云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2007）昆民三终字第X号
上诉人（原审被告）云南新基中成咨询有限公司。
住所地：昆明市东陆饭店X楼。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人宦锐，云南东陆律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）金某，男，X年X月X日出生，汉族，河北省保定市人，高中文化，无业，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人李某红，昆明市法律援助中心律师。一般诉讼代理。
上诉人云南新基中成咨询有限公司因与被上诉人金某劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2006）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月15日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条第一款之规定，本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审判决确认：被告为代理中国电信从事电话、宽带网络业务的公司，原告为被告公司员工，于2004年8月6日到被告公司工作，于当日向被告交纳过合同及服装押金100元，后于2004年12月15日向被告交纳过职位押金60元。原、被告至今未签订过劳动合同，被告也未为原告办理过社会保险，原告进入被告公司工作之初，其基本工资为每月500元，并额外按每单业务50元提成计算工资。2004年8月底，原告调到被告公司售后服务部工作，后又到公司推广部工作。2004年12月底之后，原告工资按“无保底，每单业务以50元标准提成”进行计算。2005年10月10日，被告曾以原告办理业务时，未查明原户主名称，错误加载号码户名资料为由作出《处罚通知》，决定受理单不计发提成，并处罚款50元。原告在被告公司工作期间，双方曾就工资问题产生纠纷。2006年9月，原告向昆明市劳动保障监察支队投诉，被告随即制作了《关于金某经济纠纷解决的说明》，并向昆明市劳动保障监察支队进行了报送。在该份“证明”中，载明原、被告为劳务关系和兼职关系，并写明有“对于金某投诉其有些提成公司未给予兑现的情况，我公司财务人员与金某进行了逐笔复核，每单业务情况都已核实清楚，双方都给予认可，双方经济纠纷就此已经解决并签字确认”的内容。原告则于2006年9月30日在该份“说明”上签了名。2006年11月17日，原告就其要求被告支付2005年1月的工资1400元、支付劳动保障补偿金某失业补偿金某问题向昆明市西山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，昆明市西山区劳动争议仲裁委员会审查后出具(2006)西劳仲字第X号《不予受理案件通知书》，以不符合受理条件为由不予受理。2006年11月20日，原告诉至一审法院，要求被告支付其2005年1月份的工资1400元、失业补偿金x元、办理保险、退还押金160元，并承担复印费和影印费。被告云南新基中成咨询有限公司答辩称：原告已在《关于金某经济纠纷解决的说明》上签字予以了认可，原告与被告之间并无劳动法规定的权利、义务关系，原告的诉讼请求无事实及法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告认为双方之间仅只是劳务关系，并非劳动关系，且双方纠纷已了结，不同意支付和承担费用。
一审判决认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。“劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”第2条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。本案中，原、被告之间虽未签订过劳动合同，但被告为劳动法所规定的用工主体，原告为被告提供劳动，被告向原告支付报酬以及被告向原告发放工作证及工牌的事实；均证实了原、被告之间建立有事实上的劳动关系。尽管原、被告双方约定的是以工作量计算工资，但由于计件工资为工资的形式之一，故这并不改变双方建立有劳动关系的事实。原、被告之间为何种法律关系并不依据当事人的主观意志来决定，而是依据法律的规定，尽管在原告签名的《关于金某经济纠纷解决的说明》中载明双方为劳务关系，但这属于当事人的认识错误，本案原、被告双方应为劳动关系，双方发生纠纷后，亦应当按照劳动法律、法规的规定进行处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，对原告要求被告支付2005年1月份工资的诉讼请求，应由被告承担该月工资已足额发放的举证责任，若被告举证不能或举证不充分，将承担不利法律后果。本案中，原告所提交的发票照片已表明原告2005年1月份是有业务量的，故被告对于原告2005年1月份的工资有支付的义务。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因此，本案被告应向一审法院提交其向原告支付2005年1月份工资的支付记录以完成自身的举证责任，但被告在庭审中却未能提交，其所提交的《关于金某经济纠纷解决的说明》中亦未明确所解决的“经济纠纷”是否包含2005年1月份的工资，被告的举证责任并未完成，其应向原告支付2005年1月份的工资，而在被告未能提交反驳证据的情况下，对原告所主张的1400元的工资数额一审法院予以确认和支持。对于原告所主张的失业补偿金，一审法院认为，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。可见，只有在劳动关系当事人双方协商一致解除劳动关系或用人单位单方解除劳动关系的情况下，劳动者才能获得经济补偿。本案中，原告并未能举证证实其已与被告办理了解除劳动关系的相关手续，解除了劳动合同，且属于双方协议解除或用人单位单方解除劳动关系的情形，故对于原告所主张的补偿金，一审法院不予支持。至于原告提出的补办保险的主张，一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十条规定：国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保障基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。可见，被告应当为作为其员工的原告办理社会保险，因此，对于原告要求被告为其办理医疗保险、工伤保险、失业保险、养老保险的请求，一审法院予以支持。但因原告所主张的意外伤害保险并非《中华人民共和国劳动法》所规定的必须购买的社会保险之一，故对原告要求被告为其办理意外伤害保险的请求，一审法院不予支持。此外，“劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”第24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)，对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发［1994］X号)和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发［1994］X号文件中的有关规定的请示”的复函》(劳办发［1994］X号)的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。因此，被告应将其收取的160元押金某还给原告。至于原告所主张的复印费和影印费，因无证据证实，一审法院不予支持。据此，一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十条、“劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”第2条、第24条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工资支付暂行规定》第六条的规定，遂判决：一、由被告云南新基中成咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金某2005年1月份的工资人民币1400元；二、由被告云南新基中成咨询有限公司为原告金某办理医疗保险、工伤保险、失业保险、养老保险，其中，企业缴费部份由被告云南新基中成咨询有限公司承担，个人缴费部份由原告金某承担；三、由被告云南新基中成咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告金某合同及服装押金某民币100元、职位押金某民币60元；四、驳回原告金某的其他诉讼请求。
宣判后，云南新基中成咨询有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，其认为：一审事实不清，证据不足，实属错判，应予改判。首先，从原告的一审《起诉状》可以看到，“退还押金”根本不是原告一审的诉讼请求。“不诉不理”是最基本的民事诉讼原则，原告未诉的所谓“押金”，只能由原告另案起诉，一审法院不应当超越原告诉请范围，判决由上诉人承担并非本案范围的押金。其次，判决“支付原告金某2005年1月份的工资1400元”是错误的。2006年9月30日的《关于金某经济纠纷解决的说明》已经充分说明双方的全部款项已经结清，一审判决却认为该说明“未明确所解决的经济纠纷是否包含2005年1月份的工资”。而且，该1400元应当由被上诉人举证数额组成、计算方式，但一审对该1400元的认定仅仅是根据推定，一审判决的错误在于：原告没有证明其被拖欠工资的事实，也没有证明其被拖欠工资的数额，而被告在已经出具了《关于金某经济纠纷解决的说明》的情况下，因为拿不出其他“不欠工资”的证据而败诉。被上诉人如果一审主张的工资是5000元，上诉人是不是会同样因“未能提交反驳证据”而被判决支付工资5000元一审系错误适用《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的“用人单位负举证责任”。此外，被上诉人在上诉人处从事劳务活动时，因年龄原因已经不符合我市购买相关医疗保险、养老保险等的资格，因此，将社会福利制度的缺陷转嫁给作为普通企业的上诉人承担是不公平的，一审判决中关于社保的相关判决，因被上诉人不符合投保资格而无法履行。综上，请求二审人民法院判令：撤销一审判决，由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人金某答辩称：请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人申请证人苏艳玲、杨跃光（上诉人职工）出庭作证，欲证实上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，仅是兼职及被上诉人2005年1月份的工资为人民币1400元，已支付500元，剩余900元是因被上诉人乱贴广告作为罚款未发，被上诉人经质证，认可其曾领过人民币500元，但认为该款只是2005年1月的部分工资，并不包含其主张的人民币1400元，对其余证言不予认可。
本院认为，对被上诉人认可的其曾领过2005年1月的部分工资人民币500元本院予以确认，对以上其他证言无其他证据予以证实，不能证实上诉人的主张，本院不予认可。
另外，上诉人还提交了宽带业务一级代理业务书、劳动合同书、劳动雇佣合同书及工资单各一份，欲证实上诉人从事宽带业务的依据、单位与职工签订有关劳动合同的样本及被上诉人已领取了2005年1月的工资人民币500元。经质证，被上诉人对其已领取过人民币500元予以认可，但认为领取该款时其签字时已写明是2005年1月的部分工资，对宽带业务一级代理业务书不予质证，两份劳动合同书样本不能否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
本院认为，上诉人提交的两份有关劳动合同书的样本不能证实上诉人与被上诉人之间无劳动关系，而上诉人提交的有被上诉人签名的“05年1月领工资部分￥500元正”只能证实被上诉人曾领过2005年1月的部分工资。
二审经审理查明的其余事实与一审确认事实相符，本院依法予以确认。
基于上述确认事实，审理本案涉及的焦点是：上诉人是否应当支付被上诉人2005年1月份工资人民币1400元及为被上诉人办理社保手续。
本院认为：本案中，上诉人与被上诉人虽未正式签订劳动合同，但根据本案查明的事实，双方已建立了事实上的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案中，对被上诉人要求上诉人支付2005年1月份工资人民币1400元的诉讼请求，应由上诉人承担该月工资已足额发放给被上诉人的举证责任，若上诉人举证不能或举证不充分，将承担不利法律后果。上诉人二审中提交的证据工资单不完整且不规范，只能证实被上诉人2005年1月份领取了部分工资人民币500元，而不能证实该月份被上诉人实际的应领工资是多少，故对被上诉人要求上诉人支付其2005年1月份的工资人民币1400元的诉讼请求本院予以支持。被上诉人作为上诉人单位的员工，应享受劳动法规定的社会保险待遇，故上诉人应为被上诉人办理相关的社会保险。此外，经本院审查，被上诉人在起诉时已将要求上诉人退还其押金160元作为其中的一项诉讼请求，故一审法院审理并未超越被上诉人的诉讼请求范围。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南新基中成咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二○○七年十月十九日
书记员朱莉
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