上海市浦东新区人民法院
民事判决书
(2006)浦民三(知)初字第X号
原告×资讯股份有限公司，住所地台湾省×县中和×路×号。
负责人李×，该公司总经理。
委托代理人李景芳，北京市东方律师事务所律师。
委托代理人肖仲楹，北京市东方律师事务所律师。
被告上海×网络发展有限公司，注册地上海市×区×路×号×室，主要营业地上海市×区×路×号×号楼。
法定代表人陈×，该公司董事长。
委托代理人张×，男，住上海市×区×路×号×号楼，被告公司员工。
委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所律师。
原告×资讯股份有限公司诉被告上海×网络发展有限公司商标侵权纠纷一案，本院于2006年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2007年1月4日、3月12日组织双方当事人证据交换，于同年3月26日依法公开开庭进行了审理，原告委托代理人肖仲楹律师参加了两次证据交换，原告委托代理人李景芳律师，被告委托代理人张×、游闽键律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告×资讯股份有限公司诉称：自1989年起，原告自主开发研制并销售了8款“大富翁”系列电子游戏软件，在市场上建立了良好的口碑，具有产品识别性。2005年经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得了“大富翁”文字商标，核定使用在第41类服务项目，其中包括“(在计算机网络上)提供在线游戏”项目。2005年6月，原告发现被告通过计算机网络推出网络在线游戏“盛大富翁”，与原告的“大富翁”电子游戏同属“(在计算机网络上)提供在线游戏”的服务项目，且“盛大富翁”与“大富翁”在文字组合、含义、读音等方面均构成近似，“盛大富翁”并没有改变“大富翁”的基本含义，两者之间没有明显的区别性，客观上已经对众多游戏用户造成了混淆和误解。因此被告的行为侵犯了原告的商标专用权，要求判令被告立即停止侵权、赔偿经济损失人民币50万元及其他损失人民币44，825.3元(其中包括律师费人民币3万元、公证费人民币3，500元、差旅费人民币11，325。3元)。庭审中，原告撤回了诉状中要求被告赔礼道歉、消除影响的诉请。
原告提供了以下证据：
证据一：国家工商总局商标局第（略）号商标注册证，台湾板桥地方法院所属民间公证人詹孟龙事务所出具的九十五年度板院民公龙字第（略）号公证书，北京市海淀区公证处(2005)海证民字第X号公证书、(2005)海证民字第X号公证书，以证明原告享有“大富翁”文字商标专用权和被告网站上使用“盛大富翁”的情况；
证据二：原告与案外人自1998年－2002年签订的就《大富翁四》、《大富翁五》、《大富翁四、五OEM版》、《大富翁五Plus》单机版游戏授权出版或发行的5份协议，软星科技(北京)有限公司(原告称该公司为其全资子公司)与案外人2002年－2005年签订的就《大富翁六》、《大富翁七》、《大富翁七游宝岛》、《大富翁七游戏软件》、《大富翁八》单机版游戏的版权授权或产品经销的6份协议，原告与案外人签订的《授权基本合同书》，《大富翁游戏》光盘3份，以证明原告就“大富翁”系列产品所进行的经营活动和大富翁游戏实物的样式；
证据三：律师函、电子邮件打印件，以证明原告与被告交涉的情况；
证据四：软星科技(北京)有限公司的企业法人营业执照及原告授权其公证取证的委托书，原告与北京东方律师事务所签订的法律服务协议，律师收费发票，台湾板桥地方法院所属民间公证人詹孟龙事务所费用收据，北京市海淀区公证处收费收据，原告代理人为诉讼往返上海、北京的相关费用的单据，以证明原告因为本案纠纷产生的费用。
被告上海盛大网络发展有限公司辩称：“大富翁”是一类模拟商业风险的智力游戏棋的通用名称，“大富翁”作为商标不具有显著性，被告有权正当使用。被告的游戏名称“盛大富翁”系由被告的企业字号“盛大”和通用词汇“富翁”两部分组成，属合理使用，且与原告的商标不相同也不相近似。被告的企业字号“盛大”已经注册了商标，而且在业内有知名度，不会造成与原告商标的混淆。被告已经注册了许多与“盛大”有关的游戏商标，“盛大富翁”的商标注册申请也已经得到了商标局的受理。此外，原告的“大富翁”文字仅在其单机版游戏上使用过，还是作为商品名称而不是作为商标使用，其单机版游戏上使用的商标是“（略）”，而原告在第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏”项目上从未推出过产品，也未使用过涉案商标。因此被告的游戏名称“盛大富翁”并没有侵犯原告的商标专用权，故不同意原告的诉讼请求。
被告提供了以下证据：
证据一：共有X组X份证据。第一组：2000年－2002年我国香港地区出版的《明报》、《星岛日报》、《大公报》、《经济日报》、《香港商报》、《东方日报》、《科技日报》等刊登的24份报道，以证明“大富翁”是一款传统的棋牌类游戏；第二组：2001年－2002年的我国大陆出版的《大众软件》、《家用电脑与游戏》、《政策与管理》、《新潮电子》、《电脑时空》、《计算机与网络》等杂志刊登的8篇文章，以证明“大富翁”已成为网络游戏和手机游戏的通用名称；第三组：美国专利局对名为“大富翁”的盘式游戏装置授予专利权的资料，以证明“大富翁”在1935年就已申请专利并被批准，“大富翁”已成为游戏棋的通用名称，不具有注册为商标的显著性与识别性；第X组：上海图书馆上海科学技术情报研究所出具的《文献提供证明》及附件，以证明前三组X份证据由上海图书馆上海科学技术情报研究所专业检索；第五组：亚伦艾斯勒著、王伯鸿译《大富翁的赚钱智慧》一书，以证明大富翁和桥牌、飞行棋一样都是游戏，其游戏规则是以令对手破产取胜，从中体会经商之道；第X组：强手大富翁游戏棋，以证明名为“大富翁”的游戏棋牌仍在广泛生产和销售。以上六组证据都旨在证明，“大富翁”是一类模拟现实经商之道的游戏的通用名称，原告的“大富翁”商标不具有显著性，消费者无法通过“大富翁”识别产品或服务来源；
证据二：盛趣信息技术(上海)有限公司(以下简称“盛趣公司”，原告称该公司为其关联公司)就《盛大富翁》网络游戏软件取得的计算机软件著作权登记证书及“盛大”、“盛大信天游”文字商标注册证3份，包括“盛大富翁”在内的15份商标注册申请受理通知书，被告注册于第9类商品、第38、41、42类服务的“盛大”文字商标注册证4份，注册于第41类服务的“盛大疯狂坦克”文字商标注册证1份，以证明被告对“盛大”以及“盛大”系列商标拥有合法权利，进而证明对“盛大富翁”享有合法使用的权利；
证据三：上海市卢湾区公证处就被告委托上海和尊商务经济信息咨询有限公司作市场调查的过程、由和尊公司出具“研究调查报告”及问卷的保存进行公证而出具的公证书，以证明“盛大富翁”经过使用取得很大显著性，大多数消费者了解这是被告的标识，很少消费者知道“大富翁”是原告注册商标，消费者不会对两者混淆。
双方当事人的质证意见：
被告对原告提供的证据除了对证据三的真实性不予认可外，对其余证据的真实性都无异议。但认为，证据一不能证明被告的使用方式构成商标侵权；原告的证据二中，原告自己签订的5份授权合同，涉及的是PC版游戏，属于第9类商品，软星科技公司签订的9份合同中所授权的游戏使用的商标是“（略）”而不是“大富翁”，故与本案无关，原告所签的基本授权合同中也未表明授权的商标是什么，且用于手机服务，与本案商标涉及的第41类服务类别有异。同时，这些证据也表明，“大富翁”三字不是作为商标使用，而是作为游戏名称使用；证据四中的律师费不应按合同而应按开票金额计算，公证费的付费人是软星科技公司，而不是原告。
原告对被告提供的证据的真实性无异议。但认为，证据一中的棋牌类游戏与原告主张的电脑游戏不属同一类，民间存在“大富翁”棋牌类游戏的名称，不能否定原告的“大富翁”商标，如这类棋牌游戏也在第41类服务项目，则属于原告尚未发现的侵权行为。大富翁游戏棋获美国专利的事实、《大富翁的赚钱智慧》一书及“强手大富翁”游戏棋，都与本案无关；证据二中，只有注册于41类服务商标的注册证能证明被告注册过“盛大”文字商标，与本案有点关联外，其他都与本案无关。盛趣公司注册或申请的相关材料，更不能说明与被告的关系；证据三中的研究调查报告，公证人员仅对市场调查的过程进行了现场监督，不能证明市场调查内容的真实性，现场调查具有一定的地域限制，数据缺乏真实性和权威性，调查报告是被告与和尊公司商业操作的产物，不具有代表性和权威性，却从另一方面证明了原告的“大富翁”商标及其产品在上海部分大众中建立了深刻的影响和认同。
本院的认证意见：
被告对原告提供的证据一、二、四的真实性均无异议，所提异议意见均属于证据的证明力大小的问题。故上述证据可作为认定本案事实的证据。被告对原告证据三的真实性有异议，因原告未提供进一步的证据，故本院不确认原告证据三的真实性。
原告对被告证据一、二的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，被告证据一意在证明“大富翁”三个字是否已成为一类游戏的名称，这直接关系到原告主张的商标的显著性和被告是否有权正当使用的问题，故与本案有关，原告关于该组证据的关联性的异议，本院不予采纳。证据二中，被告注册的“盛大”文字商标和被告关联公司的“盛大富翁”软件登记证书，与本案中被告使用“盛大富翁”标识的行为有一定的关系，故与本案有关联，应属于本案的证据；证据二中的其他材料，与本案无关，原告对此的异议成立。对被告的证据三，原告以该公证书中由调查公司采集的相关数据缺乏权威性和普遍性为由予以否认。本院认为，公证书只记录了公证人员对调查问卷进行了现场监督，并没有记明问卷的方式和详细过程，也没有记明被问卷人对原告注册商标和被控侵权商标的比对方式、过程等具体细节，而问卷方式、比对方式及过程的不同会直接影响判断的结果。故本院对被告证据三不予采信。
根据当事人提供的证据及庭审中的当庭陈述和质证，本院查明以下事实：
(一)原告对“大富翁”的注册与使用情况
原告×资讯股份有限公司系在我国台湾省注册成立的股份有限公司，其于2005年3月21日在大陆注册了“大富翁”文字商标，获得了国家工商总局商标局第（略）号商标注册证，核定服务项目第41类，范围包括“(在计算机网络上)提供在线游戏”等项目，注册有效期限至2015年3月20日止。原告的商标是三个繁体的“大富翁”文字。原告在其以往开发的单机版游戏上使用过“大富翁”文字。使用方式如下：原告与案外人自1998-2002年签订的5份协议，都把“大富翁”称作为软件“产品”，如：“乙方将其多媒体PC版(CD-ROM)电子出版物‘大富翁4’(以下称本产品)授权甲方……出版发行”；“甲方同意授权乙方就甲方所属产品《大富翁五》中文PC简体字版游戏软体，……授权……制造、发行与销售”等。在原告提供的原告的全资子公司软星科技(北京)有限公司与案外人签订的6份协议中，“大富翁”或被作为授权经销的产品名称，或被作为授权软件的名称，只是在各款“大富翁”后又加序数词及其它区别性词汇，如“大富翁六加强版之大家来抢钱”、“大富翁七”、“大富翁七游宝岛”、“大富翁八”等。在原告提供的三份“大富翁”游戏实物上，分别明显标示了“大富翁6”、“大富翁7游宝岛”、“大富翁8”字样，其中“大富翁”三字采用艺术化字体，这三份实物的外包装上多处标示了“（略）”的图形、文字注册商标标记。而原告在其注册“大富翁”文字商标的第41类服务项目上，至今未推出过“大富翁”网络游戏，也未进行过以“大富翁”为商标的网络运营。
(二)被告对“盛大富翁”的权利状况及使用情况
被告上海×网络发展有限公司于2003年9月28日获得了国家工商总局商标局第（略）号“盛大”文字商标注册证，核定服务项目第41类，范围包括“(在计算机网络上)提供在线游戏”等项目。2005年8月22日，国家版权局颁发了软著登字第（略）号计算机软件著作权登记证书。该登记证书载明以下多项内容，软件名称：《盛大富翁》网络游戏软件[简称：盛大富翁]V1。0；著作权人：盛趣信息技术(上海)有限公司；权利取得方式：原始取得；首次发表日期：2005年7月16日。著作权人盛趣信息技术(上海)有限公司系被告的关联公司，其授权被告运营该游戏。
2005年7月18日、2005年8月2日，原告授权软星科技(北京)有限公司委托北京市海淀区公证处分别对被告的http：//rich.（略）.com、http：//rich.sdo.com/web1。0/（略）.asp两个网站出现“盛大富翁”图形、文字标识及被告对《盛大富翁》游戏进行推介、在线指导时使用《盛大富翁》游戏名称的页面进行了证据保全。2006年3月16日，原告委托台湾板桥地方法院所属民间公证人詹孟龙事务所对被告的www.sdo.com网站中出现“盛大富翁”标识和《盛大富翁》游戏名称使用情况进行网页目击公证。前述公证页面显示：被告在运营网络游戏《盛大富翁》的过程中，对《盛大富翁》游戏有介绍和在线指导，在页面上出现两种“盛大富翁”的LOGO(标记)，一种标记以橘黄色“盛大富翁”文字的艺术化字体和九栋大楼外形的彩色图形为主要部分，下面还有红色的“（略）”的艺术化的英文字。另一种标记是橘黄色“盛大富翁”文字的艺术化字体和下方的红色“（略）”的艺术化的英文字组成，其中“富”字的一点用绿色的、闪光的圆珠代替，“田”字底则以白色红底的骰子代替。在原告公证的http：//rich.（略）.com网页上的“游戏介绍”栏的文字介绍是：“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏。”在原告公证的http：//rich.sdo.com/web1。0/（略）.asp网页上的“新手问答”栏第一题的文字内容是：“《盛大富翁》是一款开房间方式的对战类休闲网络游戏。玩家在游戏中掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁。”在“财富新闻”栏的文字介绍是：“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发推出的、以掷骰子、买土地、建房子以及使用卡片道具为基本模式的绿色休闲游戏。”在原告公证的www.sdo.com网页上，URL栏标明“盛大在线”、“盛大富翁，永久免费的网络大富翁游戏”。另外，http：//rich.sdo.com/web1。0/（略）.asp、www.sdo.com网页上都标明了网站版权所有人是被告上海盛大网络发展有限公司以及《电信业务经营许可证》、《互联网出版经营许可证》、《网络文化经营许可证》的编号，在网页左下角有明显的“SNDA”、“（略）盛大网络”标识。因原告对http：//rich.（略）.com网页公证时只打印了（略）画面，公证书中未见版权声明，但原告公证时已指认该网站为被告所有。
(三)同行业经营者及消费者对“大富翁”的认知与使用情况
被告提供了37份证据，以证明“大富翁”是一款在世界范围内广受欢迎的棋牌类游戏，“大富翁”的名称在PC版游戏、网络游戏、手机游戏上均被使用。由于证据繁多、信息量大，以下分类摘要列明：
关于“大富翁”的诞生和流传，被告提供的证据显示：一款以掷骰子点数下棋、以假钱进行模拟房地产交易的游戏最早出现于上世纪三十年代的美国，当时正处美国1929年开始的经济“大萧条”时期，由失业的美国人（略）设计了一款叫“（略）”的游戏，让陷于逆境的人能够在纸上买地建屋起酒店，过一把大富翁的瘾(证据一之8香港《星岛日报》、证据一之35《大富翁的赚钱智慧》一书)。就这款游戏，美国人（略）年取得了“盘式游戏装置”的美国专利(证据一之33美国专利注册资料)。这款游戏问世后立即成为美国最畅销的游戏并流传全世界，至今全世界大约卖出了2亿套，曾经玩过该游戏的人数超过6亿(证据一之35)。“强手大富翁”游戏棋在我国目前国内市场还有销售(证据一之36)。在流传中这种游戏的英文名称是“（略）”，中文名称是“大富翁”。如由被告证据一之1、2、12、18中所见，这两个词相对应，在报道“大富翁”游戏的同时，所配图中的产品包装上的英文名称就是“（略）”。
关于“大富翁”游戏的发展，被告提供的证据显示：“大富翁”游戏以多种语言、多种版本畅销世界各地，玩法其实差不多，只是游戏内的地名及货币不同。在计算机、互联网、手机出现后，产生了新形式的“大富翁”游戏，并发展为PC版、网络版、手机版的“大富翁”游戏。这些游戏仍然是靠掷骰子进行游戏并模拟现实经商。如：
证据一之12香港《经济日报》2002年3月1日“中国版‘大富翁’”一文报道：“风行世界的大富翁游戏，已有26种语言发行，如今中国版面世，当中以中国各地的大城市为主题……”；
证据一之15香港《东方日报》2002年1月20日“大富翁PC版，过年有得玩”一文报道：“由盒装游戏到电脑游戏，大富翁一向是销量保证，只要稍稍改良或换上另一主题，就不乏捧场客。”
证据一之21香港《东方日报》2000年11月5日“大富翁源流”一文报道：“美国人查里斯达路(（略）.B.（略）)於三十年代自制了‘大富翁’游戏，希望藉此勾起每个人的发达之梦。当初他把游戏自荐至派克兄弟(（略）)公司求售时，对方觉得其游戏共有52处漏洞而拒绝其要求，于是他自制出版其创作，结果大受欢迎，派克兄弟公司最后也应查里斯要求，令‘大富翁’更为畅销。六十多年来，全球曾玩过‘大富翁’的朋友估计应超过5亿人！这游戏至今已翻译成三十多国语言，多国大小朋友均能乐在其中。大富翁游戏乃由美国玩具商孩之宝制造。世界各地的大富翁玩法其实差不多，只是游戏内的地名及货币不同。”
证据一之22香港《经济日报》2000年11月3日“网上‘大富翁’可买雅虎eBay”一文报道：“由美国第二大玩具制造商（略）推出的网上大富翁游戏，如此地将近三十间‘新经济时代’最热门的网上公司，当成是大富翁游戏中的房地产一样，让玩家参与买卖。玩家亦可以透过互联网，与其他对手一起玩，从而保留原先以棋盘投骰下弈时，跟一班同伴一起玩的乐趣。‘大富翁’游戏最初出现于一九三五年，当时正值美国陷于前所未有的经济大衰退期间，为了满足人们渴望赚大钱，逃避贫苦的现实生活，游戏中放入了当时美国最值钱的地产（略）、（略）、（略）等，让玩家‘买卖’，从而成为梦想中的富翁。时移世易，跟入高科技的世界里，上述的昂贵地产恐怕已不再为人认识，已被雅虎和电子湾等新时代的互联网新贵取代。”
证据一之25大陆出版的《大众软件》杂志2002年第9期第141页“霹雳大富翁Ⅱ”一文介绍：“《霹雳大富翁Ⅱ》是讲述霹雳奇侠们经商的故事。在游戏中登场的人物多达24位。他们分正派、邪派、中立3个派系，其中包括西天如来佛、冥王等著名角色。每个角色都有它独特的Q版造型、配音以及相当丰富的故事背景。”
证据一之27大陆出版的《家用电脑与游戏》杂志2002年第4期第101页“霹雳大富翁Ⅱ”一文介绍：“《霹雳大富翁Ⅱ》同样采用‘大富翁’的基本要素，也是靠投骰子来进行游戏的，走到相应的地产上可以盖房子收钱。”
证据一之30大陆出版的《新潮电子》杂志2001年第3期第83页“Plam版大富翁全接触”一文介绍：“PC上非常有名的娱乐游戏大富翁最近已经推出了其Plam版……因为现在网络非常发达，你可以在购买正版的软件前去诸如我国台湾著名的鸦片网(www.yapn.com.tw)等Plam网站下载大富翁的试用版……”
证据一之31大陆出版的《电脑时空》杂志2001年第6期第111页“小燕子决战大富翁”一文介绍：“一个类似大富翁的电脑游戏――《小燕子决战大富翁》。把两岸人气极旺的‘小燕子’和大富翁这种老少皆宜的游戏类型相结合，真是佩服制作公司的创意……”
证据一之32大陆出版的《计算机与网络》杂志2001年第13期第20页“老夫子大富翁”一文介绍：“大富翁游戏加入卡片元素不是新鲜事，但是以‘四字真言’来为卡片命名，倒是《老夫子大富翁》独有的。”
关于“大富翁”在消费者中的影响，被告证据显示，“大富翁”问世后，受到消费者的欢迎，香港定期举行专门的国际“大富翁”比赛(如证据一之21、23)，消费者从“大富翁”游戏中体会经商之道(如证据一之35《大富翁的赚钱智慧》一书)。
原告为本案诉讼支付律师费人民币23，929.87元、支付公证费人民币3，500元。原告支付差旅费人民币11，292.3元，扣除代理人之外的随行人员的差旅费，合理的差旅费支出应为人民币7，833。3元。
本院认为：原告指控本案被告侵权主要指的是被告在网站上使用“盛大富翁”的图形、文字标识以及在推介、在线指导时使用《盛大富翁》游戏名称的行为。在查明《盛大富翁》游戏软件的著作权人为案外人的情况下，原告仍坚持不改变起诉。鉴于原告只追究被告对“盛大富翁”标识及游戏名称的使用行为的责任，故原告只将上海盛大网络发展有限公司作为被告不影响案件的审理。根据我国商标法的规定，原告作为“大富翁”商标的注册人，就该注册商标享有专用权，并受法律保护。但我国《商标法实施条例》第49条同时也规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此，“大富翁”是否已成为一类游戏的通用名称，是认定被告是否有权使用《盛大富翁》游戏名称的关键，也是本案双方当事人的争议焦点之一。即使被告有权使用《盛大富翁》游戏名称，被告在标识和游戏名称的使用方式上也应当避免与原告注册商标近似和混淆，以防消费者误认。因此，被告使用“盛大富翁”标识、游戏名称的具体方式是否与原告注册商标构成近似，是认定被告行为是否构成商标侵权的另一关键，也是本案双方当事人的争议焦点之二。
一、关于“大富翁”是否是商品通用名称
针对原告的商标侵权指控，被告以原告的文字商标“大富翁”是商品的通用名称为由进行抗辩，并提供了37份证据，以证明“大富翁”是一类智力游戏的通用名称。原告对被告提供的这部分证据的真实性没有异议，但认为，原告经商标局核准取得了商标专用权，足以证明原告取得注册商标符合商标法的规定；被告的证据所证明的棋牌类游戏应是上世纪30-50年代的事，而电子计算机游戏是上世纪80年代以后才出现的。且棋牌类游戏和网络游戏分别属于28类商品和41类服务，属于不同类别。因此，被告的关于通用名称的证据与本案无关，坚持认为被告对原告的“大富翁”商标构成侵权。
本院认为，商品的通用名称是指在某一范围内被普遍使用的某一种类商品的名称，包括规范的商品名称、约定俗成的商品名称以及商品的简称。其作用主要是用来区别不同种类的商品，通过对商品质量、功能、用途等特点进行简明扼要的概括，以使此一种类的商品与另一种类的商品相互区分，并方便社会公众对商品的呼叫与识别。商品的通用名称都由文字构成，如果按照文字的描述功能划分，大致可分为两类：一是直接描述商品的原料、功能、用途、使用方法等特点的，比如电脑、电风扇、自行车等，这是最常见的；二是文字本身没有明确含义的臆造词，或虽有字面含义但是约定俗成为一类特定商品的名称，如阿司匹林、沙发、手机等。商标与商品名称分别发挥着不同的作用，商标的作用在于区别商品或服务的不同来源，商品名称的作用则在于区别不同种类的商品。商标依附于商品存在，商标与商品名称通常以连用的形式发挥各自的作用，如某某牌电风扇，某某牌自行车。消费者通过认牌购货来满足其对商品的需求，而经营者则用商标来引导消费者的购买行为。
考察争议商标是否包含通用名称或仅由商品的通用名称构成，应综合考虑以下因素：其一，所争议的文字含义；其二，争议商标的注册人自身对该文字的认知和使用情况；其三，同行业经营者及消费者对该文字的认知和使用情况。
从“大富翁”的字面含义看，根据商务印书馆2002年增补本《现代汉语词典》，“大”指在体积、面积、数量、力量、强度等方面超过一般或超过所比较的对象，与“小”相对。“富翁”指拥有大量财产的人。则“大富翁”应意为“超过一般的拥有大量财产的人”。根据上海译文出版社世纪版《新英汉词典》，“（略）”含有“垄断、垄断者、垄断权；专利、专利者、专利权”等意。“（略）”意为“强手棋(按骰子所掷点数下棋，以假钱进行模拟房地产交易的棋戏)”。应该说，“大富翁”和“（略）”的中英文字面含义，与一类游戏的名称没有直接的关系。只是由于游戏的发明人将其发明的一种“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”命名为“（略）”，而使这类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”与“（略）”相对应。中文“大富翁”与这类游戏的联系无从查考，但原告提供的证据足以证明英文“（略）”与中文“大富翁”的相互对应和所指的同一性。
从原告的使用方式看，原告对于其创作的PC版游戏，不管是授权许可协议还是实际销售的PC版游戏商品，“大富翁”都被当作游戏的名称使用。而在其注册的本案争议商标的第41类项目上，原告从未开展过运营活动，故无从判断其使用“大富翁”注册商标的方式。
从同行业经营者及消费者对该文字的认知和使用情况看，被告提供的证据能够证实，“（略）”或“大富翁”的消费者把“（略）”或“大富翁”当作一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”应是一种普遍现象。因此，“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称的事实能够确认，这类游戏最初以棋牌类形式出现。进入上世纪80年代的电子计算机时代后，游戏的经营者们又将“大富翁”引入了PC版游戏、网络版游戏、手机版游戏的领域。正像传统游戏象棋、扑克之类进入计算机和互联网后，它仍然在消费者中产生了约定俗成的名称“电脑象棋”、“网络扑克”一样，“大富翁”在进入新的领域后，也仍未改变其“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道”的本质元素。使得“大富翁”作为一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，在PC版游戏领域、手机版游戏领域、网络版游戏领域都得到了延伸。
因此，尽管原告注册的是41类服务商标，由于“大富翁”是一类游戏的通用名称的事实的确立，原告不能禁止他人对“大富翁”在表示一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的名称时的正当使用。
二、关于“盛大富翁”标识、游戏名称与原告的“大富翁”注册商标是否近似
原告认为原告商标“大富翁”，“大”是形容词，修饰“富翁”两个字，被告的“盛大富翁”，“富翁”同样是名词，而“盛”和“大”含有同样的意义，如大宴会和盛大宴会。原告还援引我国《商标审查及审理标准》商标近似审查部分第14条规定：“商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，所表述的含义基本相同，以使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。”故认为“大富翁”与“盛大富翁”的意思也基本相同。被告认为：被告商标中虽有三个字与原告商标相同，但按《商标审查标准》规定“(商标)首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的不属于混淆”。被告的“盛大”标志在中国网民中有强烈视觉冲击和印象，消费者均会将“盛大富翁”理解成“盛大+富翁”而不会违反语法读成“盛+大富翁”。因此，两个商标不相近似，消费者也不会混淆。
本院认为：被告使用的“盛大富翁”的标识虽未经注册，但其使用在网站的醒目位置，起到了标识和区别服务来源的作用，因此其使用是一种商业标识的使用。原告的商标和被告使用的标识、游戏名称中都含有“大富翁”三个字，原告商标注册于第41类服务项目，其中包括“(在计算机网络上)提供在线游戏”的项目，被告的标识与文字的使用范围属于第41类的“(在计算机网络上)提供在线游戏”的项目，因此，两者属于同一类别。根据最高法院关于审理商标民事案件的司法解释，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对、要部比对，同时考虑请求保护商标的显著性和知名度。因此，判断商标是否近似时，应对两个商标进行比对，还应分析被控侵权商标的使用是否会使相关公众对其产生误认。
首先，从两个商标的比对看，原告的商标是三个繁体的“大富翁”文字，被告的标识既有图形又有文字，总体形象上差别较大。但被告标识中的主要部分是文字，且由于文字兼具音、形、义，在识别上具有更强的功能，故对其中文字的音、形、义的判断具有重要意义。从文字的形上看，两个商标的字体不同；从音和义上看，被告的标识使用于被告的网站，被告的字号是“盛大”，“富翁”是个通用词汇，网站上还有对《盛大富翁》游戏的介绍。故进入被告网站的相关公众对“盛大”字号必然有所认知，对“盛大富翁”认读并理解为“盛大＋富翁”的可能性会很大，而认读并理解成“盛＋大富翁”的可能性几乎没有。
其次，从被告的使用方式看，被告将“盛大富翁”图形、文字标识使用于其运营《盛大富翁》网络游戏的网站，对《盛大富翁》游戏的推出者有明确的介绍，网页上也标明了网站的所有者即被告的名称。被告所要传达的信息是：《盛大富翁》是一款“由盛大公司推出的大富翁类游戏”；使用“盛大富翁”标识的网站是“由盛大公司运营的网站。”因此，被告对“盛大富翁”标识、文字的使用直接反映了服务的来源，也反映了该标识与被告的关系。
再次，从原告注册商标的显著性和知名度看，由前述分析已经得出“大富翁”是一款“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称的结论。能否以通用名称注册为商标应由商标管理部门审查核定，本院对此不作评判。但一旦以通用名称注册为商标，该注册商标的显著性必然先天不足。而原告在注册了这一商标后从未将“大富翁”当作商标进行过使用，故也无从得出经过使用使该注册商标显著性增强而获得“第二含义”的结论，未经使用的注册商标在相关公众中也很难有知名度。故原告的“大富翁”文字商标的显著性和知名度都很弱。
因此，被告使用的“盛大富翁”图形、文字标识及游戏名称与原告的“大富翁”文字注册商标不构成近似。
综上所述，本院认为，原告虽然取得了在41类服务项目上的“大富翁”文字商标，但“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，被告使用《盛大富翁》的游戏名称表明的是“盛大公司推出的一款大富翁类游戏”，使用“盛大富翁”标识表明的是“本网站由盛大公司运营网络游戏”，相关公众进入被告网站后对“盛大富翁”标识上的文字的理解会与被告的字号相联系，而解读成“盛大+富翁”。由于原告注册的商标本身是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，又未实际使用，故其显著性和知名度极其有限。进入被告网站的相关公众，不太可能将“盛大富翁”标识中的文字以及《盛大富翁》的游戏名称解读成“盛+大富翁”。故被告使用“盛大富翁”标识和《盛大富翁》游戏名称的行为不构成侵犯原告“大富翁”注册商标专用权，原告的诉讼请求，本院难以支持。根据《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第一款第一项、《商标法实施条例》第49条、最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决如下：
原告×资讯股份有限公司的诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币10，378元(原告已预付)，由原告大宇资讯股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起原告在三十日内、被告在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长陈惠珍
代理审判员倪红霞
代理审判员徐俊
二00七年九月十三日
书记员汤丽莉
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