河北省高级人民法院
民事判决书
(2006)冀民三终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)河北人民药业有限公司。住所地：河北省平乡县城。
法定代表人：邓某某，该公司董事长。
委托代理人：冯新祥，河北正大祥实律师事务所律师。
委托代理人：何英敏，河北祥实律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)河北赛克药业有限公司。住所地：邢台市X路北临城工业园区。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：孙美霞，河北正扬律师事务所律师。
上诉人河北人民药业有限公司(简称人民药业公司)因商标权属及侵权纠纷一案，不服河北省邢台市中级人民法院(2006)邢民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人冯新祥、何英敏，被上诉人河北赛克药业有限公司(简称赛克公司)的委托代理人孙美霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1996年河北省邢台市人民制药厂(以下简称人民制药厂)、青岛市高科技工业园真诚企划有限公司(以下简称真诚企划公司)、西萨摩亚国国际商业发展公司(以下简称国际商业发展公司)三方协议联合投资成立一家新型中外合资药业有限公司。人民制药厂收到国际商业发展公司已认可并盖章的《意向书》后由乙方盖章确认，并于1995年9月25日将《意向书》传真给真诚企划公司。接收人盖章后，该《意向书》协议三方完成了签字盖章，该意向书成立并生效。《意向书》约定：甲方(人民制药厂)负责中外合资企业的有关报批手续，并按照中国的有关要求从事合资企业药品的生产管理工作；乙方(真诚企划公司)负责合资企业的产品国内市场拓展工作，包括企业形象宣传，产品商标设计，产品市场定位，建立销售网络，进行广告宣传等等。1996年10月27日，基于以上《意向书》，甲、乙双方又签订《委托注册商标协议书》，《协议书》约定：甲方(同上)是一家有多年制药生产经验和能力的药品生产企业，甲、乙双方拟成立与外商合资药业公司，但在成立之前为确保商标注册工作的提前完成，乙方(同上)特委托甲方在合资公司成立之前，先以甲方名义注册产品商标。其具体商标名为“思泰宝”、“脾活素”、“赛克”等等。甲方同意待甲、乙方与国际商业发展公司共同投资的合资企业成立后，甲方将上述商标无偿转让给合资企业。商标注册费由乙方先期支付，待合资公司成立后由合资公司承担。1996年11月18日，人民制药厂向国家工商行政管理总局商标局出具介绍信，介绍真诚企划公司法定代表人程天云联系注册商标事宜。根据赛克公司提交的商标局档案，“宁泰宝”、“洛赛克”已被石家庄制药集团有限公司和阿斯利康有限公司分别先行注册。以上《协议书》所列商标名称“思泰宝”“赛克”拟申请商标局受理，因涉嫌类似商标未被注册。
1996年11月13日，人民制药厂委托程天云经查询商标局档案，发现“落普思”没有在先注册和类似注册，遂于1996年11月19日向国家商标局申请注册“落普思”商标。1996年11月22日，国家商标局受理“落普思”商标注册业务，并向人民制药厂出具《受理通知书》。
1997年12月10日人民制药厂向国家商标局出具介绍信介绍真诚企划公司副董事长王珍联系“落普思”商标注册事宜。该商标注册被商标局核准，注册人为：河北省邢台市人民制药厂。并核发第x号商标注册证。至此“落普思”商标注册完毕。该商标被列入注册分类表的第05类，核定使用范围：医用口服液、化学药制剂。
1997年1月13日河北省卫生厅以冀卫药字(1997)第X号《批复》通知申请单位邢台市卫生局。该批复显示“你局关于邢台市人民制药厂组建河北赛克药业有限公司的报告收悉”，批复：一、同意人民制药厂以片剂车间及生产设备作为资本与真诚企划公司，国际商业发展公司共同组建赛克公司，并发给《药品生产企业许可证》。生产范围限定为西药片剂。二、在核发赛克公司《药品生产企业许可证》的同时，变更人民制药厂的生产范围，该厂不得生产西药片剂，需生产时必须重新报批。三、人民制药厂的原片剂葡醛内脂片等十八个品种的批准文号转给赛克公司。1997年2月27日，河北省卫生厅以冀卫药审字(1997)第X号文件向卫生部药政局请示：赛克公司生产的尼群地平片，因国内市场同类产品较多，为保护产品信誉，拓宽医药市场，便于该品宣传。该公司申请增加尼群地平片商品名为“落普思”。经检索，该商品名未发现有其他厂家注册。经核准后，赛克公司生产的尼群地平片外包装开始使用“落普思尼群地平抗高血压药”和“落普思尼群地平片”产品字样。
2001年11月20日，人民制药厂因生产未取得批准文号的硝苯地平片等药品被邢台市药品监督管理局处以x元罚款。该局在二OO一年十月十二日对人民制药厂进行执法调查时，该厂供销科长李贞善称：“落普思是河北赛克药业的产品，不是我们科的。”
1997年2月27日，成立后的赛克公司以自己的名义向国家工商行政管理局商标局申请注册了“x”英文商标。
另查明，人民制药厂于2000年8月由国有企业改制为股份制企业，公司名称变更为邢台市人民药业有限公司。2005年8月经上级主管部门批准公司名称又变更为河北省人民药业有限公司至今。2003年4月7日，“落普思”商标注册人名义变更为人民药业公司。2006年1月19日，河北省人民药业有限公司申请将“落普思”商标的名义人变更为该公司。
2005年10月8日，赛克公司向国家工商行政管理局商标局申请将“落普思”商标转让给赛克公司。2005年11月25日，商标局向人民药业公司发出《转让申请受理通知书》，人民药业公司收到国家商标局的通知后给国家工商行政管理总局商标局发出《关于要求停止商标转让的通知》，通知的主要内容：“……我公司从未授权其他任何人使用和转让此商标，对转让该商标之事，我公司也作了调查，此事系赛克公司私刻了我公司公章，企图非法转让，其行为严重影响了我公司正常生产经营秩序，对我公司已构成侵权。对此我公司请贵局立即驳回对注册商标的非法转让申请。……”
2006年1月，人民药业公司委托河北滏阳律师事务所向赛克公司发出《要求停止商标侵权的律师函》，要求赛克公司立即停止使用人民药业公司所有的“落普思”商标。销毁印制有“落普思”商标的所有产品包装。撤回对商标的转让申请，赔偿因侵权使用该商标所造成的经济损失。2006年3月16、17日，人民药业公司分别在医药经济报对“落普思”登报声明主要内容为：“现在市场上发现未经我公司授权而擅自使用的行为，望广大经销商关注，否则产生后果自负”。在赛克公司起诉后，人民药业公司共支出律师费x元。
原审法院经审理认为，本案所涉《意向书》系以数据电文形式订立的合同。该《意向书》自到达并由签约三方签字或盖章后成立并生效。塞克公司所举证的《意向书》约定的合资方真诚企划公司负责商标设计义务和人民制药厂履行合资企业报批手续义务明确。以上双方一九九六年《委托注册商标协议书》正是对《意向书》确定义务的履行协议。该协议数载明人民制药厂在以后为真诚企划公司负责人程天云、王珍出具介绍信办理商标注册事宜也是履行《意向书》和《协议书》的具体表现。“落普思”注册商标核准注册后，人民制药厂致函河北省卫生厅等职能部门将十八个品种的批准文号转给新成立的塞克药业公司并自己不再生产西药片剂也是双方履行合同的表现。2001年11月，人民制药厂被邢台市药品监督管理局处罚时，对赛克公司一直使用“落普思”商标也予认可。综合“落普思”商标的注册过程，足以说明该商标是由真诚企划公司设计并完成注册，商标注册证显示的注册人仅是名义注册人。按照真诚企划公司和河北邢台市人民制药厂的《委托注册商标协议书》的约定，待合资企业——赛克公司成立后，人民制药厂应将注册商标无偿转让给合资企业。义务人未履行该义务，不符合合同的约定。但鉴于转让注册商标人名义系双方行为，赛克公司未举证曾要求人民制药厂履行办理的证据，也无从谈起违约责任。赛克公司使用“落普思”注册商标是基于注册前当事人之间的约定，其使用无须争得名义人的许可，因此也不存在发生侵犯商标专有权问题。反诉原告人民药业公司所称《委托商标注册协议书》约定的拟注册名称为包含本案所诉争的“落普思”，不应该认为“落普思”商标包括在《协议书》调整的范围内。因商标注册名称并非由当事人选定后由商标局直接核准。商标局在核准过程中除要综合审查商标形式、名称是否符合《商标法》的要求，还要考虑是否予以注册在先的商标是否存在相同和类似的情况。受理前当事人更换注册商标名称和图案的情况往往发生。从国家商标局存档的商标档案中反映的“落普思”商标受理时间1996年11月22日在人民制药厂的介绍信对程天云的授权时间范围内(十天)，和程天云手中现持有《受理通知书》原件和以上情况足以证明程天云系履行双方的《协议书》而注册的“落普思”商标，“落普思”商标名称应属《委托商标注册协议书》所述的“等等”范围。该“落普思”注册商标的使用权应依协议确定。至于被告所称的人民制药厂依协议转移18个药品批准文号是对药品生产许可的转让，与注册商标无关的辩解，因该转让行为与赛克公司使用商标的行为均是基于双方的协议，二者并不矛盾。其所主张的二OO三年注册商标的注册人更名和二OO六年的申请更名只是其单方行为，并不能对抗双方由协议确定的权利义务，对此不需赘述。至于赛克公司所诉称的人民药业公司的反诉请求中的损失赔偿权是建立在其拥有商标使用、处分、收益权的基础上的链接权利，因其基础权力不存在而无法支持。其要求赛克公司赔偿损失的请求也应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第八十八条第一款、第六十三条、《中华人民共和国经济合同法》第六条之规定，判决如下：一、“落普思”注册商标专有权由原告赛克药业公司行使，被告河北人民药业有限公司不得干涉。二、驳回赛克药业公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告人民药业公司的诉讼请求。案件受理费7760元，其他诉讼费2355元；反诉案件受理费9260元，其他诉讼费3655元；以上四项共计x元，由赛克药业公司负担7676元，人民药业公司负担x元。
一审判决后，人民药业公司不服，提出上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、本案的真实情况是，“落普思”是上诉人自己构思并以自己名义申请注册的商标，只不过由于上诉人当时正在与真诚企划公司、国际商业发展公司共同协商筹备成立合资公司，约定了申请“思泰宝”、“脾活素”、“赛克”三商标的事宜，真成企划公司的程天云称其在商标局关系较熟，处于经济便利考虑和对程天云的信任，上诉人便委托其代为同时办理“落普思”商标的注册申请，给王珍的介绍信同样是在上述背景下出具的，商标注册费用是上诉人支付，注册商标与合资公司根本没有关系。上诉人从未与真诚企划公司或国际商业发展公司对“落普思”商标做过任何约定。“落普思”商标注册后，由于上诉人是合资公司赛克公司的股东，赛克公司与上诉人的利益紧密关联，许可赛克公司使用上诉人的“落普思”商标和“平药”商标，对“平药”商标双方同样未作任何约定。然而，真诚企划公司、国际商业发展公司在整个合作过程中，国际商业发展公司不存在，是程天云用来骗取上诉人财产的幌子和手段。他们的投资并未真正到位，程天云独揽公司控制权，从未召开过董事会，私刻上诉人的公章，伪造董事会决议，转移、侵吞公司财产，将赛克公司的厂址从平乡县迁至临城县，后又用同样的手段伪造了股份转让协议。2005年11月10日，赛克公司私刻上诉人前身人民制药厂的公章，向国家商标局提出转让申请。在真诚企划公司和国际商业发展公司的整个合作过程中我方自始至终是一个受骗者和受害者，蒙受了巨大损失，上诉人在遭受巨大经济损失、自己的股东权无法行使、公司亏损严重、合资目的无法实现的情况下，无奈被迫退出。在赛克公司已与上诉人的利益无关的情况下，上诉人作为“落普思”的商标注册人当然有权要求已无偿使用“落普思”商标多年的赛克公司停止使用该商标。这是本案的基本事实。2、一审认定事实错误，证据不足。在上诉人与真诚企划公司的《委托注册商标协议书》中，约定先以甲方(人民制药厂)名义注册产品商标，“其具体商标名为‘思泰宝’、‘脾活素’、‘赛克’等等”。双方约定的商标名明确具体，一审法院却认定明显不在约定之内的“落普思”“应属《委托注册商标协议书》所属的‘等等’范围”，显属恣意专断。双方明确约定三个具体商标，即使双方有意在三个商标外申请“等等”其他商标的话，也须有双方进一步的明确约定，仅凭上诉人委托程天云办理“落普思”商标的注册申请的介绍信和程天云因此而持有的《受理通知书》而认定双方对“落普思”商标的使用权有了约定，令人费解。委托程天云办理“落普思”商标注册申请的介绍信和程天云因此持有的《受理通知书》，只能证明上诉人和程天云之间就“落普思”商标的注册申请委托代理关系的存在，不能证明双方对“落普思”商标的权属做过任何约定。一审法院在缺乏证据的情况下，认定“‘落普思’注册商标的使用权应依协议确定”，谁与谁在何时就“落普思”注册商标达成过什么协议这一认定的事实依据和法律依据何在
二、一审法院适用法律错误。1、一审认定人民制药厂仅是“落普思”商标的“名义注册人”，违反了《商标法》的规定。在我国，实行商标注册制度。申请人提出商标注册申请，国家商标局核准后，申请人成为商标注册人，取得注册商标权。《商标法》没有“名义注册人”的规定，由于知识产权实行法定原则，当事人不能自己创设，“名义注册人”法律依据何在况且本案中当事人即使就“思泰宝”、“脾活素”、“赛克”三商标也从未约定“名义注册人”一说。《委托注册商标协议书》中约定的也是甲方(人民制药厂)注册申请商标取得注册商标权，成为商标注册人，然后再将商标无偿转让给合资公司，其中并无“名义注册人的约定”。2、一审判决“‘落普思’注册商标专有权由赛克公司行使，人民药业公司不得干涉”是严重的违法行为。退一万步讲，即使一审法院毫无根据地认定上诉人与真诚企划公司对“落普思”商标权有明确约定是正确的(当然事实并非如此)，那么赛克公司依据《委托注册商标协议书》起诉，请求权基础充其量是一个债权，即要求上诉人将“落普思”商标无偿转让给赛克公司，法院即使支持了其请求，无非是判决上诉人在一定期限内将“落普思”商标无偿转让给赛克公司。上诉人是“落普思”注册商标的唯一的合法商标注册人，持有“落普思”注册商标证书，作为商标的注册人，有权利许可他人使用自己的商标，更有权利要求他人停止侵害商标权的行为，并请求损害赔偿。3、一审法院在适用法律上存在忽视上诉人权利的严重错误。即使一审法院认定的错误事实成立，那么真诚企划公司基于此约定而享有的只是在约定的条件成就时有权利依《委托注册商标协议书》要求上诉人将“落普思”商标无偿转让给合资公司，但不容忽视的是，协议书签订的背景是上诉人与真诚企划公司、国际商业发展公司欲共同成立合资公司此前三方在意向书中约定了投资比例，此后又签订了《中外合资经营企业合同》，明确约定了三方各自的权利和义务。三方互有合同义务，而本案中，国际商业发展公司、真诚企划公司的投资并未真正到位、一直在损害上诉人的股东权，致使上诉人利用外资的合同目的无法实现，在国际商业发展公司与真诚企划公司未能履行合同义务的情况下，上诉人享有合同的同时履行抗辩权，完全有权利拒绝履行自己的义务，有权利对抗国际公司、真诚企划公司将“落普思”商标无偿转让给合资公司的请求。4、赛克公司的诉讼请求已超过诉讼时效。假定一审法院认定事实正确，那么在合资公司成立时起，上诉人就有义务将“落普思”商标无偿转让给合资公司，而上诉人履行这一义务，此时赛克公司就已知道自己的权利受到侵害，因此赛克公司请求上诉人无偿转让“落普思”商标的诉讼时效期间就应当从此时开始计算。赛克公司成立于1996年11月，至赛克公司2006年起诉，已长达九年多时间，其间赛克公司从未向上诉人主张过权利，一审也对此作出认定，所以赛克公司2006年起诉早已超过诉讼时效，就此一点，也应驳回赛克公司的诉讼请求。5、一审法院未支持上诉人的反诉请求同样是适用法律错误。上诉人是“落普思”商标的合法商标注册人，上诉人的商标权不应受任何人干涉和妨碍，上诉人作为“落普思”的商标注册人有权利要求赛克公司停止使用该商标，赛克公司仍继续使用该商标，构成侵权，赛克公司有责任赔偿上诉人的损失。
对上诉状上的第三个问题“一审程序违法”，人民药业公司放弃调查请求。
人民药业公司为支持自己的观点提交如下证据：
第一组证据：证明人民药业公司具备诉讼主体资格。1、企业法人营业执照2、组织机构代码证3、药品生产许可证
第二组证据：证明人民药业公司拥有“落普思”注册商标所有权。1、商标注册证2、注册商标变更证明(注册人由河北省邢台市人民制药厂变更为邢台市人民药业有限公司)3、“落普思”商标档案4、变更申请受理通知书5所有权人名称变更证明6、冀药安(2002)X号文件7、药品生产许可变更表
第三组证据：证明人民药业公司自2005年10月收到国家商标局通知后，对商标侵权行为采取的措施。1、商标转让申请受理通知书2、要求停止商标转让的通知3、要求停止商标侵权行为的律师函4、医药经济报声明5、中国医药报声明6、致各药房声明7、赛克公司产品及检验合格证8、请求驳回商标转让的申请报告
第四组证据：人民药业公司因赛克公司商标侵权行为造成的损失。包括诉讼费、律师费、调查取证费、差旅费。
第五组证据：赛克公司伪造人民制药厂公章非法转让“落普思”商标权。1、平乡县工商行政管理局证明2、“落普思”商标转让申请3、带有“河北省邢台市人民制药厂”印模的文件。
赛克公司对上述证据发表了质证意见。对第二组X——7证据的真实性和合法性无异议。但该证据不是用来证明特定事实的。第一，该组证据仅能说明人民药业公司为“落普思”注册人，但其持有商标注册证，是不能证明其是商标真正权利人。我方认为该证据与我方陈述完全吻合，正是基于双方对委托注册商标的协议，委托人民制药厂以自己名义注册，但真正权利人是合资企业。第二，是原告在自己单位名称变更时，向商标局所提出的申请。该证据与待证事实无关联性。第三，仅仅是1996年注册时在商标局所保留和记录的有关注册的内容，与待证事实无关。第四，变更申请是2006年的事，也仅是因更换名称而作出的单方行为，不能改变一九九六年任何事实。第五，证明内容仅是名称变更与待证事实无关。综上，上述证据无一涉及1996年注册过程时的事实。
对第四组证据损失部分不予认可。
针对人民药业公司的上诉，赛克公司答辩称：一、关于事实部分：一审法院认定依据的是七份一系列证据相互印证，能够链接成一个完整的证据锁链，从而证明一审法院认定“落普思”权属的依据。证实一个事实存在：①《意向书》证明三家股东约定为即将成立的合资企业申请注册商标，且商标设计策划工作由股东真诚企划公司负责。②《委托注册商标协议书》依据《意向书》的约定，真诚企划公司与人民制药厂签订该协议，约定为使合资企业一成立即能立即投入生产，先以人民制药厂的名义注册一个商标(只有药品生产企业才可以申请注册药品商标)，待合资企业成立后将商标还给合资企业；“脾活素”、“思泰宝”、“赛克”只是协议签订是对注册商标名称的设想，最后能够得以注册的未必是这些商标。这是应为商标注册有其特定的客观规律，不可能再申请并检索之前就预知该名称是否就一定能注册成功，一旦被他人注册在先，就必须另行设计。所以协议中特地注明“等等”，原因正在于此。③之后的商标办理过程进一步说明“落普思”应该就是按约定为合资企业注册的商标，时间完全吻合、办理人身份也与协议约定的相符、原先设计的“思泰宝”、“赛克”均已被他人注册在先。④在之后河北省卫生厅《关于统一核发河北赛克药业有限公司〈药品生产企业许可证〉的批复》，证明合资企业一成立，人民制药厂按约定就同时丧失包括尼群地平片在内的所有西药片剂的生产资格。⑤再之后的河北省卫生厅《关于尼群地平片申请增加商品名称的请示》证明省卫生厅同意赛克公司的产品尼群地平片可以使用“落普思”名称。⑥再之后，人民制药厂注册了与“落普思”相似的“落普”商标，这说明其一，人民制药厂不懂“落普思”的含义；其二，“落普思”不是自己的，否则没有必要再注册“落普”。⑦再之后，邢台市药品监督管理局在对人民制药厂生产假药处罚时对其负责人作了一份《调查笔录》，该笔录中该负责人承认“‘落普思’是赛克药业的产品”。至此，“落普思”的权属已无可争议。
近十年来被上诉人一直独家使用“落普思”商标，该商标是尼群地平的专用商标，人民药业公司却无权生产尼群地平。一审法院对事实作出的判断，一方面是因原告的主张成立，另一方面是因被告的反驳不成立。
二、关于适用法律问题1、关于诉讼时效问题。我方起诉人民药业公司是基于上诉人2006年向答辩人发出《律师函》首次提出“落普思”商标归其所有、并继而在媒体上散布“落普思”属其所有言论的事实，答辩人认为上诉人因此行为而构成侵权、故而提起确权、侵权之诉。法庭辩论时，我方明确说明，我们没有追究上诉人未将商标无偿转让给合资企业的责任，没有因此提起违约之诉，因为我们的商标使用权在上诉人突然提出权属主张前并未受到损害。我们起诉的是侵权，是基于上诉人2006年的行为。2、关于一审判决适用《民法通则》，我方认为一审法院适用法律正确。首先，“名义注册人”固然不是一个专门的法律意见，但它是从合同当事人双方协议中提炼而来。根据双方的约定，人民制药厂就是名义上的商标注册人。《商标法》并不能囊括所有与商标有关的民事行为，《商标法》未涉及到此类行为适用民事基本法律。
赛克公司为支持自己的观点，提交如下证据：
第一组：证据1—9，人民药业公司在互联网以及报纸上刊登“落普思”系人民药业公司所享有的商标，“市场上发现未经我公司授权而擅自使用的行为”的声明。该证据主要证明人民药业公司侵犯赛克公司商标使用权及名誉权。
第二组证据：10、河北省卫生厅文件《关于统一核发河北赛克药业有限公司〈药品生产企业许可证〉的批复》。证明赛克公司取得包括尼群地平在内的西药片剂生产权，人民制药厂丧失尼群地平生产权。间接说明作为尼群地平商标的“落普思”系为合资企业赛克公司而注册。
11—12、河北省卫生厅文件《关于尼群地平片申请增加商品名的请示》、河北省物价局《关于制定“落普思”的药品价格的通知》。该两份证据主要证明：①赛克公司申请韦尼群地平增加“落普思”商品名。②国家商标局《商标注册受理通知书》中涉及的“落普思”商标注册与为尼群地平增加“落普思”商品名基于同一事实：合资企业赛克公司为自己生产尼群地平而注册“落普思”商标。落普思药品即指商品名为“落普思”的尼群地平片。
第三组证据：13—20，《意向书》、《委托注册商标协议书》、《商标查询单》、《受理通知书》、《商标档案》、介绍信、身份证复印件、领取商标注册证通知书等。上述证据主要证明：1996年9月25日，人民制药厂、真诚企划公司、国际商业发展公司三股东确认：合资企业成立的同时，人民制药厂将尼群地平等产品作为出资，人民制药厂丧失包括尼群地平在内的生产权，真诚企划公司负责合资企业产品的商标设计。1996年12月27日，真诚企划公司委托人民制药厂以其名义先行注册商标，待合资企业成立后将商标归还合资企业。“落普思”商标注册申请时间为1996年11月22日，而且注册“落普思”的工作是由真诚企划公司负责人程天云办理的，与委托注册商标协议书的内容、时间相吻合。签订协议书时设想的“思泰宝”、“赛克”已无权注册，只能另行申请其他名称。
第四组证据：21-22，《受理通知书》、《商标注册证》。该证据证明：英文x也是赛克公司的商标，中文“落普思”就是由此而来。
23-26，《行政处罚决定书》、《调查笔录》、《邢台市人民制药厂关于申请分期交纳罚没款的报告》、《行政处罚决定书》、“外包装3页”、《意向书》。上述证据证明：人民制药厂屡次因违法行为被查处，其生产假药受到查处时，曾承认“落普思”是赛克公司的产品。外包装说明①赛克公司的“落普思”尼群地平药品外包装经备案认可；②“落普思”是尼群地平的专用商标；③人民药业后注册了“落普”商标。意向书明确了人民制药厂、真诚企划公司与国际商业发展公司三方合资成立公司的意向。
27《律师函》。该证据证明：人民药业于2006年主张“落普思”商标归其所有，赛克公司据此提起侵权之诉未超过诉讼时效。
人民药业公司对上述证据发表了质证意见。对以上证据真实性无异议，内容无异议，但不能证明待证事实。1、对方提供的都是书证，但均没有“落普思”权属是赛克公司的证据。2、对“落普思”是程天云设计的无证据证明。3、对“落普思”是专为“尼群地平片”设计的观点在协议上无文字记载。4、赛克公司称放弃了“脾活素”注册不是事实。5、赛克公司称我方没有生产西药片权利，不可能为其注册商标，只是赛克公司一己之见，我方对商标价值有清醒认识及眼光。6、《意向书》是三方拟成立公司，并没有说人民药业公司不能生产了，只是拿出一个车间合作。7、协议书上约定的很清楚，“等等”是否包括“落普思”待论，协议书上约定无论哪个商标注册下来，甲方要待企业成立后无偿转让，这个转让是有条件，有程序的，转让是一个要式行为。以上证明不了“落普思”商标属赛克公司。8、《调查笔录》中的意思是“落普思”不是我方生产的产品，是赛克的产品，双方合资时，赛克公司一直用的我方商标。
本院认为，《商标法》对于商标权不仅有实体权力的规定，同时确有程序问题的规定，根据特殊法优于普通法的法律适用原则，因此商标权的确定首先受商标法调整。“落普思”是已经注册的商标，注册商标证书上载明商标注册人是人民药业公司，赛克公司既没有主张也没有能够证明人民药业公司申请注册“落普思”存在违法的情况，只要“落普思”商标注册人没有发生改变，人民药业公司就是“落普思”注册商标的合法权利人。因此人民药业公司享有注册商标“落普思”的专有权。
赛克公司请求确认自己享有“落普思”商标专有权的理由是，按真诚企划公司与人民药业公司签订的《委托注册商标协议书》的约定，“思泰宝”、“脾活素”、“赛克”等等商标注册成功后，商标权属应属于赛克公司，“落普思”商标是在其他商标没有注册成功的情况下，双方重新约定的新的申请商标，所以，依《委托注册商标协议书》，“落普思”的权属属于赛克公司。如果赛克公司所述与事实不符，“落普思”商标不是真诚企划公司与人民药业公司重新约定的新的申请商标，赛克公司请求确认自己享有“落普思”商标专有权的主张当然不能成立；如果赛克公司所述事实是真实的，“落普思”商标是真诚企划公司与人民药业公司重新约定的新的申请商标，在人民药业公司将“落普思”商标注册成功后，商标权人是人民药业公司，在该商标转让给赛克公司以前，商标权属属于人民药业公司，赛克公司根据《委托注册商标协议书》所享有的只是一项请求人民药业公司将“落普思”商标无偿转让给赛克公司的债权，尽管这一权利涉及到“落普思”商标的转让，但它不是商标权，赛克公司可以请求人民药业公司转让“落普思”商标，但请求法院将“落普思”商标的权属直接判归赛克公司的主张是不能成立的。本案中，赛克公司明确表示自己提起的是确权、侵权之诉，没有提起违约之诉，所以不管真诚企划公司与人民药业公司对“落普思”商标有没有约定，赛克公司请求确认自己享有“落普思”商标专有权的主张，都不能成立。在这种情况下，赛克公司关于人民药业公司商标侵权的诉讼请求，同样不能成立。虽然赛克公司提出在邢台市药品监督管理局执法调查时人民制药厂供销科的人员称“落普思是河北赛克药业的产品，不是我们科的”，这仅说明该产品是赛克公司的，并不能说明“落普思”商标是赛克公司的。
人民药业公司作为“落普思”注册商标的合法权利人，有权许可他人使用“落普思”商标，也有权禁止他人未经允许而使用该商标。人民药业公司在上诉状中承认其作为赛克公司的股东时许可赛克公司使用“落普思”商标的事实，因此赛克公司在收到人民药业公司发出的要求停止使用“落普思”商标的律师函前这一阶段时间，赛克公司对“落普思”商标的使用是合法使用。由于人民药业公司许可赛克公司使用“落普思”商标没有约定明确期限，赛克公司对该商标又是无偿使用，因此人民药业公司在退出赛克公司后，有权利要求赛克公司停止使用该商标。人民药业公司的律师函送达到赛克公司时已发生法律效力，赛克公司无权再使用“落普思”商标。赛克公司在收到人民药业公司的律师函后，没有做必要的停止使用的准备，更没有停止使用该商标，属于是未经允许使用他人商标，构成侵权，理应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。鉴于双方原来合作的历史背景和赛克公司主观上的考虑，其并不是恶意侵权，且人民药业公司提交的证据调查取证费、差旅费并不能证明系本案的实际支出，赛克公司亦不认可，因此，酌情考虑赛克公司赔偿人民药业公司人民币5000元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市中级人民法院(2006)邢民三初字第X号民事判决；
二、人民药业公司享有“落普思”商标的专有权，赛克公司自判决生效之日起，在生产的产品包装上立即停止使用该商标；库存含有该商标的产品及包装立即停止销售和使用。
三、赛克公司赔偿人民药业公司的损失5000元。(本判决生效之日起十日内给付)
四、驳回赛克公司的诉讼请求。
五、驳回人民药业公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7760元，其他诉讼费2355元，由赛克公司承担；反诉案件受理费9260元其他诉讼费3655元；以上两项共计x元，赛克公司承担7915元，人民药业公司承担5000元。二审案件受理费9260元，赛克公司承担6000元，人民药业公司承担3260元。
本判决为终审判决。
审判长冯胜杰
代理审判员刘占魁
代理审判员宋菁
二00六年十一月二十日
书记员张晓梅
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