天津市高级人民法院
民事判决书
(2004)津高民四终字第0126号
上诉人(原审原告)中国信达资产管理公某天津办事处，住所地天津市X区水上公某翠泽园X号楼X－X门。
负责人胡某，该办事处主任。
委托代理人王学利，嘉信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)天津市红桥房地产开发公某，住所地天津市X区大丰路。
法定代表人张某，总经理。
委托代理人齐恩平，众天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市房地产开发总公某，住所地天津市X区大沽北路X号。
法定代表人刘某，总经理。
委托代理人赵稳华，该司财务部主任。
被上诉人(原审第三人)中国工商银行天津市红桥支行，住所地天津市X区大丰路红桥金融大厦。
负责人周某，行长。
委托代理人王殿禄，同汇律师事务所律师。
上诉人中国信达资产管理公某天津办事处（原中国建设银行天津市分行红桥支行）因借款合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2004）一中民再初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公某开庭审理了本案。上诉人中国信达资产管理公某天津办事处（以下简称红桥建行）委托代理人王学利，被上诉人天津市红桥房地产开发公某（以下简称红桥开发公某）委托代理人齐恩平，被上诉人天津市房地产开发总公某（以下简称市开发总公某）委托代理人赵稳华，被上诉人中国工商银行天津市红桥支行（以下简称红桥工行）委托代理人王殿禄，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1998年11月23日，红桥建行与红桥开发公某、市开发总公某签订借款、抵押及保证合同，约定红桥开发公某向红桥建行借款100万元，借款期限自1998年11月27日至1999年11月26日，利率为月息6.352‰。红桥开发公某以其座落于红桥区佳园东里X号楼X门X平方米房产为上述借款设定抵押，并办理了抵押房产他项权登记。同时，由市开发总公某为上述借款提供了保证。前述三合同均办理了公某。协议签订后，红桥建行依约贷款，红桥开发公某到期仅归还红桥建行20万元，至今尚欠红桥建行贷款本金80万元及截止至2001年利息64804.26元。
1999年11月26日，红桥建行与红桥开发公某、市开发总公某再次签订借款、抵押及保证合同，约定红桥建行向红桥开发公某贷款2000万元，期限自2000年2月18日至2001年2月17日，利率为月息5.85‰。红桥房产公某以座落于红桥区丁字沽潞河园1-X号楼部分及大丰路工行大厦12-17层共计13209.39平方米房产为上述借款设定抵押,并办理了抵押房产他项权登记。同时,由市开发总公某为上述借款提供保证.协议签订后,红桥建行依约贷款,但到期后，红桥开发公某未能按约归还,至今尚欠红桥建行贷款本金2000万元及截止至2001年12月21日利息（略）.07元；市开发总公某亦未履行保证责任。
原审判决认为，红桥建行与红桥开发公某、市开发总公某的借款合同、抵押合同及保证合同合法有效。红桥房产公某拖欠红桥建行贷款本息，市开发总公某未履行保证义务，均应承担民事责任。由于红桥建行未在第一笔贷款保证期间届满前向市开发总公某主张某利，以及第二笔贷款中既有保证又有物的担保，故红桥建行有关由市开发总公某对第一笔贷款尚欠80万元本息承担保证责任及对第二笔贷款尚欠2000万元本息全部承担保证责任的请求不能支持。判决：一、红桥开发公某偿还红桥建行贷款本金2080万元及截止至2001年12月21日的利息（略）.33元，逾期履行，按中国人民银行同期贷款利率加一倍计付迟延履行期间的债务利息。二、市开发总公某对红桥开发公某尚欠红桥建行贷款本金2000万元及截止至2001年12月21日的利息（略）.07元、以红桥开发公某抵押房产清偿不足部分，承担连带责任，自抵押物清偿后10日内偿付，逾期履行，按中国人民银行同期贷款利率加一倍计付迟延履行期间的债务利息。三、驳回红桥建行的其他诉讼请求。案件受理费123829元、保全费115520元，计239349元，由红桥开发公某全部承担，由市开发总公某对其中236000元承担连带责任。此款红桥建行已预交，不再退回，由红桥开发公某、市开发总公某一并给付红桥建行。
原审判决生效后，红桥工行以红桥开发公某抵押房产归已所有，红桥开发公某无权抵押为由申请再审，要求认定抵押无效。
经再审查明，原审判决认定事实无误。另查，红桥工行主张某桥区大丰路工行大厦归已所有提供如下证据：1、《关于定向开发兴建红桥支行营业楼的请示》以及《关于合作开发兴建红桥支行营业楼的批复》。证明红桥工行在兴建红桥区大丰路工行大厦立项时即明确了该楼的用途及归属，同时履行了银行内部请示、批复手续。2、《关于调整计划的申请》、天津市X乡建设委员会《关于红桥工商银行营业大楼工程初设计的批复》。证明红桥区大丰路工行大厦在开工建设履行相关审批手续时即确认了该楼的用途，即红桥工行营业用房。3、《建房协议书》、《协议书》及《公某书》。证明红桥工行委托红桥开发公某建房。4、2002年1月15日红桥开发公某给红桥工行书写的《关于红桥开发公某用红桥工行营业楼部分办公某做贷款抵押的说明》。证明红桥区大丰路工行大厦产权系红桥工行所有，并承认在与红桥建行办理贷款抵押时，对红桥工行的财产存有侵权行为。5、红桥区房地产管理局出具的《证明》。证明在2000年5月，红桥工行就红桥区X区房地产管理局办理了房屋所有权初始登记，并已按程序办证。6、天津市第一中级人民法院（2001）一中经初字第509、511号，（2002）一中经初字第49号民事判决书。证明在诉讼中，红桥开发公某当庭陈述红桥区大丰路工行大厦非自有房产，并向法庭提供了相关证据。7、红桥开发公某出具的《证明》一份。证明红桥开发公某以非自有房产红桥区大丰路工行大厦向红桥建行办理抵押贷款时未就抵押事宜通知红桥工行。8、红桥开发公某为红桥工行向红桥区房地产管理局办理初始登记时出具的《说明》一份。证明在2000年5月，红桥开发公某为红桥工行代办红桥区大丰路工行大厦房屋所有权初始登记。证明红桥区大丰路工行大厦于1998年6月25日竣工，并于1998年12月30日办理了竣工验收鉴定合格证，并交付使用，竣工时间早于抵押贷款时间，红桥开发公某以在建工程抵押的形式向红桥建行贷款不符合法律规定。9、红桥开发公某出具的《红桥工行拨款明细》。证明自1994年6月开始至2000年1月红桥工行给红桥开发公某共计拨建房款8259万元。10、《中华人民共和国税收通用缴款书》、房产土地纳税申报表、付款收据、发票。证明红桥工行依据《中华人民共和国房产税暂行条例》中关于房产税由产权所有人缴纳的规定向税务机关交纳了房产税以及相关其他税费（（略）.87元），同时依照《建房协议书》的约定向包括红桥开发公某在内的若干建设单位支付了工程款以及向提供大楼关联设备的关联单位支付了设备款，向大楼的装修单位支付了装修费用。11、红桥区大丰路工行大厦竣工验收鉴定书。证明红桥区大丰路工行大厦于1998年6月25日竣工，并于1998年12月30日办理了竣工验收鉴定。
经庭审质证，对以上证据，红桥开发公某表示认可；红桥建行表示均不能证实红桥区大丰路工行大厦为红桥工行所有，只能证明红桥区大丰路工行大厦是红桥工行出资兴建，在红桥开发公某未将产权办理在红桥工行名下时，所有权仍属红桥开发公某，抵押有效；市开发总公某未发表意见，只表示本公某提供担保是形式需要。
原审法院再审判决认为，本案争议焦点是红桥区大丰路工行大厦归谁所有，抵押是否有效。根据红桥工行提供的证据可以证实红桥工行与红桥开发公某之间是委托与被委托的关系，红桥开发公某是在为红桥工行建设房屋。各方当事人均认可的事实是红桥区大丰路工行大厦是由红桥工行出资兴建的。另，红桥工行依据《中华人民共和国房产税暂行条例》中关于房产税由产权所有人缴纳的规定向税务机关交纳了房产税以及相关其他税费。基于以上理由，应认定红桥区大丰路工行大厦的实际所有权人是红桥工行，而非红桥开发公某。红桥开发公某以不属于自己所有的财产做抵押，应属无效民事法律行为。原判认定红桥开发公某抵押红桥区大丰路工行大厦的行为有效不当，应予纠正。其他部分原审判认定正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、二十六条、二十八条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十三条第一款的规定，判决：维持天津市第一中级人民法院（2002）一中经初字第49号民事判决及案件受理费部分。
中国信达资产管理公某天津办事处不服天津市第一中级人民法院（2004）一中民再初字第10号民事判决，向本院提起上诉。
请求：一、撤销一审判决中对于红桥建行与红桥开发公某之间抵押红桥区大丰路工行大厦应属无效民事法律行为的认定，并依法确认抵押行为有效；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决事实审查中只单方面认定了红桥工行提出的所谓11份证据，但对红桥建行当庭提交的6份证据却只字未提，上述6份证据即《天津市房地产抵押权证明书》、《建设项目计划》、《建设用地规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》均明确无误地证明了红桥开发公某将工行大厦抵押给红桥建行之时，工行大厦在红桥开发公某名下这一重要事实。况且该抵押还依法办理了抵押登记；其次，即使是红桥工行提交的证据也存在种种问题，为此在庭审中红桥建行也多次指出，并请求就相关证据和事实由法庭进行调查。二、一审判决认定红桥建行与红桥开发公某之间抵押红桥区大丰路工行大厦，属无效民事法律行为，于法无据。首先，我国法律对不动产实施登记制度，即不动产以登记作为对其所有权的记载和最终确认，而红桥开发公某与红桥建行签订《借款合同》之时，由于工行大厦的各项法律手续均在红桥开发公某名下，红桥开发公某理所应当拥有工行大厦在建工程的物权，况且该抵押还依法办理了抵押登记，因而，红桥开发公某与红桥建行之间的抵押行为是合法有效的。其次，红桥工行与红桥开发公某之间的《建房协议书》虽然签订于1994年，但并不意味着《建房协议书》中所涉及的标的物的物权在此时发生了转移，根据法律规定和红桥工行与红桥开发公某的约定，作为不动产的工行大厦的物权转移到红桥工行名下时间应当是在红桥开发公某将房屋的产权办理到红桥工行名下之时。所以，在此之前工行大厦的物权应为红桥开发所有，而工行大厦12-17层房产抵押给红桥建行的时间是2000年2月，因此，红桥开发公某应为抵押借款合同中的合法抵押人，而红桥建行更是合法的抵押权。虽然，红桥建行的抵押权成立时间晚于红桥工行债权成立的时间，但根据物权优于债权的法学原理，红桥建行的抵押权无可争辩地优于红桥工行的债权。再次，根据《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，即使红桥工行已经取得工行大厦的所有权，红桥建行仍有权对工行大厦中的抵押房屋行使抵押权。三、一审判决程序违法。首先《民事诉讼法》第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。申请再审的主体应当是案件的当事人，而本案的借款纠纷中红桥工行并非本案的当事人，因此，其无权申请本案再审。其次，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第83条“…本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定。”但本案审理中却违反了上述规定。综上，请求二审法院依法予以改判。
中国工商银行天津市红桥支行的答辩意见是：一、红桥开发公某在向红桥建行办理贷款时将非自有的房产非法抵押给红桥建行的行为是无效的民事行为；红桥建行与红桥开发公某签定的抵押合同、办理的抵押房产他项权登记无效。1、红桥开发公某与红桥建行以红桥工行的房产进行抵押担保贷款的行为是红桥建行与红桥开发公某恶意串通的行为；红桥建行与红桥开发公某进行抵押担保贷款签定的抵押合同，不具备合同生效的基本法律要件，该抵押合同依法应自始无效。根据我国《合同法》第五十二条（二）项的规定：红桥建行与红桥开发公某的恶意串通行为，损害了红桥工行的利益，其抵押行为依法应无效；此外，根据我国《城市房地产管理办法》第三条第五款的规定：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。就本案而言，红桥金融大厦于1998年6月25日竣工，并1998年12月30日办理了竣工验收鉴定。而红桥开发公某分别于1999年11月26日、1999年8月9日、1999年11月9日在向红桥建行分别办理贷款时将非自有的房产非法抵押给红桥建行，红桥建行未进行充分核保的情况下，就同红桥开发公某签定抵押担保合同并放贷，红桥建行与红桥开发公某在抵押贷款的过程中存在“恶意串通”的情形。因此，红桥开发公某与红桥建行以红桥工行的房产进行抵押担保贷款的行为应依法认定无效。2、红桥开发公某无权以红桥工行的财产对外设定抵押，其同红桥建行签定的抵押合同乃至抵押登记是无效的。首先，依据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十三条的规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”其次《担保法》第34条也规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；”红桥开发公某既不是红桥金融大厦所有人也不是经营管理人，其以非自己所有的或经营管理的房屋给红桥建行作了抵押，其行为明显违反了上述法律的规定。原一审审理时未充分听取红桥开发公某的陈述，亦未审查相关证据材料及红桥开发公某的民事欺诈行为，导致原一审判决的内容严重侵害了工行红桥支行的合法权益，通过再审以后，再审一审法院依法维护了原告的合法权益。3、红桥开发公某与红桥建行以红桥工行的房产进行抵押担保贷款的行为违反了我国法律规定的“公某正义、诚实信用”的基本法律原则。法律设定担保制度是为了保护债权人的合法权益，保障债权的实现。其前提是在担保活动中，债权人的行为是合法的，或者不违反法律的规定。但如果债权人的行为不合法，或违反了法律规定，则法律此时不保护债权人利益。我国《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公某、等价有偿、诚实信用的原则”。《担保法》第三条规定“担保活动应当遵循平等、自愿、公某、诚实信用的原则。”可见，公某正义与诚实信用原则是任何民事活动都应当遵守的基本法律原则，在担保活动中当然亦不例外。从本案的整个过程来看，无论是红桥开发公某还是红桥建行的主观方面，都对红桥工行存在恶意，目的都是为了实现各自的利益，都为此而不择手段。红桥开发公某与红桥建行的行为构成了恶意串通，侵犯了红桥工行的权益，违反了公某正义、诚实信用的基本法律原则。退一步讲，即使不存在恶意串通的情形，也因最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为的规定，导致我国《民法通则》第五十八条（三）项一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效的法律适用。4、红桥开发公某与红桥建行以红桥工行的房产进行抵押登记时，抵押登记部门应依法进行实质审查。因为实质审查在保护交易当事人的合法权益方面、在防止欺诈行为的恶果方面、强化登记机关责任方面、强化登记的公某和公某功能方面均是法律的要求实质。红桥开发公某与红桥建行以红桥工行的房产进行抵押担保贷款的行为无效，进而以无效的抵押合同进行的抵押登记以及领取的房屋他项权证也归于无效。二、红桥金融大厦是红桥工行出资委托红桥开发公某定向开发，并已办理初始登记的大厦，红桥工行是红桥金融大厦唯一、合法产权人。1、红桥金融大厦是红桥工行全额投资委托红桥开发公某定向开发而兴建的。1994年2月21日，红桥工行与红桥开发公某签订了《建房协议书》，在该协议书中明确约定红桥开发公某为红桥工行定向开发兴建红桥支行营业楼一座，同时约定了投资的拨付方式以及营业楼竣工后由乙方（红桥开发公某）全权负责将3225平方米土地使用权、房屋的产权办理到甲方（红桥工行）名下。”委托红桥开发公某定向开发，是为享受危改拆迁的优惠政策，对此有天津市人民政府批转市建委拟订的《天津市危陋房屋改造项目基础设施大配套优惠待遇暂行办法》的通知作为法律依据。红桥金融大厦是红桥工行全额投资兴建的，对此有红桥工行拨款明细以及给付包括红桥开发公某在内的若干建设单位工程款、向提供大楼关联设备的关联单位支付了设备款以及向红桥金融大厦的装修单位支付了装修费用的收据、发票为证。2、红桥金融大厦已办理初始登记，红桥工行是红桥金融大厦的唯一、合法产权人。红桥工行自2000年6月22日—2004年5月20日，依据《中华人民共和国房产税暂行条例》中关于房产税由产权所有人缴纳的规定向税务机关交纳了房产税以及相关其他税费。综上，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人红桥建行的上诉请求。
被上诉人天津市红桥房地产开发公某在庭审中辩称，抵押是迫不得已，我们是为红桥工行代建的工程，没有通知红桥工行，将房屋抵押给红桥建行，办理了五证。
被上诉人天津市房地产开发总公某在庭审中辩称，进行担保不是我们自愿的，是一种行政行为。我们不应承担连带责任。
根据双方上诉、答辩，归纳本案焦点为，涉案房屋抵押权的效力的认定。
上诉人中国信达资产管理公某天津办事处提交了下列证据：
1、2000年3月7日，红桥建行与红桥开发公某办理的（津房他抵字第（略））《天津市房地产抵押权证明书》，抵押天津市X区丁字沽八大里潞河园X号楼－X号楼和天津市X区大丰路工行大厦12－17层。
2、天津市1994年第十批危陋房屋《建设项目计划》，建设单位：天津市红桥房地产开发公某。
3、1994年7月20日，天津市规划设计管理局颁发的津地证94－295号《建设用地规划许可证》，用地单位：天津市红桥房地产开发公某。
4、1994年9月5日，天津市X区城市建设委员会颁发的《天津市建设工程开工许可证》，建设单位：天津市红桥房地产开发公某。
5、1998年11月12日，天津市规划设计管理局颁发的津地证98－39《建设工程规划许可证》，建设单位：天津市红桥房地产开发公某。
6、1999年10月19日天津市房地产产权市场管理处颁发的（1999）津房权售字第254号《天津市商品房销售许可证》，售房单位：天津市红桥房地产开发公某。
7、《债权转让协议》，证明中国建设银行天津市分行红桥支行于2004年6月28日，将天津市第一中级人民法院（2004）一中民再初字第10号民事判决项下的一切权利，依法转让给中国信达资产管理公某天津办事处。
其中1－6为在原审法院再审中已经提交的证据。
红桥工行对红桥建行提交证据的质证意见是，对提交证据的真实性无异议，对证明的内容有异议。认为抵押合同的签订违反我国法律规定。
红桥开发公某对红桥建行提交证据的质证意见是，对提交证据的真实性无异议。
市开发总公某对红桥建行提交证据的质证意见是，对提交的证据无异议。
中国工商银行天津市红桥支行提交了下列证据：
1、《关于定向开发兴建红桥支行营业楼的请示》以及《关于合作开发兴建红桥支行营业楼的批复》。证明红桥工行在兴建红桥区大丰路工行大厦立项时即明确了该楼的用途及归属，同时履行了银行内部请示、批复手续。
2、《关于调整计划的申请》、天津市X乡建设委员会《关于红桥工商银行营业大楼工程初设计的批复》。证明红桥区大丰路工行大厦在开工建设履行相关审批手续时即确认了该楼的用途，即红桥工行营业用房。
3、《建房协议书》、《协议书》及《公某书》。证明红桥工行委托红桥开发公某建房。
4、2002年1月15日红桥开发公某给红桥工行的《关于红桥开发公某用红桥工行营业楼部分办公某做贷款抵押的说明》。证明红桥区大丰路工行大厦产权系红桥工行所有，并承认在与红桥建行办理贷款抵押时，对红桥工行的财产存有侵权行为。
5、红桥区房地产管理局出具的《证明》。证明在2000年5月，红桥工行就红桥区X区房地产管理局办理了房屋所有权初始登记，并已按程序办证。
6、天津市第一中级人民法院（2001）一中经初字第509、511号，（2002）一中经初字第49号民事判决书。证明在诉讼中，红桥开发公某当庭陈述红桥区大丰路工行大厦非自有房产，并向法庭提供了相关证据。
7、红桥开发公某出具的《证明》一份。证明红桥开发公某以非自有房产红桥区大丰路工行大厦向红桥建行办理抵押贷款时未就抵押事宜通知红桥工行。
8、红桥开发公某为红桥工行向红桥区房地产管理局办理初始登记时出具的《说明》一份。证明在2000年5月，红桥开发公某为红桥工行代办红桥区大丰路工行大厦房屋所有权初始登记。证明红桥区大丰路工行大厦于1998年6月25日竣工，并于1998年12月30日办理了竣工验收鉴定合格证，并交付使用，竣工时间早于抵押贷款时间，红桥开发公某以在建工程抵押的形式向红桥建行贷款不符合法律规定。
9、红桥开发公某出具的《红桥工行拨款明细》。证明自1994年6月开始至2000年1月红桥工行给红桥开发公某共计拨建房款8259万元。
10、《中华人民共和国税收通用缴款书》、房产土地纳税申报表、付款收据、发票。证明红桥工行依据《中华人民共和国房产税暂行条例》中关于房产税由产权所有人缴纳的规定向税务机关交纳了房产税以及相关其他税费（（略）.87元），同时依照《建房协议书》的约定向包括红桥开发公某在内的若干建设单位支付了工程款以及向提供大楼关联设备的关联单位支付了设备款，向大楼的装修单位支付了装修费用。
11、红桥区大丰路工行大厦竣工验收鉴定书。证明红桥区大丰路工行大厦于1998年6月25日竣工，并于1998年12月30日办理了竣工验收鉴定。
以上证据均为在原审中已经提交的证据。
红桥建行对红桥工行提交证据的质证意见是，对证据1、3、6、7、10、11的真实性无异议，对内容有异议；对证据2，认为不能说明红桥工行是该计划的所有人；对证据4的真实性有异议，认为不是委托行为，而是买卖行为；对证据5有异议；对证据8，认为只能说明红桥开发公某没有完全履行合同；对证据9，认为应当有相关票据。
红桥开发公某对红桥工行提交证据的无异议。
市开发总公某对红桥工行提交的证据无异议。
红桥开发公某和市开发总公某未提交证据。
庭后，根据本院要求，红桥工行提交了天津市X区房地产管理局产权地政科于2004年8月27日出具的《证明》，内容是：“滋证明坐落红桥区大丰路西工行金融大厦房产，工商银行红桥支行，于2000年5月，在我部门办理房屋所有权初始登记申请，现仍在审核程序之中。”
红桥建行对红桥工行提交的天津市X区房地产管理局产权地政科于2004年8月27日出具的《证明》，认为是属于证人证言，不属于具体行政行为。
合议庭对双方提交证据的认证意见是，对红桥工行提交证据的证据5，因不能说明是红桥工行办理了涉案房屋所有权的初始登记，且天津市X区房地产管理局产权地政科于2004年8月27日出具了新的《证明》，故不予认定。对双方当事人分别对对方提交证据的真实性无异议的，予以确认；对对方提交证据有异议的，但未提交相反证据的，亦予以确认。
本院经审理，原审法院认定事实基本正确，予以确认。
本院另查明，红桥工行在原审法院再审审理中提交的证据5，即红桥区房地产管理局出具的证明，以此证明红桥工行在2000年5月，就已在红桥区房地产管理局办理了红桥区大丰路工行大厦房屋所有权初始登记，并已按程序办证。红桥工行原审中提交的天津市X区房地产管理局产权地政科于2002年元月25日出具的《证明》内容是：“滋证明坐落红桥区大丰路西工行金融大厦房产，于2000年5月，在我部门办理房屋所有权初始登记，并已按程序制证”。该证明没有明确说明是红桥工行还是红桥开发公某，在2000年5月办理了红桥区大丰路工行大厦房屋所有权初始登记。
二审中，天津市X区房地产管理局产权地政科于2004年8月27日出具了《证明》：“滋证明坐落红桥区大丰路西工行金融大厦房产，工商银行红桥支行，于2000年5月，在我部门办理房屋所有权初始登记申请，现仍在审核程序之中。”
中国建设银行天津市分行红桥支行于2004年6月28日与中国信达资产管理公某天津办事处签订《债权转让协议》，将天津市第一中级人民法院（2004）一中民再初字第10号民事判决项下的一切权利，依法转让给中国信达资产管理公某天津办事处。
本院认为，原审法院再审判决关于红桥工行与红桥开发公某之间的关系，红桥开发公某为红桥工行建设房屋，红桥区大丰路工行大厦是由红桥工行出资兴建的，以及红桥工行自2000年6月开始至2004年5月，依据《中华人民共和国房产税暂行条例》中关于房产税由产权所有人缴纳的规定向税务机关交纳了房产税以及相关其他税费的认定均无不当，予以维持。
1998年11月23日，红桥建行与红桥开发公某、市开发总公某签订借款100万元及抵押、保证合同。红桥开发公某以其座落于红桥区佳园东里X号楼X门X平方米房产为上述借款设定抵押，办理了抵押房产他项权登记，市开发总公某提供了保证。1999年11月26日，红桥建行与红桥开发公某、市开发总公某签订借款2000万元及抵押、保证合同，红桥房产公某以座落于红桥区丁字沽潞河园1-X号楼部分及大丰路工行大厦12-17层共计13209.39平方米房产为上述借款设定抵押,办理了抵押了房产他项登记,市开发总公某提供保证。协议签订后,红桥建行依约发放贷款,到期后红桥开发公某未能按约归还，市开发总公某亦未履行保证责任。各方当事人对原审法院再审判决中的以上认定，并无异议。
关于涉案房屋抵押权的效力的认定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，因此，登记发证是确认房屋所有权的法律依据。本案中，红桥区大丰路工行大厦的所有权，从作为房地产开发建设的相关审批文件中，包括《建设项目计划》、《建设用地规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》，均能够证明在红桥开发公某与红桥建行签订借款合同，将工行大厦抵押给红桥建行之时，工行大厦是在红桥开发公某名下。
红桥开发公某与红桥工行签订的《建房协议书》约定，红桥开发公某为红桥工行定向开发兴建红桥支行营业楼，竣工后由红桥开发公某全权负责将3225平方米土地使用权、房屋的产权办理到红桥工行名下。时至2000年5月，红桥工行方在天津市X区房地产管理局产权地政科办理房屋所有权初始登记申请，而且现仍在审核程序之中，红桥工行并未依法取得涉案房屋的所有权证书。
红桥建行与红桥开发公某、市开发总公某签订借款2000万元及抵押、保证合同时间为1999年11月26日。红桥建行与红桥开发公某办理的（津房他抵字第（略））《天津市房地产抵押权证明书》是在2000年3月7日。此时，涉案红桥区大丰路工行大厦的所有权尚在红桥开发公某名下，红桥开发公某并未将红桥区大丰路工行大厦的所有权办理到红桥工行名下。红桥工行亦是在2000年6月开始，才以产权所有人的名义向税务机关缴纳房产税以及相关其他税费。
即使按红桥工行实际投资建设红桥区大丰路工行大厦认定，在2000年5月之前，红桥区大丰路工行大厦的开发建设单位和售房单位并非是红桥工行，而是红桥房产公某。红桥房产公某以其名下的工行大厦为其贷款设定抵押，且已依法办理了房地产他项权登记，并不违反法律规定。红桥建行依约发放了贷款,支付了对价，依法取得抵押权。原审法院再审判决关于红桥开发公某以不属于自己所有的财产设定抵押，属无效民事法律行为的认定，缺乏法律依据，应予纠正。天津市第一中级人民法院（2002）一中经初字第49号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
红桥工行在本院审理中，以其已于2004年9月27日向天津市第一中级人民法院提起确权诉讼，请求确认大丰路红桥工行大厦12-23层为其所有，提出本院审理的案件应以其确权案件的审理结果为依据，请求本院中止审理。经审查，原审法院再审判决中，已经将红桥区大丰路工行大厦归谁所有确认为争议焦点，进行了审理和确认。故对红桥工行以再次确权作为中止审理的理由，本院不予采信。
依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持天津市第一中级人民法院（2002）一中经初字第49号民事判决。
二审案件受理费123829元，由天津市红桥房地产开发公某负担。（二审案件受理费已由红桥建行预交，在执行中天津市红桥房地产开发公某直接给付红桥建行，本院不在办理清退）。
本判决为终审判决。
审判长李杰
审判员尚作晶
代理审判员李彤
二00四年十一月一日
书记员闫志宁
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