黑龙江省大庆市中级人民法院
民事判决书
（2002）庆经终字第38号
上诉人（原审被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司大庆分公司，住所地大庆石油管理局建材公司卫生所后院。
代表人陈月贵，经理。
委托代理人徐晓虹，大庆市四维律师事务所律师
委托代理人储某，男，苏中建设集团股份有限公司大庆分公司副经理。
上诉人(原审原告)汪某，男，1939年11月8日出生，汉族，系大庆石油管理局油建公司退休工人，现住大庆市X镇宏伟三队。
委托代理人姜玉辉，大庆市衡平律师事务所律师。
上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司大庆分公司（以下简称苏中公司）、上诉人汪某因买卖合同纠纷一案，不服大庆市X区人民法院(2001)让经初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人苏中公司委托代理人徐晓虹、储某、上诉人汪某及其委托代理人姜玉辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明1996年苏中公司承建大庆市建三公司9—24号安居楼（即东风新村X—X号楼），1997年承建大庆市让胡路公安分局交警办公楼时，施工队伍均为“仇湖工程队”，该队伍负责人为杨勤喜和丁兆荣。1996至1997年间，仇湖工程队在以上二项工程及马鞍山建10万吨甲醇收尾工程中在汪某处进粮油及借款合计73，89元，其中10万吨甲醇收尾工程中发生10，400元粮油款，东风新村X—X号楼及大庆市让胡路公安分局交警办公楼发生借款20，000元，粮油等款42789元。仇湖工程队所施工的10万吨甲醇收尾工程系江苏省海门建筑队伍所承揽，与苏中公司无关。1996年，苏中公司承揽的大庆市建三公司9—24号安居楼，施工队伍为“仇湖工程队”，该队的负责人为丁兆荣、杨勤喜；而1997年苏中公司承揽的大庆市公安局交警办公楼的施工队伍，苏中公司认可的是“仇湖项目部”，该部的负责人也是丁兆荣、杨勤喜。经查，仇湖共有两个施工队伍，一个是仇湖一队，另一个是仇湖二队，在大庆施工的只是仇湖二队，习惯将仇湖二队简称为仇湖工程队。所以，无论是仇湖工程队、仇湖工程二队，还是仇湖项目部，都是一个队伍。
原审法院认为，汪某所主张的73189元货款中，有两笔是苏中公司所承揽东风新村X—X楼号及大庆市让胡路公安局交警办公楼发生的。证人解发成和杨勤义证实，在这二项工程中向汪某借款为2万元，粮油、花生欠款为42789元。因仇湖工程二队不具备法人资格，此工程队在这二项工程中施工，对外是以苏中公司的名义从事的经营活动，是为了完成苏中公司所承揽的工程，其行为应视为苏中公司的行为。故对仇湖工程二队在原告汪某处赊购的粮、油、花生米款42，789元予以保护。对于所欠20000元借款，因原告汪某及证人未能提供相关证据证明些款用到施工当中，故对汪某主张此款的请求不予支持。至于仇湖工程二队在马鞍山10万吨甲醇收尾工程中，在原告汪某处所赊购粮油款10，00元，因该工程与苏中公司无关，苏中公司没有义务偿还，故对原告汪某所主张的此笔欠款不予保护。原审判决苏中公司给付汪某货款42，789元，支付逾期付款违约金15，365元，赔偿汪某损失4349元，以上合计62，503元。案件受理费4273.78元，汪某负担1888.69元，苏中公司负担2385.09元。
判后，苏中公司与汪某不服，均提起上诉。上诉人苏中公司上诉称，江苏省苏中建设集团股份有限公司大庆分公司没有营业执照，不能对外承担民事责任。发回重审后的一审法院认定事实与原一审当事人自述的内容相悖，汪某与仇湖队之间发生的主要是借款关系，且是在干10万吨甲醇工程时发生的。海安县建筑安装工程公司是独立的法人，我公司是由“海安县建筑安装工程公司”演变而来，欠条上的公章却多了个“总”字，足以说明欠条上的公章是私刻的。借款行为是杨勤喜、杨勤义的个人行为，故该案与苏中公司无关，应驳回汪某的诉讼请求。汪某上诉称一审认定事实不清，10万吨甲醇工程不是由苏中公司承揽的证据不足，且送到该工地的粮油并不是用在了该项工程中，而都运到9-X号楼工地，用在了此项工程中。20000元借款既已认定是仇湖二队在苏中公司承揽的工程施工中所借，就应全额保护。一审法院违约金的计算数额有误，应按欠条上约定的三分利给付。
二审查明，江苏省苏中建设集团股份有限公司演变过程为：1998年时的名称为江苏省苏中建设股份有限公司，其前身为南通苏中建筑安装工程公司，再前身为海安县建筑安装工程公司，而海安县建筑安装工程公司由海安县建筑工程公司与海安县安装公司合并而成。海安县建筑工程公司与海安县安装公司又曾隶属于南通第七建筑安装工程公司。现有证据能够认定1995年至1998年之间江苏省苏中建设集团股份有限公司名称为南通苏中建筑安装工程公司。
另查明，多年来，江苏省海安县多家建筑公司在大庆设置办事处或分公司，承揽建设工程。习惯作法为各办事处或分公司对外承揽工程，签订工程承包合同，进行工程结算，然后雇佣队伍进行施工，并对其收取管理费。施工队伍被哪个办事处或分公司所雇，即对外以该办事处或分公司施工队伍名义进行施工。1996年江苏省苏中建设集团股份有限公司前身南通苏中建筑安装工程公司以大庆分公司名义承建大庆市建三公司9—24号安居楼（即东风新村X—X号楼），1997年承建大庆市让胡路公安分局交警办公楼时，施工队伍均为“仇湖工程队”（又称仇湖工程二队或仇湖项目部），该队伍负责人为杨勤喜和丁兆荣。1996至1997年间，仇湖工程队在以上二项工程及马鞍山建10万吨甲醇收尾工程中在汪某处进粮油及借款合计73，189元，并经仇湖工程队会计与食堂管理员核算后，于1997年11月18日由会计杨勤义出具了一张总欠据，欠款数额73，189元，但未载明具体明细。1999年6月2日原一审法院对仇湖工程队队长杨勤喜所作的调查笔录中记载，仇湖工程队在汪某处借了钱，赊了货，但大部分是物，主要是粮油。2000年10月20日原审法院对杨勤喜、解发成所作的调查笔录证实在汪某处借款2万余元。2001年7月23日解发成在原审出庭证实仇湖工程队与汪某发生买卖粮油、借款的具体数额，10万吨甲醇收尾工程中发生10，400元粮油款，东风新村X—X号楼及大庆市让胡路公安分局交警办公楼发生借款20，000元，粮油等款42，789元。汪某于1999年4月14日诉至原一审法院要求苏中公司承担给付货款义务时，苏中公司经合法传唤拒不出庭应诉，为查明苏中公司与承建大庆市建三公司9—24号安居楼（即东风新村X—X号楼）、大庆市让胡路公安分局交警办公楼的南通苏中建筑安装工程公司之间的关系而发生相关费用4349元。
根据双方当事人的上诉请求及本院审理查明的事实，确认本案存在争议的问题有：一、江苏省苏中建设集团股份有限公司大庆分公司能否独立承担民事责任的问题；二、仇湖工程队与汪某所发生的欠款，由苏中公司承担偿还义务是否有法律依据的问题；三、汪某主张的货款性质的认定问题；四、原审违约金计算是否有误的问题。
本院认为，一、依据法人登记管理条例的规定，公司设立分公司的，应当向分公司所在地的登记机关申请登记领取营业执照。江苏省苏中建设集团股份有限公司大庆分公司在大庆建筑行业中的经营已形成相当规模，有固定办公场所，对外广泛签订建筑工程承包合同，备有江苏省苏中建设股份有限公司大庆分公司财务专用章、合同专用章，在中国建设银行大庆市让胡路支行以分公司名义设立帐户，已完全具备了独立承担民事责任的条件。故其不能因未领取营业执照而规避法律，拒绝承担责任。二、9—24号安居楼（即东风新村X—X号楼）、大庆市让胡路公安分局交警办公楼二项工程是由苏中公司承揽，并交由仇湖工程队以苏中公司名义进行施工，仇湖工程队因上述两项工程而发生的经营行为应视为苏中公司的行为。粮油等货款应由苏中公司偿还，而借款在无充分证据证实是用于苏中公司承揽的工程中的情况下，苏中公司无偿还义务。上诉人汪某主张10万吨甲醇收尾工程发生的货款应由苏中公司承担给付义务，应向法庭提供证据证实该工程由苏中公司承揽后交由仇湖队施工。现上诉人汪某无相关证据，原审判决对此笔欠款不予保护并无不当。三、1997年11月18日仇湖二队给汪某出具的欠条只有73，189元欠款金额，没有载明具体明细。原审原告汪某几次庭审过程中对欠款性质的自述均不一致，并有因时间太长记不清的表述。人民法院对当事人的陈述应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。故发回重审后原审法院认真审查了原告汪某的陈述，并结合其他证据确定不能以其陈述作为认定案件事实的根据并无不当。原审法院1999年6月2日对仇湖工程队队长杨勤喜所做的调查笔录记载，仇湖工程队在汪某处借了钱、赊了货，但大部分是物，主要是粮油；2000年10月20日对杨勤喜、解发成所做的笔录记载，在汪某处借的现金是二万多元。2001年8月29日发回重审后的第二次开庭原出据人杨勤义出具的说明及仇湖二队食堂管理员解发成出庭证实，借款数额与上述二次笔录内容相符。关于十四张支票存根，原一审庭审笔录并无此方面记载内容，原一审判决给付的欠款数额亦与支票根总额不符。故发回重审后，原审法院依据证据重新认定本案事实、明确欠款性质并无不当。四、本案对于仇湖工程队在上诉人汪某处所借现金未予保护，故不能依据欠据上约定的三分利计算逾期付款违约金。上诉人汪某所持原审法院计算违约金偏低，适用法律有误的上诉主张不能成立。综上所述，二位上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决事实清楚,证据充分，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，47.56元由上诉人苏中公司负担4，273.78元，上诉人汪某负担4273.78元。
本判决为终审判决。
审判长李卓琳
代理审判员臧国燕
代理审判员周铁峰
二00二年八月三十一日
书记员郁浩
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