原告吴某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人马乾瑞，驻马店市法律援助中心主任。
委托代理人王莉，驻马店市法律援助中心副主任。
被告中国工商银行股份有限公司汝南县支行。住所地：汝南县X镇X街中段。
负责人余某某，行长。
委托代理人宋某某，副行长。
委托代理人张景亚，河南成盛律师事务所律师。
第三人中国工商银行股份有限公司驻马店分行。住所地：驻马店市X路东段。
委托代理人张景亚，河南成盛律师事务所律师。
原告吴某某与被告中国工商银行股份有限公司汝南县支行（下称汝南工行）、第三人中国工商银行股份有限公司驻马店分行（下称驻马店工行）劳动争议纠纷一案，本院于2010年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2010年3月26日、2010年6月21日两次公开开庭进行了审理。原告吴某某及其委托代理人马乾瑞、王莉，被告中国工商银行股份有限公司汝南县支行委托代理人宋某某、张景亚（同时是第三人中国工商银行股份有限公司驻马店分行委托代理人）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某某诉称，1973年原告参加工作，1979年通过招考进入被告单位工作，1998年7月，被告实行全员合同制时，原告已有25年工龄（其中，在被告处工作已有19年）。至2003年，原告在被告处任副主任科员，同时分管人事和办公室工作，并且从1993年到2000年，原告是进入被告上级行后备人才干部库的唯一人选，多年的优秀共产党员。1998年7月，被告暗箱操作，迫使原告在其事先准备好的空白固定格式劳动合同书上签字，然后由其在空白处包括时间条款栏目上填写并签字盖章，且没有给原告一份留存。2003年7月，被告才告知原告1998年的劳动合同期限为5年，现已到期。被告动员职工自谋职业，在动员无效的情况下，于7月9日晚召开划勾会，会前明示得票少者将被强迫自谋职业。为造声势，被告邀请汝南县公证处人员现场监督，会上要求在被告处连续工作十年以上的15位职工在印有这15名职工名字的《汝南县支行劳动合同到期人员竞聘上岗选票》上划勾，最多只能划14个勾。该《选票》在“注意事项”栏中提醒：“1、每位同志只能从以上人员中选出14名上岗人员；2、选择上岗人员请在人员名单中打勾；3、选择名额必须是14名，多选少选均为无效票”。被告根据选票的多少实行末位淘汰一名职工，迫使其自谋职业。被告完成这一程序后，紧接着又迫使原告违心地在所谓的自谋职业申请书（即附件一）、自谋职业劳动合同解除书（即附件三）、自谋职业协议书（即附件四）上签字画押。原告在上述手续上签字后，忽然感觉被告一方在设圈套对原告既打又骗，随后，原告就拒绝继续在自谋职业经济补偿核算表（即附件二）上签字，不同意所谓的自谋职业（注：据悉附件二被冒名签字，至今未提供）。之后，原告年年上访告状。原告自1973年参加工作至2003年7月，已有三十余某，从没有违纪违法，没有犯过错误，业务能力强，勤勤恳恳，辛辛苦苦的努力工作。担任人事主管和办公室主任期间，成为被告的中坚力量，在被告处做过突出贡献。原告在工作上坚持原则，雷厉风行，作风正派，难免得罪一些人，其中包括行里的个别主要领导，他们借机报复，以面临困境的职工决定其他同样处境的职工是否在被告处工作的命运，被告不讲政绩、不讲工作能力、不讲合法与否，就以简简单单的选票数额来确定人员，实属荒唐和错误。被告的违法行为只有通过合法的途径来解决，在有关上级部门的指引下，原告于2009年11月23日向汝南县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2009年12月23日下午开庭，在庭审中，根据被告的答辩和举证，原告才得知：1998年7月是中国工商银行股份有限公司驻马店市分行与原告签订的劳动合同，而不是中国工商银行股份有限公司汝南县支行与原告签订的劳动合同。2003年7月，又是中国工商银行股份有限公司驻马店市分行与原告签订的自谋职业劳动合同解除书、自谋职业协议书，而不是与被告签订的劳动合同解除书、自谋职业协议书等等，并才得知是被告代替第三人让原告在自谋职业申请书及其表格上签名画押。由此可见，被告和第三人合伙侵犯原告的劳动权利。综上所述，被告作为合法的用工主体，又是实际用工单位，原告自1979年通过合法途径与被告建立劳动关系，至2003年已有24年。第三人和被告均未告知原告在1998年7月是与第三人签订的劳动合同，但第三人不是实际用工单位。事实上，原告是与被告建立的劳动关系。2003年7月，第三人和被告采取胁迫、欺骗手段迫使原告在自谋职业手续上签字。根据有关法律规定，1998年的劳动合同中的劳动期限条款应为无效条款，2003年被告和第三人解除、终止原告劳动关系的行为和自谋职业手续均应无效，原告与被告的劳动关系应依然存在。汝仲裁字（2009）X号仲裁裁决书回避了本案重要事实情节，错误理解法律规定，没有保护原告的合法权利。请求：（1）撤销汝南县劳动争议仲裁委员会于2010年1月13日作出的汝仲裁字（2009）X号仲裁裁定书；（2）确认原、被告之间存在劳动关系，且为无固定期限的劳动关系；（3）确认被告与第三人侵犯了原告的劳动权利、劳动关系，被告、第三人解除与原告的劳动关系应为无效；（4）确认1998年劳动合同中的劳动时间条款为无效条款，同时判令被告继续履行原劳动合同；（5）被告应补发因其过错导致原告待岗期间的劳动报酬及按该报酬的25%进行赔偿；（6）被告补缴原告的社会保险费。
被告汝南工行辩称，原告诉称的1979年至2003年，被告与原告建立了劳动关系，并以第三人的名义于1998年与原告签订了5年的劳动合同属实，但不同意原告的诉讼请求。理由是：被告作为县支行根据工总行关于劳动用工的权限规定，无权与员工签订劳动合同，而是统一以第三人的名义与全市工行员工签订；汝南工行作为原告的工作处所在1998年7月所签订的5年劳动合同即将到期时，被告与第三人根据工总行的政策要求，针对5年即将到期的劳动合同员工进行民主测评，即原告主张的划勾走人，这次民主测评公平、公正、合法，不存在谁胁迫谁的问题；2003年，双方所签订的自谋职业协议书和劳动合同解除书，系原告真实意思的表示，双方已解除劳动合同。原告的诉讼请求没有法律依据，应依法驳回。
第三人驻马店工行述称，原告与第三人确实存在劳动合同关系，但实际用工单位是被告，原告的诉讼请求没有法律依据，应予以驳回。理由是：（1）原告主张与被告发生劳动争议的时间是2003年7月15日，而原告主张权利是当年12月3日，已超过劳动法规定的60天劳动仲裁时效，人民法院应依法不予受理；（2）原告的第一项诉讼请求没有法律依据，因为法律没有授权人民法院可以撤销劳动仲裁委的仲裁决定；（3）原告在被告处工作确实已有17、8年的工作时间，根据我国劳动用工现状，劳动法的贯彻有个过程，因此，工总行在1998年行文要求全员劳动合同制与员工签订劳动合同，第三人按照规定与原告签订5年劳动合同并不违法，原告主张应按劳动法规定签订无固定期限的劳动合同，但当时原告并没有提出这样的要求，所以，原告的第二项和第四项诉讼请求不能成立；（4）2003年7月，原告与第三人的劳动合同即将到期时，根据民主测评，原告自愿自谋职业，为此，在双方协商一致的基础上签订了自谋职业协议书和劳动合同解除书，被告和第三人的行为并不违法。综上，原告已与第三人解除劳动合同关系，应驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
（一）原告吴某某1973年参加工作，1979年通过社会招考被录用到被告处工作。1998年7月20日，被告单位进行改制，实行全员合同制，以第三人之名同原告签订一份为期五年的劳动合同，驻马店市劳动局作为鉴证单位在合同书上加盖印章（时间为1998年9月2日），该合同书没有让原告留存。至此，原告已在被告处工作19年。1998年至2003年间，原告在被告单位任副主任科员，同时分管人事和办公室工作。
（二）2002年8月7日，中国工商银行河南省分行作出工银豫发[2002]X号关于印发《中国工商银行河南省分行办理内部退养的操作规程》和《中国工商银行河南省分行办理自谋职业并解除劳动合同的操作规程》的通知，对员工申报自谋职业的坚持完全自愿的原则，对申请自谋职业的员工按程序进行四次确认，并印发了附件一至附件六的表格，供自谋职业人员填写确认。2003年7月，被告根据《中国工商银行汝南县支行2003年劳动合同到期人员公开竞聘工作实施方案》的规定，对2003年劳动合同到期员工竞聘上岗采取民主测评方式进行，并规定不续签合同的人员不少于一人，即实行“末位淘汰制”。当年7月9日，在被告单位四楼会议室，由公证人员到场监督，经过全体参加竞聘人员抽签，确定自我推荐出场顺序，每位参与竞聘人员按抽签顺序进行了3—5分钟的自我推荐，全体参会人员通过无记名投票按最终得票高低决出不续签劳动合同人员一名，民主测评结果为吴某某17票，为最后一名。之后，原告吴某某在被告方提供的附件一（中国工商银行驻马店分行员工自谋职业申请书，四次签名，时间为2003年7月11日）、附件三（中国工商银行驻马店分行员工自谋职业劳动合同解除书，时间为7月15日）、附件四（中国工商银行驻马店分行员工自谋职业协议书，经济补偿金为x元，时间为7月9日）上签名。2003年7月16日，原告反悔，要求撤回合同签名遭被告方拒绝。同年7月17日，原告赴市赴省赴京申诉，至2009年12月24日止，持续不断的奔走，成为信访户。原告于2009年12月3日以诉称理由，向汝南县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2010年1月13日，汝南县劳动争议仲裁委员会作出（2009）X号仲裁裁决书，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十三条、第二十四条的规定，驳回了原告吴某某的仲裁请求。原告不服该裁决，向本院起诉，双方为此成讼。
（三）1998年5月20日，工银发[1998]第X号文《关于印发实行劳动合同制度若干意见的通知》规定，中国工商银行各一级分行、准一级分行、二级分行的负责人，依法承担法定代表人的权利和义务、按干部管理权限，与职工签订、变更、续订、终止、解除劳动合同并处理劳动争议。根据上述文件精神，被告汝南县支行没有与员工签订合同的权利。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原告吴某某申请劳动仲裁是否超过了60日时效期限2、被告以第三人之名与原告签订的自谋职业劳动合同解除书是否生效3、原告吴某某的诉讼请求能否得到支持
一、原告吴某某申请劳动仲裁是否超过了六十日期限。
原告认为，从2003年7月17日起至2009年12月24日止，原告一直向上级行反映问题，请求解决，期间没有间断过，其请求劳动仲裁并不超过时效规定；被告和第三人认为，原告从2003年的7月15日就已经与被告发生争议，知道其权利受到侵害，而其申请劳动仲裁是2009年的12月3日，早已超过六十日的时效期限，应依法不予受理。本院认为，劳动争议仲裁时效，是指当事人因劳动争议纠纷要求劳动争议仲裁委员会保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。目的是促使权利人及时行使权利，有利于人民法院正确、及时地审理案件，切实保护公民、法人的合法权利，保证社会的安定、和谐。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”，根据劳部发[1995]X号文第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条（劳动争议仲裁委员会根据劳动法第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。）和劳动部办公厅《关于临时用工形式是否存在等问题的请示的复函》[1996]X号第三条：“依据《企业劳动争议处理条例》第二十三条第二款的规定（当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理），职工对开除或除名决定不服，向用人单位或上级领导机关提出申请，应属“正当理由”。所以，职工对于用工单位或上级领导机关重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为劳动争议发生之日。”。而劳动法是为了保护劳动者合法权益，调整劳动关系，建立市场经济的劳动制度而制定的。劳动者在劳动关系中属于弱势一方当事人，劳动者与用人单位之间地位实质上不平等，其权利被侵害不能按照一般民事法律关系进行调整和规范。在当前就业困难的情况下，处于弱势地位的劳动者在劳资关系中，往往在知道或者应当知道自己的权利受到侵害时，要么是不想失去来之不易的工作岗位，要么是相信用人单位的口头承诺和保证，要么是希望与用人单位协商解决纠纷，通常不会马上要求企业劳动争议调解委员会调解或者向劳动仲裁委提出仲裁申请。本案原告吴某某也正是基于上述理由，从2003年7月17日即走上了漫漫的申诉、信访之路，奔波于总行、省行、市行之间，要求解决争议纠纷，至诉讼之日，没有任何一个单位向原告作出明确的书面答复，拒绝为其解决问题。致使原告在长达六年多的时间里，赴京、赴省、赴市上访，年复一年，在痛苦中等待，在等待中 g望。因此，原告向上级领导反映问题，请求解决问题的举动，应视为“正当理由”。被告和第三人不能证明其与原告发生争议时，已向原告送达了告知书或已明确表态拒绝为其解决问题，其抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采纳。对原告主张的事实，本院予以采信。
二、被告以第三人之名与原告签订自谋职业劳动合同解除书是否生效。
原告认为，签订自谋职业解除劳动合同时，被告存在欺诈和胁迫行为，没有与原告平等协商，并且剥夺了原告签订无固定期限劳动合同的权利，违反了公平、公正、公开的原则，采取末位淘汰制，迫使原告签订了不平等的协议，应属无效合同；被告认为，2003年7月，市行依照省行的通知签订合同，是根据工行近几年的状况，逐年减员，并没有强迫原告必须签订，同时签订无固定期限合同，应当满足的条件是双方同意签订，而本案双方是协议解除，并经过原告的四次签字认可，没有违反公平、公正的原则，合同已经生效，双方已解除劳动合同。
本院认为，一、该协议书没有坚持自愿平等协商的原则，违反了《劳动法》第十七条（订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。）的规定。理由是：本案双方所签订的解除劳动合同协议的前提是，原告是经过民主测评的最后一名，而按照被告文件规定，最后一名不得续签合同，必须走自谋职业之路，只有签字，才能领取补偿金。对于工作近三十年的员工来说，如果不是最后一名，不可能主动要求解除合同，宁愿失去工作，而去领取补偿金。正是由于这样的大背景，让原告没有选择的余某，而且在此之前，被告或第三人没有向原告公示《中国工商银行河南省分行办理自谋职业并解除劳动合同的操作规程》，即工银豫发[2002]X号文的内容，告知原告在第四次确认签字时，仍可以撤回其申请书，也没有任何人告知原告可以办理内部退养手续，让其做出客观的选择。因此，该份协议，不是原告真实意思的表示，也不是双方自愿协议的结果。二、该份协议尚未生效。理由是：被告或第三人下发文件的名称就是办理自谋职业并解除劳动合同，也就是说解除劳动合同是附生效条件的，这个条件就是原告同意自谋职业，而同意自谋职业的前提是领取足额的补偿金，至诉讼之日，原告没有领取一分补偿金。也就是说，原告对其签订的自谋职业解除劳动合同书予以反悔，原告不同意自谋职业，也不同意解除劳动合同。因此，该协议条件未成就，内容尚未生效。三、末位淘汰的做法是违法劳动法的基本精神，是侵犯劳动者合法权益的做法，既然是自谋职业，就必须是自愿的，而非实行测评淘汰方式解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”的规定，用人单位解除劳动合同只包括严重违纪，严重失职，不胜任岗位等情形，并没有“末位淘汰”的法律规定。因此，“末位淘汰”不属于法定的解除合同理由，是违法的。四、根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”以及《关于贯彻执行若干问题的意见》第25条（依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》第四条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）……）的规定，被告单位或者第三人，没有提前三十日，以书面形式通知原告本人，并告知相关的理由，违反了解除劳动合同的程序规定。
三、原告吴某某的诉讼请求能否得到支持。
本院认为，原告的诉讼请求应当支持。理由是：1、2003年，双方签订的自谋职业解除劳动合同并未生效，原告之后一直申诉、上访，至诉讼之日，被告或者第三人明知原告反悔的情况下，在2003年7月20日五年劳动合同到期后，没有向原告送达书面解除劳动合同通知书，告知原告合同已经终止，不再续签。违背了原、被告于1998年7月20日，签订的劳动合同书第十条（劳动合同的解除）第三项（具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应当提前三十日以书面形式通知乙方。）的规定，截止诉讼之日，被告或第三人没有向原告送达解除劳动合同书面通知书。2、根据《劳动法》第二十条第二款：”劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”的规定，原告于1979年到被告单位工作，至1998年签订劳动合同时，已满19年工龄，那么在双方同意续签劳动合同时，没有告知原告可以签订长期劳动合同，侵犯了劳动者的知情权，也剥夺了原告签订无固定期限劳动合同的权利。3、1998年的劳动合同系格式条款，劳动合同的期限是手写上的，而其他内容是事先打印的，事后，没有将合同交由原告一方留存，而原告并不知道是与第三人签订合同，也不知道合同的到期日是多少，合同书由原告签字后，交由第三人统一存档，该行为侵犯了劳动者享有的平等的权利和义务。综上，1998年劳动合同，不是双方自愿协商达成的协议，劳动期限的签订违反了《劳动法》第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”的相关规定，属部分无效。根据该法第十八条（……如果不影响其余某分的效力，其余某分仍然有效。）的规定，原告主张，1998年被告应当与原告签订无固定期限的劳动合同的理由成立。据此，本院确认原、被告的劳动关系依然存在。同时，劳动者享受社会保险福利待遇和工资待遇，根据双方1998年劳动合同第五条（劳动报酬）第二条（甲方应按时支付乙方的劳动报酬，不得克扣或无故拖欠，其支付时间为当月月底。）和第六条（保险福利）第二条（甲乙双方发布按照国家和总行有关规定参加社会保险，及时足额缴纳社会保险费。）的约定，被告应当为原告补发拖欠的工资及补缴拖欠的社会保险费，原告的该项请求也符合《劳动法》第四十六条和第七十三条的规定，应予支持。被告及第三人的抗辩理由，于法相悖，本院不予采纳。原告的第五项诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，劳动者的合法权益应予保护。根据上述理由及法律、法规、司法解释的规定，判决如下：
一、原告吴某某与被告中国工商银行股份有限公司汝南县支行存在劳动关系。
二、被告中国工商银行股份有限公司汝南县支行补发原告吴某某2003年7月至判决确定之日的劳动报酬；
三、被告中国工商银行股份有限公司汝南县支行补缴拖欠原告吴某某的社会保险金（以社保部门规定为准）；
四、驳回原告吴某某的其余某讼请求。
上述第二、第三项内容，被告于判决生效后十日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。
案件受理费10元，由被告中国工商银行股份有限公司汝南县支行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长田红卫
审判员邱献良
人民陪审员陈瑞田
二○一○年七月十九日
书记员乔华丽
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