山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2006）东民一终字第X号
上诉人（原审原告）付某，男，汉族，X年X月X日生，山东省德州市陵县X乡X村农民，现住（略）。
委托代理人任明杰，东营天明法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）中国石化集团胜利石油管理局测井公司，住所地：（略）。
负责人董某某，经理。
委托代理人张某某，男，该公司法律事务科科长，住（略）。
委托代理人赵忠生，山东地义律师事务所律师。
上诉人付某与上诉人中国石化集团胜利石油管理局测井公司（以下简称测井公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2005）广民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付某及委托代理人任明杰、上诉人测井公司委托代理人张某某、赵忠生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，金河公司承揽了测井公司为山东省滨海公安局滨东分局刑事侦查大队三中队(以下简称三中队)让出的营房改造工程，付某作为实际施工人由其垫资对该工程进行了具体施工。工程完工后，测井公司未与金河公司进行结算，未支付某程款。2004年11月25日，付某向垦利县人民法院提起诉讼，请求测井公司支付某欠工程款。诉讼期间，测井公司就三中队工程款通过李某甲先行支付某某劳务费10万元后，付某申请撤诉，垦利县人民法院裁定准许。
原审法院认为，付某挂靠金河公司，就金河公司从测井公司承揽的工程进行了垫资施工，与测井公司之间存在事实施工合同关系。付某作为实际施工人起诉测井公司，主体适格。测井公司称付某所诉测井公司名称与注册登记不一致，被诉主体错误，该主张依法不能成立。测井公司以付某起诉无法律依据和事实根据，请求驳回付某诉讼请求，不予支持。付某所诉的三中队工程，测井公司已向付某支付某分款项。对该工程的造价，因测井公司与承包方之间未进行结算，在诉讼期间，付某申请对涉案工程造价进行了鉴定。付某基于该工程请求测井公司支付某未付某的工程款，予以支持。付某请求测井公司支付某车队工程、石花宾馆工程、保卫科工程三工程款的请求，证据不足，不予支持。三中队工程，测井公司与承包方未结算，对付某时间及欠付某程款利息没有约定，付某请求测井公司支付某程款利息的起算时间为起诉之日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、第六条第三款、第十八条第（三）项之规定，判决一、测井公司于判决生效后10日内支付某某工程款x.08元及利息（自2005年3月30日起至判决确定的履行义务最后一日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回付某的其他诉讼请求。案件受理费x元，工程造价鉴定费x元，实际支出费7398元，计x元，由付某负担x元，测井公司负担x元。
付某不服原判，上诉请求撤销原判，改判测井公司支付某程款x.19元、利息x.84元，并承担全部诉讼费用。其主要理由是一、原判对涉案部分工程事实认定不清，未予认定上诉人垫资施工完成的部分工程错误。上诉人曾挂靠被上诉人投资成立的胜利油田金河装饰工程公司（以下简称金河公司），在上诉人挂靠金河公司期间，金河公司从建设单位被上诉人处承揽了若干工程。其中涉案工程分别是三中队驻被上诉人营房改造工程、被上诉人小车队洗车场工程、保卫科办公室工程、石花宾馆地面路面工程，该四项工程由金河公司交上诉人实际施工。工程完工交被上诉人使用后，被上诉人除将小车队洗车场工程向上诉人支付x元、2005年1月25日向上诉人先行支付10万元外，剩余款项一直未付。被上诉人欠付某程款的事实，有上诉人一审提交的一系列证据证实。一审期间，上诉人提交的主要证据之一是上诉人与被上诉人的负责人陈序三以及其他证人的对话录音，原判只因被上诉人不同意陈序三到庭进行声音鉴定不予采信欠妥。该项证据的主要内容是陈序三已对涉案工程均予认可，同意协商解决，审计工程确认工程量，支付某诉人工程款。滨东公安分局局长孙宏光、大队长韩政等证人证明涉案工程的建设单位是被上诉人、涉案工程的交付某用时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条（一）、（三）项的规定，上诉人与被上诉人负责人陈序三等证人的对话录音音质清晰、无疑点，与金河公司确认出示的书面证明、证人李某甲的证言、2005年l月25日上诉人与被上诉人达成关于工程款问题的协议有关约定相吻合，该对话录音应为有效，原判认定三中队营房工程由上诉人垫资施工完成正确，但对由上诉人垫资施工完成的其他三项工程不予确认错误。二、原判对被上诉人欠付某诉人工程款应赔偿的利息损失确认欠妥，适用法律不当。涉案四项工程，由上诉人实际施工，工程完工后，交被上诉人使用已多年，被上诉人欠付某程款一直未付，造成上诉人应得工程款利息损失。被上诉人具备赔偿上诉人应得工程款利息的责任要件：（1）被上诉人欠付某诉人工程款，不履行支付某程款义务的事实客观存在；（2）自被上诉人使用涉案工程之日起，被上诉人除向上诉人支付某分工程款项外，大多数工程款至今未付，上诉人应得工程款的利息已经、正在发生；（3）被上诉人欠付某诉人工程款不履行债务的行为与上诉人应得工程款利息损失之间有因果关系；（4）被上诉人欠付某诉人工程款不履行债务主观上有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：'当事人对欠付某程价款利息计付某准有约定的按照约定处理。没有约定的。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。'第十八条的规定：'利息从应付某程价款之日计付。当事人对付某时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付某间：（一）建设工程已实际交付某，为交付某日；'上诉人垫资施工完成的四项工程向被上诉人实际交付某具体时间分别是：三中队营房改造工程是1998年6月28日，小车队洗车场工程是1998年11月30日，石花宾馆地面路面工程是1999年6月30日，保卫科办公室工程是1999年5月31日。上述四项工程虽经上诉人、金河公司多次要求，被上诉人末予结算，但是上诉人已实际交付某上诉人使用多年，被上诉人赔偿上诉人工程款利息损失应适用《解释》第十八条第（一）的规定，原判不予支持错误。
测井公司上诉请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其依据的理由是：一、被上诉人起诉上诉人主体错误。l、上诉人与被上诉人所诉单位不是一个单位，根据被上诉人的起诉状，起诉的是胜利石油管理局测井公司，而上诉人的全称为中国石化集团胜利石油管理局测井公司，有营业执照为证，原判不予支持上诉人主张错误。2、三中队营房装修的发包方是滨东公安局，有被上诉人提交的证据12和上诉人提交的证据4为证，与上诉人没有任何关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、第27条的规定，实际施工人可以起诉发包人、转包人、违法分包人，而上诉人既不是发包人，也不是转包人，更不是分包人，被上诉人起诉测井公司无法律依据和事实根据，原判判令上诉人支付某中队工程款错误。3、金河公司出具的'证明'不能作为定案的证据。（1）该'证明'是李某甲采取不正当的手段取得的。'证明'是被上诉人打印好后交给李某甲，是李某甲隐瞒事实真相以开'施工证明'的名义骗取的，有上诉人提交的金河公司公章使用表和垦利县法院庭审记录中李某甲的证言为证。李某甲骗取的'证明'与客观事实不符，系无效证明，更何况金河公司对该证明坚决否认。（2）'证明'的内容不属实。第一，三中队属于公安机关，从它成立之日起与测井公司就无任何关系。第二，被上诉人诉称的工程，截止04年底最近的也有5年多，5年来没有任何人向测井公司索要过工程款，也没有人汇报过诉状中所称的工程事宜。（3）'证明'中的被上诉人挂靠金河公司不成立。根据上诉人的诉状内容：1997年3月、1998年10月李某甲代表金河公司两次与其达成口头挂靠协议，李某甲只是一名普通职工，他没有权利代表金河公司挂靠施工队伍。（4）'证明'对于测井公司没有约束力。假设被上诉人系挂靠金河公司的个人，那么金河公司对外是一个整体，即被上诉人与金河公司相对测井公司来说是一个单位，金河公司的'证明'就是被上诉人的证明，对测井公司无约束力，原判部分采信该证明错误。4、李某甲的证言不能证明被上诉人挂靠金河公司。第一，李某甲是一普通工人，没有挂靠施工队伍的权利。根据被上诉人提供的证据，李某甲自98年才是承包人，与97年的工程没有任何关联性；第二，根据李某甲在垦利县人民法院作证时称，2004年10月25日的'证明'和'预、决算'是被上诉人自己炮制的，其内容并不真实，对本案无证明力；第三，被上诉人与李某甲有利害关系，其有利于被上诉人的证言，不能作为定案证据使用。第四，其证言不能抗辩滨东公安局局长在施工文件上的签字，更不能抗辩三中队自己的认可。第五，金河公司对被上诉人的挂靠予以告认。综上，上诉人认为原判采信李某甲的证言错误。5、关于2005年1月25日协议。金河公司在05年春节时应滨东公安局的多次要求为其垫付某10万元费用，但该事实不能证明这项工程就是测井公司的，也不能证明金河公司还要再继续垫付某去，直到垫付某毕，更不能证明金河公司垫付某10万元后，其他的工程款又要测井公司继续承担，并且还要为三中队的工程承担利息损失。该协议约定由李某甲转交被上诉人，说明上诉人与被上诉人没有任何关系，并不能证明被上诉人挂靠金河公司。6、关于李某甲98年、99年的承包合同。李某甲98年以后才是承包人，与97年三中队的工程没有关系。7、金河公司是团委成立的法人单位，与上诉人没有任何关系。金河公司的转帐支票，仅能证明金河公司替滨东公安局垫付某10万元，不能证明三中队的工程与上诉人有关；三中队的施工图纸，有滨东公安局领导的签字认可，说明建设单位就是滨东公安局。二、原判部分采信山东汇德会计事务所制作的工程预算书错误。汇德工作人员称该文件非审计报告，是一份单方委托的结算书，无法律效力。
二审争议焦点为：一、小车队工程、石花宾馆工程和保卫科工程三项工程是否由上诉人付某垫资施工及三项工程的建设单位。二、工程款的利息损失的起算时间。三、三中队营房改造工程的建设单位。四、汇德会计师事务所出具结算报告的效力。
针对争点一，上诉人付某主张三项工程均系其垫资施工，并提供了李某乙、丁凤宝、丁世春和李某华的书面证人证言四份，证言经山东省陵县公证处公证。上诉人测井公司质证认为，四份证言非二审新证据，证人应出庭接受质询，且证明的内容明显与事实不符，不应采信。
针对争点二，上诉人付某主张三中队营房的实际交付某间是1998年6月，并提供现任三中队队长崔宏增的电话录音为证。上诉人测井公司质证认为，关于崔宏增的身份不清楚，三中队工程与上诉人测井公司无关，不应起诉测井公司。
针对争点三，上诉人测井公司主张三中队营房工程的建设单位为滨东公安分局，并提供了上诉人付某给滨东公安分局的借条一份和滨东分局的书面证明各一份。其中借条显示：今借滨东分局人民币15万元，用于支付1998年刑警三中队营房建设工程款，测井公司支付某警三中队营房建设工程款的同时，从工程款中扣除15万元。2006年1月20日。滨东分局的书面证明即上诉人测井公司在一审提交的证据4。上诉人付某质证认为，该借条表明的是借滨东分局的款，不能证明滨东分局就是三中队工程的建设单位。关于滨东分局的书面证明是伪证，上诉人付某挂靠的是金河公司，所干工程是金河公司承揽的，与滨东分局无任何关系，更谈不上利息约定。
针对争点四，双方当事人均未提供证据。
二审查明，胜利油田金河实业开发公司成立于1993年5月18日，性质为非公司法人，组建单位是测井公司团委。2003年8月8日，胜利油田金河实业开发公司变更企业名称为胜利油田金河装饰工程公司，即金河公司。该事实有一审上诉人付某提供的非公司法人设立登记情况表和企业变更情况在卷为证。
1998年和1999年，李某甲分别与胜利油田测井实业开发（集团）公司、胜利油田金河实业开发公司订有内部承包经营合同。该事实有上诉人付某一审提供的内部承包合同为证。
因企业体制改革，1999年胜利油田测井实业开发（集团）公司与金河公司进行合并。李某甲1992年4月任胜利油田测井实业（集团）公司施工队队长，1999年任金河公司副经理。该事实有一审当事人陈述和李某甲的证人证言为据。
三中队营房工程施工时间为1997年到1998年期间。1999年11月16日，孙宏光（滨东分局局长）在营房改造工程预（结）算书和施工图纸上以建设单位负责人的名义签字。
上诉人付某以挂靠胜利油田测井实业公司与金河公司进行施工、测井公司拖欠工程款为由，于2004年11月25日起诉至垦利县人民法院，请求金河公司与测井公司共同支付某程款，后又撤回起诉。2005年3月，上诉人付某再次就工程款问题诉至原审法院，诉请测井公司支付某程款。
二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，关于小车队、石花宾馆和保卫科三项工程的施工人及建设单位问题，上诉人付某主张由其垫资施工且建设单位为测井公司，一、二审中，其虽然提供了金河公司的书面证明、三项工程的预算书和施工图纸、李某乙等人的证人证言等予以作证，但经审查，工程预算书和施工图纸，其上并无建设单位的签字或盖章，在其无其他直接证据相印证、上诉人测井公司又否认该事实存在的情形下，原判依据前述间接证据未予支持上诉人付某主张是妥当的。上诉人付某上诉请求上诉人测井公司支付某款项，本院不予支持。
关于工程款的利息起算问题，上诉人付某无证据证明其垫资有利息约定，从现有证据判断，承包人金河公司与上诉人测井公司就工程款问题未结算，双方也未就付某时间有明确约定，且证人李某甲、赵福莉证明工程款如拖欠利息由金河公司负担，因此，虽然上诉人付某二审提供的录音资料能够证明三中队营房的交付某间，但其主张应自交付某日起计算利息，原判不予支持正确。
关于三中队工程的建设单位问题，上诉人付某主张建设单位为测井公司，其提供了金河公司的书面证明、证人李某甲等人的证言、工程预（结）算表、施工图纸、录音资料等为证，上诉人测井公司否认其为建设单位，提供了金河公司的公章使用表、王克民的证言和滨东公安分局的证明等证据印证，双方证据确实不乏相互矛盾之处，但综合审查双方的证据，尤其是结合2005年1月上诉人测井公司与上诉人付某达成的协议，原判认定三中队工程的建设单位是上诉人测井公司，是符合民事诉讼的优势证据规则的，本院予以支持。上诉人测井公司二审以上诉人付某的借条来主张其非建设单位，本院不予支持。
关于汇德会计师事务所的结算报告效力问题，该鉴定机构具备法定的鉴定资格，且是在现场勘验的基础上作出的，鉴定报告中对鉴定的过程和鉴定的依据均做了说明，结论明确，且已由原审法院组织双方当事人质证。上诉人测井公司虽对鉴定报告提出异议，但未提供充分的证据予以推翻。因此依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于鉴定结论的审核认定规则，原审法院对三中队工程造价予以采信并无不当。上诉人测井公司上诉主张结算报告无效，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人付某、测井公司平均负担。
本判决为终审判决。
审判长潘霞
审判员赵以俭
审判员侯丽萍
二00六年六月二日
书记员于妤
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