江西省赣州市中级人民法院民事判决书
民事判决书
（2007）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告）张某某，男，1954年1月生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人肖伍月，江西宋城律师事务所助理律师。
委托代理人曾传华，江西宋城律师事务所助理律师。
被上诉人（原审原告）邹某某，女，1964年6月生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人华某某，男，1959年5月生，汉族，个体工商户，住（略）。系邹某某的丈夫。
委托代理人张茂春，会昌县法律援助中心律师。
原审被告广东省连平县帝龙汽车贸易有限公司(以下称帝龙公司)。
法定代表人谢某某，帝龙公司总经理。
原审被告赣州市安居园艺有限公司(以下称安居公司)。
法定代表人周某某，安居公司总经理。
上诉人张某某因委托代办房屋设施协议纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院(2006)会民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定：20O3年12月16日，原告与被告帝龙公司签订会昌县X街湘江花园五号楼X－X号店面《商品房销预售合同》及《委托代办房屋设施协议书》，合同约定会昌县X街湘江花园五号楼X－X号店面面积为77.43平方米，单价为每平方米2495.96元，合计价款为x元以及代办装修设施和管理等费用x元。2003年12月24日原告向被告帝龙公司一次支付清房款x元及委托代办房屋设施费x元。《商品房销预售合同》第六款第四项约定被告帝龙公司应及时将房屋产权证办好交给原告，费用按本合同有关条款各自承担；第七款第二项约定原告应承担办理房屋交易(含契税)及房屋所有权，土地使用权登记发证(含工本费、登记费、测丈费)等所需的费用，《委托代办房屋设施协议书》第四款第一项约定由于被告帝龙公司原因未按时完成原告所委托的代办事项，从逾期之日起以原告交被告帝龙公司代办费用金额的1O‰计付月息给原告，如逾期三个月以上处罚违约金20％给原告。后来被告帝龙公司将建好但至今未经有关部门验收的会昌县X街湘江花园五号楼X－X号店面交付给原告使用，被告帝龙公司为原告房屋代办完善了卷阐门、后铁门各一头共花费1106元，其他需代办设施是否完善被告方则未提交任何证据。
另查明：被告帝龙公司与被告张某某是会昌县X街“湘江花园”项目共同投资开发合伙人，被告帝龙公司已于2002年7月11日被广东省连平县工商行政管理局公告吊销其经营资格。根据会昌县人民政府会府字[2004】X号关于加快“湘江花园”项目开发建设有关事宜的通知、《会昌县X街、清云路、沿江路改造项目转移合同书》，2O04年6月21日，会昌县房地产管理局、会昌县房地产综合开发公司、被告帝龙公司、会昌县建设局、被告安居公司签订的，及会昌县房地产综合开发公司、被告帝龙公司、被告安居公司签订的《补充协议》约定，2O04年6月21日起原来被告帝龙公司已销售未办齐有关手续的房屋，由被告安居公司负责办理相关手续。
一审法院认为：被告帝龙公司与被告张某某是会昌县X街“湘江花园”项目共同投资开发合伙人，被告帝龙公司已被工商部门取消其经营资格，无民事行为资格，作为合伙人的被告张某某应当承担被告帝龙公司应承担的民事责任。被告张某某辩称原告所交的房屋设施代办费是房款的一部分且按协议将所办理的设施全部履行完毕，因被告张某某未向本院提供确切证据证明其观点，本院不予支持被告张某某的观点；原告与被告帝龙公司所签订的《委托代办房屋设施协议书》为格式条款合同，按《中华某民共和国合同法》第四十一条的规定应当认定原告所交的代办费用x元为委托被告帝龙公司代为完善房屋设施的费用，现被告仅代办完善了卷闸门及后铁门各一头，共花费1106元，故被告张某某应退还给原告代办费x元，至于原告要求被告按月息10‰计付利息因《委托代办房屋设施协议书》中并没有约定何时办理完毕委托事项，故本院对此请求不予支持。被告张某某提出应追加其他会昌县“湘江花园”投资项目合伙人参加诉讼，因未向本院提交有力证据，本院不予采纳。被告张某某提出本案已超过诉讼时效问题，本院认为原、被告双方签订的合同中未约定确切的履行时间，实际也未履行完毕，且原、被告双方一直为此事进行协商，故不存在超过诉讼时效的问题。根据被告帝龙公司与被告安居公司签订的《会昌县X街、清云路、沿江路改造项目转移合同书》及《补充协议》的约定被告安居公司应为原告办理好房屋产权证，相关费用由原告承担。据此，依照《中华某民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十五条，《中华某民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告安居公司在本判决生效后30日内为原告邹某某办理好所购的湘江花园五号楼X－1店面的房屋产权证并交给原告邹某某，契税及办房屋产权证的相关费用由原告负担，在被告安居公司交付房屋产权证时给付。二、被告张某某退还原告邹某某所剩余的代办费x元，限本判决生效之日起30日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2580元，由被告张某某负担。
上诉人张某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院查明事实不清，适应法律不准，有意偏袒一方。一、被上诉人请求：“判令被告为原告办好会昌县X街湘江花园五号楼X-X号店面的房屋产权证并交给原告”与一审法院判决：“被告安居公司在本判决生效后30日内为原告邹某某办理好所购的湘江花园五号楼X-X号店面的房屋产权证并交给原告邹某某，契税及办房屋产权证的相关费用由原告负担，在被告安居公司交付房屋产权证时给”不相一致。人民法院应依法审理当事人的诉请范围，且按合同约定，上诉人方无先履行之义务，相反，合同约定被上诉人先行交付有关办证规费。同时，为附条件合同，约定：在房屋竣工验收合格后，将房屋产权证办好。此房屋至今未经依法验收，而且施工方为被上诉人方，其也未依法提供相关验收资料给上诉人。被上诉人第1项请求依法不能实现，众所周某的事实：办理好产权证取决于购房者、开发商、房管职能部门。重要的是购房户需提供相关资料，并先行交纳规费，在实践中，开发商仅是协助办理产权证书。因此，依照被上诉人的诉请与一审法院的判决，此案永远都办理不了房屋产权证书。二、一审法院判决上诉人退还被上诉人所剩余的代办费x元于法无据。1、按上诉人与被上诉人约定：代办费x元。此费用不存在退还，合同约定是义务条款，上诉人若未履行义务，则应承担违约责任。一审法院认定：“其他需代办设施是否完善被告方则未提交任何证据”。不符合民事证据规则，该房屋明显交付使用多年，这完全应依据实际使用查明事实，而一审法院也并未查明其他设施是被上诉人所为，但已交付使用多年是事实。2、一审法院认定：“《委托代办房屋设施协议》为格式条款合同”缺乏法律依据，对法定格式合同理解不当。特别格式条款与格式合同，其含义不同，且有本质区别。上诉人与被上诉人是在协商一致的情况下达成的条款，经打印双方签字，而通过“打印”的合同，不得理解为格式条款合同。3、一审法院认定“原告所交的代办费用x元为委托被告帝龙公司代为完善房屋设施的费用，故被告张某某退还给原告代办费x元，”与事实不符。上诉人除完成房屋设施外，且该费用确是房屋总价款。上诉人认为，这是不可争议的事实，店面市场行情可足以佐证，且按房地产市场操作规程，单价不应该出现“每平方米2495.96元”的尾数。此款明显为逃避少交规费，有赣州市地方税务局稽查局《检查情况反馈单》足以认定。同一地段、同为上诉人开发相同的店面价格也可证实。还有上诉人与被上诉人的借据与收据、承包工程款未经结算等事实证实，而且上诉人提供了相关证据，只是一审法院不予采信，但并不等于上诉人与被上诉人方所发生的法律关系不是事实。从该协议内容也能推出此明显为假合同。4、一审法院认定：不存在超过诉讼时效的问题。足以证实一审法院案由定性与适用法律不准。《委托代办房屋设施协议书》第五条也明确规定：自双方签章之日起生效，至甲方向县房地产综合开发公司(湘江花园)所定购的房屋交甲方使用之日起失效。一审法院认定此款不属房价款的组成部分，则一旦房屋交付使用，合同无效，上诉人再占有此款，显然无法律依据，本案第2项诉请应为不当得利之债，被上诉人诉请理应超过2年诉讼时效。此款如系房屋价款的组成部分，上诉人则应继续履行合同条款义务，而不是退还此款。况且，合同条款己履行，此款与房屋交付使用当场结清。从《商品房销预售合同》《委托代办房屋设施协议书》条款，上诉人具有同时履行、先履行、不安抗辩权。综上所述，恳请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
补充上诉理由：上诉人除上诉状陈述的上诉理由外，现补充以下上诉意见：一审判决对代办费x元的审理部分，存在认定事实不清和证据采信错误。一审判决裁判上诉人“退还原告邹某某所剩余的代办费用x元”，这严重不公。上诉人已经按照《委托代办房屋设施协议书》的约定，在交付店铺的时候已经和其他店铺统一完成了房屋设施的代办事项。根据被上诉人邹某某2003年12月16日与欧海东签订的《店铺租赁协议书》，被上诉人邹某某已经接受了店铺并且开始出租营业，在该店铺出租的时候该店铺各项设施齐全，能正常使用。该证据充分说明上诉人已经完成了代办事项，并且被上诉人邹某某认可接受了店铺。但一审法院却认定“被告帝龙公司为原告代办了卷闸门、后铁门各一头花费1106元，其他代办设施是否完善被告方则未提交任何证据”。上诉人认为一审判决的认定完全错误，不符合客观事实。上诉人已经在一审提供了部分证据，但一审法院却不采信!!如果上诉人没有完成上述代办设施项目，请问那又是谁代办好的本案事实非常清楚，因为被上诉人的丈夫华某某本身承接了该房地产开发项目部门装修工程，因为工程装修款的事情一直和帝龙公司发生争执，所以挑起诉争。上诉人恳请二审法院依据本案的客观事实，作出客观、公平、公正的判决。
被上诉人邹某某答辩称：一、关于办理房屋产权证的问题。根据双方签订的《商品房销预售合同》第六条第四项约定，答辩人交清全部房款后，上诉人就应当及时将房产证办好交给答辩人。答辩人早在2003年12月24日就将全部房款付清给了上诉人，但上诉人一直未办好房产证给答辩人。上诉人称：未办好房产证是因答辩人未先交办证规费，且未提供相关验收资料。答辩人认为，合同未规定先交办证规费，答辩人是房屋买受人，不可能要买受人提交相关验收资料的义务，上诉人多年未办好房产证给答辩人，显属违约，一审判决上诉人为答辩人办好房产证，规费由答辩人承担，是完全正确的。二、关于x元房屋设施代办费的问题。根据双方所签《委托代办房屋设施协议书》第三条第二项规定：委托事项的质量验收，随所购买房屋质量验收时一同验收，由县工程质量监督站验收合格为准。答辩人所购房屋至今未经验收合格，代办事项同样也未经验收。上诉人仅仅是代为安装卷闸门一头和金窘一头，代办费用一直未与答辩人验收结算，一审法院判决上诉人按实际完成的代办项目费用收取代办费，其余x元退还给答辩人，是正确的。上诉人一方面称履行了委托代办合同的义务，另一方面又称这是购房款，显然是自相矛盾。上诉人称已超过诉讼时效，由于上诉人一直未对房屋进行竣工验收，一直未办好房屋产权证，其违约行为是一种延续，而且答辩人一直在向其主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。综上，请二审人民法院维持一审判决。
二审查明事实，2003年12月16日，被上诉人邹某某在与原审被告帝龙公司签订《商品房销预售合同》及《委托代办房屋设施协议书》的同时，又与案外人欧海东签订了《店铺租赁协议书》，即将上述购买的店铺77.43㎡及附属地板、卫生间及卫生间给排水设施一并租赁给欧海东经营性使用，该协议注明2003年12月16日开始计算租金。被上诉人邹某某在与原审被告帝龙公司签订《商品房销预售合同》第五条约定：帝龙公司代征代收房屋产权证和土地使用证有关税费、规费等，代收代征税费按实际发生额由被上诉人邹某某承担在结算时多退少补。另查明：被上诉人邹某某的丈夫是承建本案商品房的承包人，其丈夫没有提供所承建该商品房的相关资料，导致该商品房至今无法验收。被上诉人邹某某没有按约先行提供办理房屋产权证的相关资料和费用。
本院认为，被上诉人邹某某在与原审被告帝龙公司签订《委托代办房屋设施协议书》的同时，又与他人签订了《店铺租赁协议书》，将该房屋出租给他人，并注明即日开始计算租金。虽然该房未经验收，但被上诉人邹某某已经接受该房并使用，应视为该房已验收合格。在此同时，被上诉人邹某某并未提出上诉人没完成协议约定所代办房屋设施的具体项目，在一审诉讼中也未提供任何证据证明其主张，因此，被上诉人要求退回代办费的主张不予支持。原审法院认为上诉人张某某应对此提供证据，就此争议而言，不符合举证倒置原则，故原审法院判决上诉人退回代办费没有事实根据和法律依据，处理欠妥，应予撤销。上诉人上诉称代办费中有部分是房屋总价款，其未提供证据证明，这一说法不能成立，本院不予采信。根据被上诉人邹某某在与原审被告帝龙公司签订《商品房销预售合同》约定，应由被上诉人先行向上诉人预交税费、规费等，再由上诉人履行代办房屋产权证及土地使用权证。一审法院判决由上诉人先行办理房屋产权证等及交付证件时，再由被上诉人给付税费、规费等，该判决违背了双方的合同约定，本应撤销。但是上诉人的代理人在庭审中变更上诉请求，对一审判决第一项内容没有异议，上诉人对其代理人该变更意见没有提出反对，视为同意其代理人的变更上诉请求意见。故本院对原审判决第一项应予维持。上诉人部分上诉理由成立应予采纳。依照《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）之规定，判决如下：
一、维持会昌县人民法院(2006)会民一初字第X号民事判决第一项；
二、撤销会昌县人民法院(2006)会民一初字第X号民事判决第二项。
三、驳回被上诉人邹某某主张上诉人退还代办费x元的诉讼请求。
一、二审案件受理费5160元，由上诉人承担1032元，被上诉人承担4128元。
本判决为终审判决。
审判长谢某卫
审判员张美星
审判员胡小娥
二○○七年七月三十一日
书记员宋玉玲
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