广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人梁伟炽，广东正承律师事务所律师。
委托代理人黄杨辉，广东正承律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)刘某某，女，X年X月X日出生，澳门居民，住（略）。
被上诉人(原审被告)唐某某，男，X年X月X日出生，香港居民，住（略）。
上列二被上诉人的委托代理人林世清，广东金腾律师事务所律师。
上列二被上诉人的委托代理人卢某某，女，X年X月X日出生，汉族，住佛山市X街X号501房。
被上诉人(原审被告)佛山市家园物业代理有限公司，住所佛山市禅城区X路X号首层X号铺。
法定代表人李某某。
委托代理人韩丽茹，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人高某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人胡某某因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2005年7月9日，原告与被告佛山市家园物业代理有限公司签订房地产买卖委托书，约定原告委托被告佛山市家园物业代理有限公司为其购买房屋。同日，原告与被告刘某某、唐某某签订认购书。认购书约定，被告刘某某、唐某某将所有位于（略）号商品房出售给原告，价格是x元；原告已对被告刘某某、唐某某所要出售的房产做了详实的了解，并愿意购买该房地产；原告须支付定金x元定于2005年7月9日支付购房定金港币5000元给被告佛山市家园物业代理有限公司代为收取，余下人民币x元原告于2005年7月12日补足给被告佛山市家园物业代理有限公司代为收取；原告与被告刘某某、唐某某同意于2005年7月16日签订房地产买卖合同的同时由原告支付首期房款人民币x元(含定金)给被告刘某某、唐某某，购房余款x元原告办理银行按揭贷款后由银行直接将该款项划转给被告刘某某、唐某某；在认购书签订生效后，如被告刘某某、唐某某因各种非政策因素不能将该房地产售给原告，被告刘某某、唐某某应在终止交易2日内退还原告所付的购房定金，并赔偿违约金4万元；在认购书签订生效后，原告若因自身原因而单方毁约，所交的定金不予退回，并赔偿被告刘某某、唐某某x元。2005年7月11日，原告合共支付定金x元给被告佛山市家园物业代理有限公司。2005年7月16日，原告没有依约与被告刘某某、唐某某签订房地产买卖合同。2005年10月26日，被告刘某某、唐某某与何柏强签订房屋买卖合同，将房屋卖给何柏强。另查明，被告刘某某、唐某某的房屋已抵押给顺德市农业银行陈村支行。
原审判决认为：在房屋买卖活动中，审查出卖人是否拥有房屋的所有权是一项最基本的活动，原告诉称没有看到过被告刘某某、唐某某的房地产权证违反常理，而且在原、被告签订的认购书中的第一条第二项中明确约定“乙方已对甲方出售的房地产做了详实的了解，并愿意购买该房地产”，因此被告刘某某、唐某某应向原告出示了房契，而房契中已明确写明了他项权情况，所以原告主张被告没有将房屋已抵押的情形告知原告不予采信。原、被告间为了买卖房屋而签订的认购书是双方真实意思表示，已成立生效，双方均应依约履行。认购书第二条第二项约定“双方定于2005年7月16日签订房地产买卖合同”，但在双方约定的时间内，原告没有依约到场签订房地产买卖合同，原告的行为已构成违约。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”虽然本案中被告没有举证证明其有否通知抵押权人，但因双方没有约定通知的时间，法律也没有明确规定通知的时间，因此被告可以在合理的期限内通知抵押权人，而合理的期限应到签订房地产买卖合同时截止。因为原告没有依约去签订房地产买卖合同，无法确认被告刘某某、唐某某是否告知了抵押权人，因此原告不能以该房屋存在抵押不可以转让的理由不依约履行签订房地产买卖合同的义务。由于原告违约，其交付给被告佛山市家园物业代理有限公司的定金应属被告刘某某、唐某某所有。原告要求被告双倍返还定金无理，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，判决：驳回原告胡某某的诉讼请求。本案受理费1610元，由原告负担。
宣判后，上诉人胡某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院错误认定事实，未认定被上诉人存在欺诈行为，从而作出了错误判决。本案被上诉人未提供任何证据证明曾将涉讼房屋抵押的事实告知上诉人，反而一系列的证据材料及被上诉人的陈述均可证明：在签订《认购书》前，被上诉人未将涉讼房屋抵押的事实告知上诉人。被上诉人刘、唐某一审答辩中陈述：第一、根据《认购书》第一条第2款的约定，刘、唐某理由认为胡某某在签订《认购书》之前已经对该房屋的基本状况做了详实的了解，包括房屋抵押的情况；第二、买方一般都会在第一时间要求卖方提供拟转让的房地产相关的产权证明，刘、唐某签订《认购书》前已将《房地产权证》等相关资料交给了中介公司即佛山市家园物业代理有限公司，中介公司必然会向胡某某告知房屋的产权证明的相关资料及具体情况。由此可见，刘、唐某未将房屋抵押的情况告知上诉人，而将告知房屋抵押的义务推卸给中介公司。可见卖方违反了如实告知的义务，其隐瞒房屋抵押的行为明显属于欺诈。而中介公司并未如刘、唐某期望告知上诉人房屋抵押的情况。首先，据佛山市家园物业代理有限公司一审提交的《房地产买卖合同》(2005年9月2日传真件)有上诉人的注明：等地产公司、业主办妥银行手续后，我会携带现金到银行办手续。该传真件日期是2005年9月2日，而签订认购书的时间是2005年7月9日，相差约两个月的时间。据此可知道，上诉人是在签订《认购书》后相当长的时间后才得知房屋抵押的事实，并在传真件上提出待卖方办妥银行手续后再签订房屋买卖合同。其次，上诉人未与业主签订房屋买卖合同的原因是上诉人得知房屋抵押给银行，上诉人得知此信息后即要求必须等卖方与银行办妥手续后再签订合同，可见上诉人对抵押的房产必须待卖方办妥银行手续后才能签订买卖合同是有十分清醒的认识的。因此，若上诉人在签订《认购书》前知道房屋抵押给银行，居于上述认识必不会与被上诉人签订《认购书》。再次，由于在签订《认购书》并交付2万元定金后，上诉人才获悉房屋抵押给银行，因此上诉人才会在《房地产买卖合同》传真件上提出等卖方与银行办妥手续后再签订合同，并要求中介暂留定金，待签订买卖合同后再将定金交给业主，以尽可能避免损失。上诉人认为，如实向购房者告知房屋产权情况及其他情况是售房者和中介公司的义务，但卖方和中介公司并未将房屋抵押的情况告知上诉人，反而隐瞒房产抵押的事实。上诉人签订《认购书》之前并不知道房产抵押给银行，而上诉人一旦得知此情况，即提出待刘、唐某妥银行手续后再正式签订房屋买卖合同，并要求佛山市家园物业代理有限公司待签订买卖合同后再将定金交给业主，以避免法律风险和可能的损失。二、一审法院适用法律错误，逻辑混乱，从而作出了错误判决。首先，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”将房屋抵押的情况告知受让人并通知抵押权人是卖房者的法定义务，这个义务必须在作出转让之前履行，否则转让行为无效。可见告知并通知的义务必须在作出转让之前履行，这是法定期间，不由当事人约定，亦非法律无明确规定。一审判决书认为“双方没有约定通知的时间，法律也没有明确规定通知的时间”是适用法律错误。本案中，卖方不仅未将房屋抵押的事实告知买方，而且未曾通知抵押权人，是导致合同未能签订的根本原因。在上诉人得知房屋抵押情况后，提出“等地产公司、业主办妥银行手续后，我会携带现金到银行办手续”，即提出必须在卖方办妥银行手续(即通知抵押权人)后再与卖方签订房屋买卖合同。这是买方为保护自己的合法权益提出的正当、合法、合理的要求，不容剥夺；在卖方未能响应买方的要求，妥善处理抵押问题的情况下，上诉人与卖方未能签订房屋买卖合同，责任在卖方，上诉人不属于违约。《合同法》第67条规定：“先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在卖方未通知抵押权人的情况下，卖方须承担合同未能签订的法律责任，买方有权拒绝履行签订合同的义务。其次，一审法院认为：(原审)原、被告间为了买卖房屋而签订的认购书是双方真实意思表示，已成立生效，双方均应依约履行。认购书第二项约定“双方定于2005年7月16日签订房地产买卖合同”，但在双方约定的时间内，(原审)原告没有依约到场签订房地产买卖合同，原告的行为已构成违约。虽然本案中(原审)被告没有举证证明其有否通知抵押权人，但因双方没有约定通知的时间，法律也没有明确规定通知的时间，因此(原审)被告可以在合理的期限内通知抵押权人，而合理的期限应到签订房地产买卖合同时截止。按照原审法院的逻辑，上诉人在(原审)被告通知抵押权人之前必须签订合同，否则构成违约。也就是说，原审法院认为在未通知抵押权人的情况下，将抵押房产出售的是合法有效且会受到法律保护的，上诉人认为这是极其荒谬的，必将侵犯抵押权人的抵押权利(此时因上诉人明知房产抵押，则与卖方构成共同侵权)，且明显违反我国担保法第四十九条的规定。另外，按照原审法院的逻辑，卖方通知抵押权人无须在签订合同前作出，则通知抵押权人更不必在签订《认购书》前作出。上诉人认为，这是对买房者合法权利的极大漠视。因为签订《认购书》前不通知抵押权人，待签订认购书并收取一笔数目可观的定金后再通知抵押权人，此时是否能够签订房屋买卖合同，卖方均可不承担责任并获得此数目可观的定金。且不说极其离谱和不合理，若此现象获得法院支持，则群起效仿之，并将导致市场混乱和社会诚信严重倒退。综上所述，被上诉人共同隐瞒房屋抵押的事实，对上诉人进行欺诈，被上诉人应根据最高某民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第九条的规定共同承担欺诈的法律责任。在上诉人得知房屋抵押后，卖方又未与银行办理相关手续，导致合同最终未能签订。因此合同未能签订的原因在卖方，上诉人无任何过错，无任何责任。上诉请求：1、依法撤消佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决书的判决，改判为被上诉人向上诉人双倍返还定金共x元，并自一审起诉之日起按日万分之二点一向上诉人支付迟延付款利息；2、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘某某、唐某某辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉方所补充的，恰好证明房子是抵押的。
被上诉人佛山市家园物业代理有限公司辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人已详实了解涉案房屋信息。上诉人与刘某某、唐某某签订的《认购书》第一条第1款写明：“该房地产建筑面积97.1平方米，以房产证为准。”上诉人之所以认同涉案房屋的建筑面积为97.1平方米，并愿意在《认购书》上签字。很显然，上诉人已细看了涉案房屋的产权证，并认同了其上所记载的事项。上诉人提出其在签订《认购书》之前从来没看过涉案房屋的产权证，有违事实。而且，《认购书》第一条第2款也已注明：“乙方(上诉人)已对甲方(刘某某、唐某某)所要出售的房地产做了详实的了解，并愿意购买该房地产。”可见，上诉人在签订《认购书》之前已对涉案房屋的抵押状况作了详实了解，上诉人已被告知该房屋存在抵押权，佛山市家园物业代理有限公司不存在欺诈，一审法院认定事实正确。二、佛山市家园物业代理有限公司不负双倍返还定金的义务。(一)佛山市家园物业代理有限公司不是定金担保法律关系主体。佛山市家园物业代理有限公司仅是以居间人的身份在《认购书》上签章。《认购书》为买卖双方针对“商品房的销售事宜”所达成的协议，其所约定的买卖相关事项对佛山市家园物业代理有限公司不产生约束力。虽然佛山市家园物业代理有限公司收受了胡某某定金人民币x元，但《认购书》和《收据》均表明佛山市家园物业代理有限公司仅是代为收取。作为居间人，佛山市家园物业代理有限公司起到媒介的作用，在签订房产买卖合同后，将代收的定金转送给刘某某、唐某某。上诉人与刘某某、唐某某才是定金法律关系的主体，承担相应的权利义务。(二)佛山市家园物业代理有限公司暂留定金的行为并不存在过错。1.《认购书》第二条第1款约定：定金由佛山市家园物业代理有限公司代为收取。2.《认购书》第二条第2款约定：上诉人和刘某某、唐某某同意于2005年7月16日签订《房地产买卖合同》的同时上诉人支付首期房款人民币x元(含定金)给刘、唐。该条款表明，佛山市家园物业代理有限公司在代为收取定金后，只有双方依约签订了《房地产买卖合同》，才有义务将定金作为首期房款的一部分支付给刘、唐。但由于上诉人的过错(2005年7月16日没有到场)，导致《房地产买卖合同》一直未予签订。因此，佛山市家园物业代理有限公司惟有暂留定金。3.虽上诉人和刘、唐某签订《房地产买卖合同》，但在佛山市家园物业代理有限公司传真给上诉人合同书的末页，其曾进行批注。就其内容而言，可以证明是上诉人本人要求佛山市家园物业代理有限公司待合同订立后才将定金交给刘、唐。所以，佛山市家园物业代理有限公司暂留定金的行为不存在过错。可见，佛山市家园物业代理有限公司不负双倍返还定金的义务。三、胡某某应当承担违约责任。《认购书》是在当事人平等协商、意思表示一致的基础上形成的，它是一个合法有效的合同，当事人理应按照当中的约定享受权利、履行义务。但《认购书》签订后，上诉人没有依约在2005年7月16日到场签订《房地产买卖合同》(该事实在一审庭审中上诉人已确认)，构成违约，应当承担违约责任，向佛山市家园物业代理有限公司支付违约金x元(《认购书》第三条第4款)。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。当事人双方所签订的认购书中的第一条第二项中明确约定“乙方已对甲方出售的房地产做了详实的了解，并愿意购买该房地产”；另在房屋买卖活动中，审查出卖人有关房屋的所有权等情况是一项最基本的活动，被上诉人刘某某、唐某某的房地产权证的他项权情况中已明确写明了房屋已抵押的情形，上诉人称在签订认购书前没有看到过被上诉人刘某某、唐某某的房地产权证和不知道该房屋已抵押的情形有违常理,据此，是认定上诉人在签订认购书前知道被上诉人刘某某、唐某某的该房屋已抵押的情形有事实依据，上诉人主张被上诉人没有将房屋已抵押的情形告知上诉人，缺乏事实依据，不予采信。上诉人与被上诉人双方签订的认购书是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，是有效协议，双方均应依约履行。认购书约定“双方定于2005年7月16日签订房地产买卖合同”，但在双方约定的时间内，上诉人没有依约到场签订房地产买卖合同，上诉人的行为已构成违约。由于是上诉人违约，其交付给佛山市家园物业代理有限公司的定金应属被上诉人刘某某、唐某某所有，原审判决得当。上诉人胡某某上诉所持没有事实和法律依据不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1610元，由上诉人胡某某承担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员吴亚平
二○○六年五月二十二日
书记员曹新娟
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