支出9636.24元/年×14年5个月，原告主张的（略）元没有超出规定的数额可采信），以上赔偿款共（略）.97元。根据定作人与承揽人在本案承揽合同中应负的责任，原审法院酌定被告承担30%即（略）.09元，该款扣减被告已支付的医疗费后，尚应向原告梁某甲支付（略）.29元。至于原告主张的上述款项过高部分，因其计算不符合法律规定及计算不准确，或缺乏事实依据，故对其主张的过高部分不予支持。原告梁某甲父亲梁某丁、原告梁某甲母亲梁某戊因本案中有证据证明他们有其他生活来源，故该二人的请求不符合法律规定的赔偿条件，不能支持。原告梁某甲祖母李某及其外甥女秦某某不符合该项请求主体的规定，而且有证据证明她们尚有其他生活来源，其请求依法不能支持。因本案不属非法侵害而导致原告梁某甲人格权利受损，故本案的处理不适用精神损害方面的赔偿，原告该项主张不符合法律规定，不予支持。后续治疗费和交通费无具体明确的期限及计算依据等证据佐证，无法确定其具体的数额，故该项请求亦不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告广东金一百铜业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告梁某甲支付赔偿款（略）.29元。二、驳回原告梁某甲的其他诉讼请求。三、驳回原告梁某丁、梁某戊、李某、秦某某的诉讼请求。本案受理费50元由被告负担。
上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊、李某、秦某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定事实错误。原审认定上诉人梁某甲等人与上诉人金一百公司之间是承揽合同关系错误。事实上，双方是雇佣关系。1、若按上诉人金一百公司的说法，上诉人金一百公司派其职员陈某癸找到第三人陈某己，就是陈某己承揽了工程，陈某己找到上诉人梁某甲，应认定陈某己与上诉人金一百公司对上诉人梁某甲的损害承担连带赔偿责任。本案根本不存在工作成果交付问题。因为所有水管、水表等原料都是上诉人金一百公司自行购买，其所有权本来就属上诉人金一百公司所有，无需交付。反之，如果认定本案是承揽关系，那么，根据承揽合同法律关系承揽人在定作人未给付报酬的情况下，对工作成果享有留置权。水管已装到上诉人金一百公司的厂房上，不可能由上诉人梁某甲等人控制，即使上诉人金一百公司不付报酬，上诉人梁某甲等人也无法对工作成果进行留置，因上诉人梁某甲不能行使留置权，故原审认定本案为承揽关系错误。2、上诉人梁某甲的工作是在上诉人金一百公司的支配和控制下进行。上诉人梁某甲受上诉人金一百公司的支配和控制主要体现在上诉人梁某甲是从早上进厂到晚上下班离开厂，所有时间都受上诉人金一百公司的支配和控制。上诉人梁某甲是要服从上诉人金一百公司指定的工作时间，服从上诉人金一百公司对工作的安排，服从上诉人金一百公司关于中午饭的安排等等。整个工作期间，上诉人梁某甲等人显然不可能自主决定工作时间，不能同时做其他工作。上诉人金一百公司对上诉人梁某甲事实上的控制、支配是雇佣关系的典型特征。相反，如果是承揽关系，则上诉人梁某甲等人对自己的工作时间有自主权，而其为上诉人金一百公司完成工作之同时，也可以自由支配时间，可以同时做其他定作人委托的工作。所以，本案不符合承揽合同关系的特征。3、上诉人金一百公司为上诉人梁某甲等人指定了工作场所，限定了工作时间，双方形成雇佣关系。上诉人金一百公司为上诉人梁某甲等人指定的工作场所是上诉人金一百公司的生产车间厂房。上诉人金一百公司要求上诉人梁某甲按照公司其他工人的时间上下班。4、上诉人金一百公司为上诉人梁某甲等人提供设备、劳动工具、劳动保护用品。证人梁某壬的证言所证实，且与证人陈某癸的证言可以相互印证。上诉人金一百公司也未否认这一事实。上诉人金一百公司向上诉人梁某甲等人发放手套等劳动保护用品的事实足以说明双方形成的是雇佣关系。5、上诉人金一百公司安排上诉人梁某甲等人到本公司食堂吃饭，为上诉人梁某甲等人发放纯净水等事实，说明双方之间形成的是雇佣关系。6、上诉人梁某甲等人为上诉人金一百公司从事的工作是继续性劳务，而不是一次性交付工作的成果。上诉人梁某甲等人在本案中所提供的劳动，是上诉人金一百公司生产经营所必需的，而不是上诉人梁某甲等人的独立业务。二、原审判决认定上诉人梁某丁、梁某戊、李某、秦某某不属于上诉人梁某甲的被抚养人是错误的。1、上诉人梁某丁、梁某戊系上诉人梁某甲的父母，上诉人梁某丁已65周岁，上诉人梁某戊61周岁，符合法律规定的被扶养人条件。2、上诉人李某是上诉人梁某甲的祖母，上诉人梁某甲的父母都依靠梁某甲抚养，上诉人梁某甲的祖母当然也要靠上诉人梁某甲来扶养。3、上诉人秦某某虽不是上诉人梁某甲的直系亲属。但其的确是依靠上诉人梁某甲扶养的旁系亲属。法律关于被扶养人只规定了“近亲属”，近亲属包括直系亲属和旁系血亲。更何况，秦某某的母亲已死亡，有公安机关的死亡注销登记为凭，而黄歧村也出具了《证明》，证实秦某某确系由上诉人梁某甲抚养。三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条所规定的定作人的民事责任、雇员受害赔偿，都属于人身损害赔偿范围。根据上述司法解释第十八条规定，上诉人梁某甲可以主张精神损害赔偿。原审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，程序违法。四、上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊、李某、秦某某依法追加了第三人，但判决书上既没有列第三人，也没有说明第三人不承担责任的理由。上诉人金一百公司的上诉程序亦违法。
上诉人金一百铜业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决上诉人金一百公司承担赔偿责任是错误的。上诉人金一百公司承认存在选任过错，但这种过错应是造成承揽合同以外第三人的损失，不是承揽人自身的损失。二、原审判决认定上诉人梁某甲的损伤程度一级是错误的。上诉人梁某甲提出的是人身损害赔偿，但是上诉人梁某甲的伤残鉴定适用却是工伤伤残鉴定标准，因为工伤伤残鉴定标准只适用工伤伤残鉴定，人身损害赔偿伤残鉴定应适用道路交通事故伤残鉴定标准。如本案适用道路交通事故鉴定标准，上诉人梁某甲的伤残程度可能只是二级或三级，而不是一级。三、原审法院确定上诉人金一百公司的民事责任时，既适用承揽关系中的选任过错，又适用民法通则的公平责任，互相矛盾。请求撤销原审判决，驳回上诉人梁某甲的请求。
二审期间，上诉人金一百公司表示撤回对上诉人梁某甲伤残等级程度的异议。本院认为，上诉人金一百公司的上述意思表示并不违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为,二审双方当事人的争议焦点仍是上诉人梁某甲与上诉人金一百公司之间的法律关系问题。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇佣合同是指在雇员与雇主之间形成的，由雇员有偿提供劳动力，根据雇主指示，执行雇佣事务，从而实现雇主利益的一种劳务合同。两种合同的最主要区别在于，承揽合同的标的是承揽人完成工作成果，定作人需要的是工作成果，而非承揽人的劳务。雇佣合同的标的是雇员劳动本身，雇主所需要的是雇员的劳务；承揽合同的报酬只有在承揽人交付工作成果后才能取得，没有工作成果，即使付出了劳动成果也不能请求定作人支付报酬，雇佣合同中，只要雇员按照雇主的意思完成了工作，雇主就应向雇员支付报酬，至于工作成果是否达到雇主要求，与雇员无关。本案中，上诉人梁某甲等人按照上诉人金一百公司的要求完成工程事务，工程属于临时性、一次性事务，双方在工程完成结算后结束，工作报酬亦是在工程完工验收后一次性结清，各人与上诉人金一百公司均没有签订劳动合同，上诉人梁某甲亦未提供充分的证据证明其与上诉人金一百公司存在其他方面身份上的管理、支配和从属关系，上诉人梁某甲等人均作为合同一方独立承接工程，按上诉人金一百公司的要求完成工作，交付工作成果，最后由上诉人金一百公司验收工作成果后给付报酬。即双方的合同标的是工作成果，非上诉人梁某甲提供劳务本身，上诉人金一百公司是根据工作成果而非上诉人梁某甲提供的劳务本身给付报酬。原审法院据此认为上诉人梁某甲与上诉人金一百公司形成承揽合同关系是正确的，应予维持。上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊、李某、秦某某认为上诉人梁某甲与上诉人金一百公司之间是雇佣关系的理据不足，本院不予支持。
上诉人金一百公司具有选任过错，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人金一百公司作为定作人应对上诉人梁某甲作为承揽人自身的损害后果承担相应的赔偿责任。上诉人金一百公司认为其不应承担赔偿责任的理由缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院对上诉人金一百公司承担赔偿责任的理由解释不当，本院依法纠正。定作人上诉人金一百公司虽然具有选任过错，但上诉人梁某甲明知自身没有资质盲目承接涉讼工程，系其自甘冒险行为，应对事故发生后果承担较重的主要责任，结合事故发生原因、上诉人梁某甲与上诉人金一百公司的过错及其与损害后果发生的因果联系密切程度，本院酌定上诉人金一百公司对上诉人梁某甲的损害后果应承担25％的赔偿责任。原审法院认定上诉人金一百公司对上诉人梁某甲的损害后果承担30％的赔偿责任过当，本院依法纠正。事故发生时，上诉人梁某丁63周岁，上诉人梁某戊59周岁，均系上诉人梁某甲的被扶养人，上诉人金一百公司没有提供证据证明上诉人梁某丁、梁某戊仍享有其他生活来源，但上诉人梁某丁、梁某戊还有一子梁某醒（X年X月X日生），即梁某醒亦对上诉人梁某丁、梁某戊负有扶养义务，因此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，本案物质损害赔偿金范围还应包括上诉人梁某甲对上诉人梁某丁、梁某戊依法应负担的生活费部分：上诉人梁某丁为81，908.04元（9636.24元/年×（20－3）年×100％×1/2），上诉人梁某戊为96，362.4元（9636.24元/年×20年×100％×1/2）。上诉人梁某甲对上诉人李某、秦某某不具有法律上的扶养义务关系，故上诉人李某、秦某某的生活费请求缺乏法律依据，原审不予支持正确。上诉人梁某甲的自身损害后果系其自甘冒险行为所致，并非遭受上诉人金一百公司的非法侵害，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊、李某、秦某某的精神抚慰金请求缺乏法律依据，原审法院不予支持正确，应予维持。据此，本案损害赔偿金的范围除原审确定的890，626.97元外，还应包括上诉人梁某丁、梁某戊的生活费178，270.44元（81，908.04元＋96，362.4元），故最后本案的损害赔偿金共计1，068，897.41元（890，626.97元＋178，270.44元）。上诉人金一百公司对其承担267，224.3525元（1，068，897.41元×25％），扣减上诉人金一百公司已支付的医疗费229，901.8元，结合上诉人梁某甲的伤残恢复情况，原审判决上诉人金一百公司尚应向上诉人梁某甲支付（略）.29元并无不妥。
上诉人金一百公司在2005年9月20日签收原审判决，在同年9月28日缴纳上诉费，原审法院也将其上诉状移送本院，本院立案庭依法将其列为上诉人，故上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊认为上诉人金一百公司上诉程序违法的理由缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊认为原审法院存在其它程序违法的证据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人梁某甲、梁某乙、梁某丁、梁某戊、李某、秦某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员刘雁兵
代理审判员张梦阳
二○○六年二月十六日
书记员周云焕
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