江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
(2006)赣中民再终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)广东省韶关市嘉和水电发展有限公司，住所地：广东省韶关市X路X号101房。
法定代表人朱某某，经理。
委托代理人苏某某，该公司经理。
委托代理人肖剑鸣，江西江崇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)金某某(又名金某旗)，男，1954年5月出生，汉族，个体业主，住（略）。
委托代理人梁向阳、陈某某，江西正制律师事务所律师。
上诉人广东省韶关市嘉和水电发展有限公司与被上诉人金某某建设工程承包合同纠纷一案，前由原审人民法院于2004年5月15日作出(2004)崇法民一(古)字第X号民事判决，已经发生法律效力。在该院检查案件时，发现该案发出两份不同的判决书，经该院审委会讨论决定，于2004年7月8日作出(2004)崇法民一监字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。2005年4月14日，原审人民法院作出(2004)崇民再字第X号民事判决，宣判后，上诉人不服，向本院提起上诉，本院于2005年7月22日作出(2005)赣中民再终字第X号民事裁定，裁定撤销原审人民法院(2004)崇民再字第X号民事判决和(2004)崇法民一(古)字第X号民事判决，发回原审人民法院重审。2005年12月5日，原审人民法院作出(2005)崇民重字第X号民事判决，宣判后，上诉人仍不服，再次向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审人民法院经一审审理查明：2003年7月30日，原告广东省韶关市嘉和水电发展有限公司与被告金某某签订了一份“崇义县思顺桶江二级水电站工程承包合同”约定：被告方承建思顺桶江二级电站的大坝，隧道行水水渠，压力前池、压力管槽，支镇墩及厂房、尾水渠，总工期为195天，工程总造价约为120万元。后在2003年11月24日，原告与被告方代理人金某松(系被告儿子)签订了一份补充协议，同时合同有一工程单价表的附件载明与合同同等效力，合同进度中约定水渠平台在2003年9月中旬完工，行水系统在2004年2月底竣工，厂房在2003年12月竣工，大坝及厂房水下部分在2003年9月底完工，大坝在2004年2月底完工。开挖平台后，每米按50元付款，隧道按60％付款，其他工程按70％预付工程款。合同签订后，被告金某某在2003年8月16日组织施工人员进驻施工现场进行施工。工程施工按月申报工程量预付工程款至2004年元月止，从7份申报表中，2003年9月～l0月，合同价为x。40元。2003年l0月～11月，合同价款为x.46元，2003年11月～2004年元月合同价款为x。4l元，合同进度款为x.79元，从上可知被告方已申报量合同价报为x。98元，(扣除2003年9～l0月进度1表——大项中5小项计：x。19元、2003年11月表中第一张内第8、l0、11、12、14、15、16项计：x.10元)。原告方举证说明原告已支付x.40元给被告，但应扣除代付用电押金3000元以及2004年1月15日付款证明中的被告方先行支付的2000元，原告实际支付被告的款项为x.40元。
另查明，为开挖水渠平台及运送水泥、沙、石子等，被告方修建一条768.60米施工便道，便于挖机、汽车通过。
原审人民法院经一审审理认为：原、被告双方在2003年7月30日签订的“崇义县思顺桶江二级电站工程承包合同”无效。因为承包方金某某不具备承包工程的相应资质条件，造成合同无效，施工承包人金某某承担主要过错，发包人韶关嘉和发电有限公司承担次要责任。建设工程合同无效，建设方只支付已完工程的直接费用。但合同附件中的“桶江二级电站工程单价表”中的工程单价是双方真实意思表示，是可以采信的，同时在承包人金某某停工之前双方就“合同”工程量和价款又作了申报，认为该合同工程量的申报符合实际情况，工程款的预付有的按全额，有的按70％，有的按60％计付，综合全案，合议庭认为应当按100％支付工程建设直接费用，但应没收承包人金某某所得利润(因合同无效，属非法所得，依法应予返还)，该利润比例按工程总价款的5％计算，被告方提出无效合同按实际工程量计算，即按申请工程量测量数据计价的请求，经双方当事人签字认可的，因被告方所收集的证据系单方收集，与原告提供的相关证据相矛盾，且证据来源系被告方委托不具相应资质的人提供，其来源不具合法性，合议庭不予采信。对该请求本院不予支持，而按合同约定的，按双方签字认可的申报表中的价款予以采信，同时，被告方主张在申报表中之外，还有一些工程未申报，但被告方未提供足够证据加以证明，本院对此不予采信，对合同外的工程量中的社观下至山上的公路X.8米和X号隧道口和X号隧道口的道路X米，合议庭认为768。8米道路按30元／米折价，原、被告各半承担，即原告方按15元／米补偿被告方x元、439米道路按l0元／米计价，原、被告各半承担，即原告按5元／米补偿被告2195元，库存材料中的石子、毛石、砂、中砂、石灰归被告方所有，库存水泥l8.7吨，属有期限的易损物品，对造成损失的扩大，双方均有责任，原告方按单价295元／吨的40％即118元／吨补偿给被告2206。6元，水泥归被告方，同时，对原告方请求要求被告支付未清公路余土x元，因原告未提出足够证据证明余土需x元，本院对此不予采信，原告方可通过其它方式或另行起诉，请求补偿。依照《中华人民共和国合同法》第52条第5款、第58条和《中华人民共和国民事诉讼法》第l08条第3款之规定，判决如下：一、原、被告双方签订的“崇义县思顺桶江二级电站建设工程承包合同”终止履行。二、原告补偿被告建设工程直接费3059。23元。三、驳回原告方其他诉讼请求。四、驳回被告方其他反诉请求。案件本诉诉讼费x元，由原告韶关市嘉和水电发展有限公司承担4204元，被告金某某承担6306元，反诉诉讼费x元，由反诉原告金某某承担x.4元，反诉被告韶关嘉和发展有限公司承担2596.6元。
该案经原审人民法院再审查明：除一审查明的事实外，原审被告为施工需要修筑至遂道洞口道路X米。原审被告终止施工后留在施工现场的有水泥18.7吨，还有部分河沙、片石、石灰等材料。经原审被告金某某再次申请，经双方同意，指定委托崇义县水电局勘察设计室，对原审被告金某某所施工的明水渠平台土，石方工程量进行了测定。
原审人民法院经再审认为：原审被告开挖的明水渠平台土，石方达3万立方米，按开挖明渠平台每米50元计款明显偏低，也不符合当地类似工程计量价款，显失公平，应参照双方合同中其他工程开挖土、石方的价格计算。故原审人民法院对原审被告开挖水渠平台等的土、石方价款作出认定，并判决由原审原告支付。
该案经原审人民法院重审后查明，2003年7月30日，原告韶关市嘉和水电发展有限公司与被告金某某签订了一份“崇义县思顺桶江二级电站工程承包合同”，合同主要约定，由金某某承建思顺桶江二级电站的大坝、隧道行水水渠、压力前池、压力管槽、支镇墩及厂房、尾水渠等工程；总工期为195天(2003年8月15日至2004年2月底)；采取包工包料方式承包，不允许工程转包；暂定工程总造价120万元，临时便道、工棚等临时设施由金某某负责；按金某某工程进程的实际完成工程量预付款，剩余部分在工程全面完工交验后结算95％，留5％质保金；以实际完成验收后的工程量按合同单价表的工程单价结算，出现单价缺项，由双方根据合同单价所采有关材料单价和市场平均价另行协商确定及电站工程单价表为合同附件等内容。合同签订后，被告于同年8月16日组织人员进驻工地并施工。在施工中，被告将整个工程分作四个作业组施工，即机、厂房(含尾水渠)工程由刘庭伟组织施工、隧道工程由郭声洪组织施工、大坝工程由郭久森组织施工、明水渠平台(包括压力前池、压力管槽)工程由自己组织施工。由于施工进度未达到合同的约定，为加快施工建设进程，2003年11月24日，原告又与被告之子金某松签订了一份补充协议，约定隧道单价增加10元／米，对隧道定5天考核期，不能完成进度，金某某无条件退场等内容。原告为核算被告方预借合同进度工程款按被告施工进度制作了7份工程计量表及2份附表(列58笔数)，该计量表反映申报工程金某为x。54元(按表中单价和工程量汇总，未包括2003年11月7日申报表中另加的3000元。其中隧道有57m单价为530元／m，2003年11月至2004年1月宿舍楼主体按50％、厂房基础至牛腿按25％算，明渠平台共720m价款x元，明渠砌石190m计款x元，附表注明机房未包在建筑面内的有机房前端地平挖土方132。4m3、大板土方开挖基面x、尾水渠挖土方78。6m3，住宅楼未包在建筑面积内的有c15垫层基础及加深基础挖土方各为22。29m3)，按合同进度应付x.47元，已扣工程款为x.07元。金某某方共向原告领、借款、物折价x。4元(包括2003年9月22日领香炉坝至内塘公路款5000元及同年11月10日用电押金3000元，用电押金某方同意由原告负责收回，不计被告借款)。
2004年2月12日，原告要求被告终止合同。
原一审审理过程中，本院于2004年3月2日派员到崇义县思顺桶江二级电站施工现场，根据双方当事人的陈某对被告方在该电站施工概况(数值为估计值)作出勘验笔录：大坝浇筑至坝体已出水面、X号隧道进水口开挖115m隧道毛洞、X号隧道出水口12m(水泥浆砌转拱)、接1、X号隧道的130m平台未开挖、X号隧道进水口开挖21。7m隧道毛洞、X号隧道出水口开挖97m隧道毛洞、开挖平台约700m，其中开挖明渠槽沟406m，明渠浆砌石203m、完成厂房背公路面以上压力管槽的开挖、完成厂房基础及基础之上的框架柱的建设、完成住宅楼主体建设、修筑了施工道5条、完成机坑设备基础浇筑及厂房回填土约x、河堤浆砌石约20m3。同年4月28日，被告金某某为证据保全申请崇义县公证处对思顺乡桶江二级电站施工现场测量数据进行公证。崇义县公证处对由崇义县林业勘测设计队技术员测量的数据作出了(2004)崇证字第X号公证书。该公证书载明，X号隧道(进水口)长113m、X号隧道(出水口)长19。4m、X号隧道长21。7m(双方共认)、X号隧道(出水口)长99。8m、大坝库内路Xm、下X号隧道进水口路Xm、上X号隧道出水口路Xm、从上X号隧道出水口路Xm(上段75m为二次降坡)、社观下至山上路X。6m、明渠平台开挖x。8m3(未包压力池、坝，土方x。9m3、石方x。9m3)、平台长度716。9m、平台清沟土方2125。x(长207。2m、宽3。8m、高2。7m)、石方2157。92m3(其中宽3。8m、高2。7m段长为195。4m，宽3。8m、高0。8m段长为58m)、已砌水沟墙582。96m3(长为173。5m、宽0。7m、高为2。4m)、压力池挖土方479。4m3、化粪池挖土方10。71m3、化粪池C20砼垫层0。63m3、工地剩余水泥374包及砂、石、石灰等材料。
在再审过程中，被告再次提出要求对其承包完成项目工程的工程量进行鉴定的申请，原、被告同意委托崇义县水电局勘察设计室为鉴定部门进行鉴定。崇义县水电局勘察设计室接受本院委托，于2004年12月31日作出鉴定书，鉴定书载明，1#、2#隧洞进出口洞脸开挖564。51m3，其中土方322。36m3，石方242。15m3，渠道平台以上开挖x。16m3，其中土方x。3m3，石方x。86m3，断面间距700。5m。
挖化粪池土方9。24m3(原告数据)及化粪池c20砼垫层未作申报，明渠平台开挖槽沟未砌石部分也未作申报。被告退场后，其剩余水泥原告于2004年4月1日用去5吨(厂房、宿舍楼存放，原告2004年5月12日证明)，另2004年7月12日原告出据证明(X号隧道出水口处)用去水泥105包折5.25吨，该两次水泥未冲减被告借款；其余剩余材料除水渠平台石料由被告处理，水泥报废，余去向不明。被告原借搅拌机1台、抽水机2台、碎石机1台现己归还原告；被告在X号隧道进水口隧道与山表击穿后未及时作变更方案及X号隧道出水口隧道因土质松散原因造成了被告部分误工。另因原告对水渠无施工图，是边施工边测量，被告叫工人与原告技术人员一起进行平台开挖测量放样，为此被告支付工人工资720元；被告还为原告折除民房X栋，双方未约定拆房工资；被告还根据原告要求将厂房、住宅楼的余土外运400车，原告只承认双方约定价是5元／车或7元／车。原告在施工中，仅向被告提供了厂、住房，压力池、大坝的部分施工图，原告多数以工作指示单的形式指导、监督被告方的施工活动。重审时该电站除大坝尚在施工外，其余已完工。在重审审理过程中，原告增加要求被告支付借用设备及材料租金4683.2元、退回隧道多付款x元及外模1080元的请求，原要求返还多结工程款变更为x.16元；被告的反诉请求变更为要求原告支付尚欠工程款x.8元。
被告开挖明渠平台主要是用挖机开挖，己支付挖机费用x元，现尚欠挖机费x元。
原审人民法院经重审认为，原、被告签订的“崇义县思顺桶江二级电站工程承包合同’’及补充合同，由于被告不具企业法人资格和建筑业相应资质证书，合同违反了合同法的强制性规定，因此该合同无效。原告明知被告不具承包电站工程的资质证照和不具备法人资格，为追求低价而签订建筑工程承包合同，在缔约的主观上有过错，应承担其相应责任。被告无企业法人资格和建筑业相应资质证书造成合同无效，应承担缔约的主要责任。根据合同法第五十八条的规定，因无效合同而取得的财产的一方负有返还财产或补偿的义务，这种义务在性质上属不当得利的返还。由于被告已按原告的要求，履行了部分施工义务，付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，施工方建筑工程的直接费用理应得到合理补偿，所以原告仍应承担支付工程款的民事责任。对于工程量的确定，由于双方在纠纷发生时，未对工程量进行全面测量，也由于在原一审和再审中的测量是单方或程序不符合法定程序而作出的，而重审时该电站现已近完工，无法另行获得原施工现状的相关数据，对一些项目的工程量无双方认可的记载及价格的约定，这些本来需双方协商来确定，但原告不予积极配合，故只能参照现有的有关证据数据来进行核定。原告认为虽合同无效，但由于合同是双方真实意思的表现，应完全按合同条款结算工程款，这就形成了合同形式上无效，实质上却有效的结果，这显然违背了我国民法的立法精神。虽本案合同中未约定工程量，仅约定工程项目的单价，且本案合同约定的价格低于国家定额，而合同中大部分价格条款的约定不存在胁迫、欺诈或违反法律强制性规定，尽管价格条款不是合同中解决争议的独立条款，但争议最终需要解决，而价格条款是解决争议的主要问题，因此可将双方对价格的约定视为合同法第五十七条规定的争议解决方法的内容。原、被告参照合同单价表中的单价作出的工程计量申报表，仅个别项目的计量和单价存在较大争议，故本院支持把双方2003年9月至2004年元月底的7份工程计量申报表中记载的无争议和争议不大的工程量及价格作为工程价款结算的主要依据。但对该申报表中扣除30％、40％的款项，因属合同中付款方式的约定，不是对工程款结算约定，应当全额结算。对于2003年9月22日5000元领条，因该条中已注明该费用由投资方负责，不再扣工程进度款，而该款已计算在被告预借款中，故该款应从预借款中扣除。对于被告退场后，原告使用的水泥10.25吨，因水泥款己作被告借支，故10。25吨水泥应由原告折价补偿给被告或冲减被告借款。对于拆房，因合同无约定属被告已包单价范围，原告应予合理补偿。对于化粪池项目，该项目未作申报，应参照合同同类单价以原告认定工程量及相关数据计付价款给被告。对于因平整场地的400车外运土的结算，被告未能举证其单价来源，只能按原告认可的7元／车的单价计价。对于平台放样工资720元，由于双方未有约定，应由双方各半负担较合理。部分施工道，虽双方约定不计价，但这笔费用是在整个工程中分摊的，而被告仅完成部分工程，原告在另行施工中仍需利用且实际也利用，因此施工道应由原告作适当补偿。对于开挖明渠平台，仅合同付款方式中约定按50元／m付款，而价格表中只有水渠石方、土方统价290元／m，显然平台的50元／m的约定，亦不属对平台工程款的结算价，价格表中水渠是否包括平台属约定不明。订立合同时原告未能向被告提供水渠平台施工图，被告不可能预计到该平台工程量的实际情况，按50元／m结算平台价款与被告支付该项目的实际费用对比，有失公平，故被告基于对平台、水渠单价重大误解及显失公平的事实而提出变更为按实际开挖土、石方计量计价的请求，本院认为该平台工程量大，而且合同中无平台价格条款约定，按付款方式中约定价结算工程款与当地及本电站相类似工程比较，显失公平，故对被告要求按实际开挖土、石方计量计价的请求的合理部分予以支持。对于平台土、石方的数量，本案证据中有公证机关的数据和鉴定单位的数据，二组数据略有相差，公证机关数值较大，测量时间在前。考虑公证机关测量时挖掘土未完全实落，有可能影响到测量数的准确，而崇义县水电局的勘察设计室为原、被告指定的鉴定单位，其测量时间在后，此时距开挖时间较长，在无法取得平台原山形山貌图的情况下，较能反映平台开挖的真实情况，虽崇义县水电局无鉴定资质，而出具鉴定报告的是该局下属部门，在鉴定程序上不完全符合法定程序，该鉴定结论仅能作为双方聘请专家所作的证言。鉴于原平台现状已被破坏，故以双方聘请专家所作的证言作为计算明水渠平台实际土、石方量的依据是合理的。至于土、石方的价格可参照双方合同中开挖土、石方的单价(即土方10元／m3、石方12元／m3)确定单价。对于隧道洞脸，合同单价表的隧道及M7。5浆砌石单价中已含了洞口内外需衬砌超挖部分，故再行计价款不妥的，对被告的此项请求，本院不予支持。对于厂房、住宅楼的结算，合同单价表约定按项目计价款，但由于双方未确定各项目工程量，自然就无法按项目的单价计算出价款，为此原告认为按申报表记载的形象工程量再扣减11月以前申报款结算，对照合同单价表，厂房、住宅楼地面平整土方是应另外算的，而申报表的附表中也列有不包括在厂房、住宅楼面积内的土方等工程量，故本院认为在厂房、住宅楼项目工程量不明的情况下，原告提出的结算方法具有合理性，但应扣减11月以前申报款应不包括厂房、住宅楼面积外土方等项价款。对于被告开挖的未砌石部分的水渠槽沟，双方未作申报，对其工程量的认定，公证处数据虽有记载，但该数据未扣减己作申报的砌石部分的水渠长度，故对其长度以法院勘验笔录数203m来认定，价格参照价格表中水渠单价290元／m，扣减双方在实际中执行的砌水沟墙190元／m及水渠底、面抹平50元／m，即挖水渠槽沟价为50元／m。对被告存放在施工场地上的水泥13.45吨(清点时库存水泥18.7吨减去清点后原告用去5.25吨)，在被告停止施工时，双方本应协商及时处理，但因双方争处理权拖延时间，造成水泥硬化失效，形成实际损失，在处理该财物时双方均存过错，应按双方过错责任大小承担此经济损失。对被告提出的其它剩余材料，其不能举证确由原告使用了的事实，对被告的此主张，本院不予采纳。对被告将工程分包他人所得利润，因合同无效，该利润属违法所得，应予没收(本院另行处理)。对被告的误工损失，被告未能举证其索赔数额的合理性，且自己也存过错，对此本院不予支持。对于原告关于修整隧道费用及清理公路费用等费用的诉讼请求，被告认为隧道系原告以后抬高渠底所致，其他请求又未能充分举证其请求的合理性，因原告中途退庭，依法按撤诉处理。对被告的其他请求，被告未能充分举证其请求的合理性，故本院不予支持。在本案审理中，由于原告不积极配合测量及相关数据的协商确定，造成工程结算困难，原告对此负有主要责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十四条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，并经原审人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告广东省韶关市嘉和水电发展有限公司与被告金某某签订的“崇义县思顺桶江二级电站建设工程承包合同’’终止履行。二、原告广东省韶关市嘉和水电发展有限公司应支付被告金某某未申报工程款x.4元[拆房款2000元+化粪池项目款218.4元(土方9。24m3×l0元／m3+C20砼垫层0。63m3×200元／m3)+400车外运土款2800元(400车×7元／车)+道路折款x元(1207。6m×30元／m×50％)+未砌石明渠槽沟款x元(203m×50元／m)+测量工资360元(720元×50％)]。三、被告金某某实际向原告广东省韶关市嘉和水电发展有限公司预借工程款x.9元(总经手款x.4元一内塘公路款5000元一用电押金3000元一5吨水泥款1548.75元)。四、由原告广东省韶关市嘉和水电发展有限公司支付金某某已申报项目工程款x.81元[申报总款x。54元一57m隧道多算款2850元(57m×50元／m)-11月前厂、住房项目申报款x.29元+11月前厂、住房未包在建筑面积内工程价款8357.24元(土方款5102。9元，C15垫层基础款3254.34元)+平台土、石方款x.32元(土方x。3m3×10元／m3+石方x。86m3×12元／m3)一申报表已报720m平台款x元]。五、由原告补偿被告金某某水泥13.45吨(清点时库存水泥18.7吨减去清点后原告用去5.25吨，13.45吨×295元／吨)40％的损失1587.10元。六、驳回原、被告的其它诉讼请求。
以上第二、三、四、五项款项相抵，原告尚欠被告工程费用x.41元，由原告在本判决生效后15日内付清给被告。
宣判后，上诉人仍不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：重审时，上诉人向法庭提出被上诉人的代理人不具代理资格，法庭不采纳又接受了其继续代理，且上诉人的代理人受到被上诉人的围攻，法庭不制止，上诉人无奈退庭，而不是无故退庭，故重审程序不合法。水渠单价为土方、石方统价290元/米，且被上诉人的工程量申报表中也注明平台开挖按50元/米结算，水渠建设所含项目，被上诉人非常清楚，故开挖平台的土、石方量另外计算错误，判决拆房款2000元，外运土费用，道路折款，未砌石明渠沟款是法院确定的，被上诉人并不举证证明；厂房、住房未包在建筑面积内的工程款，在合同中已约定是基础的固定价，再作判决，属重复计算，库存水泥13.5吨没有事实根据。请求：撤销原判，改判被上诉人返还多结工程款x.45元，承担清理公路余土费x.40元。
被上诉人对原审判决无异议，要求维持原判。
经本院审理查明：2003年7月6日，崇义县X乡桶江二级水电站经崇义县水利电力局批准，同意开工建设，但该工程至今未取得土地使用权证书。现工程已完工，该工程未经勘察，没有水渠和隧道的设计图纸，大坝的设计图纸无设计人、审查人的签名，也无设计单位盖章，也未注明是何处的大坝，工程开工后，上诉人也未向被上诉人提供施工图纸。
除上述事实外，二审认定的事实与原审法院重审认定的事实基本一致。
本院认为：上诉人与被上诉人虽是在协商一致的基础上自愿订立的《崇义县思顺桶江二级电站工程承包合同》及补充合同但上诉人在未办理建筑工程用地批准手续，工程未经勘察、设计图纸不全，无施工图纸的情况下，将工程发包给无建筑资质的公民个人承包建设，违反《建筑法》第8条、第26条的规定，被上诉人系无建筑业相应资质的个人，承揽建筑工程，也违反了《建筑法》第26条的规定，故上诉人与被上诉人订立的是无效合同。上诉人系水电建设企业，应当熟知本行业的法律、法规和应尽的责任，由于上诉人对该工程未经勘察、无施工图纸等导致工程返工、停工，将工程发包给无建筑资质的公民承包建设，使工程无法如期完工，因此引起纠纷的发生，上诉人应承担主要民事责任，本案双方的主要争议焦点是挖平台的土、石方价格和数量如何认定，依据合同附件《桶江二级电站工程单价表》所列，双方只对水渠的单价作了约定，合同中约定的开挖平台后，每米按50元付款，指的是工程预付款，并不是开挖平台的单价，由于平台开挖和水渠开挖是两个不同的概念，因此其价格也不同，上诉人以水渠价格就包括平台开挖的理由，从理论上和事实上均不能成立，故双方对开挖平台土、石方的价格并未约定，依照《合同法》第61条之规定，当事人对价款没有约定的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款确定，因此，原审人民法院参照双方在合同中约定的其他项目中土、石方开挖的价格作平台开挖土、石方的价格并无不妥。本案是由上诉人提起诉讼的，按照其解除合同，判令被上诉人无条件退场的诉讼请求，应当对被上诉人所完成的工程量作准确的测定，但在一审诉讼期间，被上诉人已主张对其所完成的工程量应作鉴定，上诉人不得施工的情况下，上诉人组织他人强行施工，导致已无法再对被上诉人所完成的工程量进行准确认定的状况，上诉人负有责任，崇义县水利水电勘察设计室是所建电站工程的设计单位，聘请其对开挖平台的土、石方量进行鉴定也是经双方一致同意，依据当事人意思自治原则、原审人民法院根据双方所提交的证据的证明力，确认崇义县水利水电勘察设计室所测定的土、石方量为被上诉人所挖平台的土、石方量并无不当。而且上诉人也未提交任何证据否定该室所测定的土、石方量，故本院予以认定。由于上诉人施工后已导致现对被上诉人所完成的工程量无法测定，崇义县水利水电勘察设计室只对被上诉人开挖平台的土、石方量进行了测定，对其他工程并未测定，事实上被上诉人也对其他工程进行了施工，从上诉人提交的光盘中也能看到被上诉人所挖明渠确有部分未砌石块，修建了施工便道等，而上诉人也认可由被上诉人申请崇义县公证处进行证据保全所测定的被上诉人修建化粪池的工程量，因此，原审人民法院以崇义县公证处证据保全所测定的被上诉人所建施工便道，未砌石明渠槽沟，清点的库存水泥数作计算依据并无不当。由于双方在合同中对房屋拆除，外运土费用未作约定，上诉人也认可被上诉人实施了该两项工程，故原审作出适当补偿的判决恰当，因双方合同对平台测量工资720元并未约定由谁承担，原审判决各承担一半并无不妥。上诉人所发包的工程设计图不全，无施工图，现提出按图纸计算被上诉人完成的工程量不符的理由不能成立。原审判决认定事实基本清楚，处理恰当，但原判第3项计算错误，应予纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项、第3项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持原判第一、第二、第四、第五、第六项；
二、变更原判第三项为被上诉人金某某向上诉人广东省韶关嘉和水电发展有限公司预借工程款x.40元(总经手款x.40元—内场公路款5000元—用电押金3000元—5吨水泥款1475元)。
上诉人广东省韶关市嘉和水电发展有限公司应在本判决送达后15日内付给被上诉人金某某x。91元。
二审案件受理费x元，由上诉人广东省韶关市嘉和水电发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长黄春华
审判员郭卫真
审判员黄信禧
二00六年七月二十一日
书记员谢贤涛
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