井冈山大酒店有限公司与江西省宜春市建筑工程总公司破产清算组建设工程施工合同纠纷案

时间：2005-12-20 当事人: 法官: 文号:（2005）宜中破字第1－25－12号

江西省宜春市中级人民法院

民事裁定书

(2005)宜中破字第X-X-X号

异议人：井冈山大酒店有限公司。住所地：江西省井冈山市新城区。

法定代表人：郑某某，该公司董事长。

委托代理人：林某某，该公司总工程师。

委托代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。

被异议人：江西省宜春市建筑工程总公司破产清算组。住所地：江西省宜春市X路X号。

负责人：王某甲，该清算组组长。

委托代理人：刘某乙，男，1963年6月出生，汉族，江西省丰城市人，江西省宜春市建筑工程总公司留守人员，住（略）。

委托代理人：李坚，江西鸿韵律师事务所律师。

第三人：香港融力有限公司。住所地：FLAT/x/F，x，x，NT。

法定代表人：郑某某，该公司董事长。

第三人：郑某某，男，1944年5月出生，汉族，原籍福建省福清市人，香港居民，香港融力有限公司和井冈山大酒店有限公司董事长，住（略）—X号侨发大厦A座X室。

委托代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。

第三人：井冈山市人民政府。住所地：江西省井冈山市新城区。

法定代表人：王某丙，该市市长。

委托代理人：沈斌先，江西志诚律师事务所律师。

第三人：江西金庐陵会计师事务所有限公司。住所地：江西省吉安市X路X号二楼。

法定代表人：郭某某，该所主任会计师。

第三人：井冈山市发展有限责任会计师事务所。住所地：江西省井冈山市X镇X巷附X号。

法定代表人：段某某，该所主任会计师。

委托代理人：刘某丁，该所副主任会计师。

第三人：中国工商银行井冈山市支行。住所地：江西省井冈山市X镇。

负责人：王某戊，该行行长。

委托代理人：许某某，该行经营管理部主任。

委托代理人：谢某某，中国工商银行吉安市京庐支行职员。

异议人井冈山大酒店有限公司(以下简称井冈山大酒店)与被异议人江西省宜春市建筑工程总公司破产清算组(以下简称清算组)、第三人香港融力有限公司(以下简称融力公司)、第三人郑某某、第三人井冈山市人民政府(以下简称井冈山市政府)、第三人江西金庐陵会计师事务所有限公司(以下简称金庐陵事务所)、第三人井冈山市发展有限责任会计师事务所(以下简称井冈山事务所)、第三人中国工商银行井冈山市支行(以下简称井冈山工行)国有企业破产案建设工程施工合同异议纠纷一案，原江西省宜春市建筑工程总公司(以下简称宜春市建公司)于2005年1月10日以井冈山大酒店为被告向江西省高级人民法院起诉。该院于同日以建设工程施工合同纠纷立案审理。2005年5月25日，宜春市建公司被本院裁定宣告破产，由本院指定清算组接管宜春市建公司。2005年8月25日，江西省高级人民法院依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十九条的规定，将宜春市建公司与井冈山大酒店建设工程施工合同纠纷案移送本院审理。本院受理后，依法由审理宜春市建公司国有企业破产案的合议庭(审判长帅晓东、审判员吴忠阳、黄付庚、书记员刘某)对该案进行审理。本院根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十三条第一款的规定，于2005年9月12日向井冈山大酒店送达了(2005)宜中破字第1—18—X号《清偿债务通知书》，通知其在收到本通知后七日内向清算组清偿债务。井冈山大酒店在收到通知后七日内向本院提出异议，认为清偿债务数额与事实不符，请求本院依法作出裁定。

本院根据清算组的申请，调取了井冈山大酒店的工商注册登记材料和国有土地使用权等资料，发现融力公司、郑某某、井冈山市政府、金庐陵事务所、井冈山事务所、井冈山工行与本案有法律上的利害关系，遂根据清算组的申请，依法追加融力公司、郑某某、井冈山市政府、金庐陵事务所、井冈山事务所、井冈山工行为本案的第三人参加诉讼。于2005年10月13日召集各方当事人进行庭前证据交换，2005年9月26日、2005年11月23日公开开庭进行了审理。井冈山大酒店的委托代理人林某某、陈熙，清算组的委托代理人刘某乙、李坚，郑某某的委托代理人陈熙，井冈山市政府的委托代理人沈斌先，金庐陵事务所的法定代表人郭某某，井冈山事务所的委托代理人刘某丁，井冈山工行的委托代理人许某某、谢某某等到庭参加诉讼。融力公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。

井冈山大酒店提出异议称：一、井冈山大酒店与宜春市建公司于2002年12月9日签订的《建设工程施工合同》及2003年9月29日签订的《补充协议书》符合法律规定，应受法律保护，可作为处理的依据。二、根据双方有效合同的约定，宜春市建公司在其未申请破产前已构成实质性违约，而井冈山大酒店并未违约，无需承担违约责任。井冈山大酒店主体框架工程应在2004年3月9日前全部完工，但宜春市建公司不仅没有按约定完成井冈山大酒店主体框架全部封顶工作，且第一层主体框架工程都没有全部完工(主要指A区部分)，已构成严重违约。宜春市建公司无故停工和不能按时完成工程任务，根据双方于2003年9月29日签订的《补充协议书》第四条的规定，井冈山大酒店有权终止合同，并按宜春市建公司所完成工程造价的50%结算工程款。宜春市建公司所得的工程款，应在井冈山大酒店主体建筑工程竣工验收后才付还。三、关于宜春市建公司已建工程的建筑工程款及违约金的问题。1、井冈山大酒店对宜春市建公司已建井冈山大酒店工程的质量持有异议，没有证据能证明宜春市建公司已建工程的质量合格。质量不合格的在建工程井冈山大酒店依法可不支付工程款。2、井冈山大酒店已建工程最后的价格鉴定未经庭审质证，目前井冈山大酒店也不知道工程造价的具体金额。3、宜春市建公司设备材料损失及误工费没有事实和法律的依据，井冈山大酒店不同意支付。宜春市建公司提出支付违约金70万元，由于井冈山大酒店没有违约，该项请求不受法律保护，井冈山大酒店也不同意支付。4、诉讼费x元及鉴定费x元，由于宜春市建公司违约，江西省高级人民法院也未裁定应由井冈山大酒店承担，因此井冈山大酒店也不同意支付。四、井冈山大酒店根据合同的约定，已履行部分合同义务。宜春市建公司违约，应承担赔偿责任。1、宜春市建公司尚未完成井冈山大酒店第一层主体框架工程，井冈山大酒店已为此提前预付工程款75万元。2、发现A区地基存在问题是在2003年9月29日签订《补充协议书》之前，双方在签订《补充协议书》时已对A区存在的地基问题充分考虑过，不存在因A区地基问题导致工程延期的情况。3、井冈山大酒店要求宜春市建公司停工是在宜春市建公司实际停工之后，目前宜春市建公司也未按要求履行义务。4、本案在江西省高级人民法院审理过程中，井冈山大酒店依法提起反诉，已被江西省高级人民法院立案审理。根据双方于2002年12月9日签订的《建设工程施工合同》专用条款35·2条：如宜春市建公司原因，宜春市建公司按延误工程量价款1%月息赔偿井冈山大酒店的规定，由于宜春市建公司无故拖延工期，宜春市建公司未完成的工程量至少在1700万元以上，延误工期暂按12个月计算，宜春市建公司应承担违约金204万元，该款应列入破产债权。

清算组答辩称：一、井冈山大酒店称宜春市建公司在未申请破产前已构成实质性违约与客观事实不符，宜春市建公司不需要承担任何违约责任。1、井冈山大酒店未按照约定支付工程款已构成严重违约。井冈山大酒店仅支付工程款75万元，至今拖欠工程款一千余万元(其中拖欠民工工资达250万元左右)。不但导致宜春市建公司在建工程全面停工待料后果，且截止2005年1月10日给宜春市建公司造成各项经济损失190余万元。2、宜春市建公司在履行合同过程中并未构成实质性违约，该工程被迫停工实际上是宜春市建公司行使合同先履行抗辩权的正当行为。井冈山大酒店未按照合同约定支付工程款，宜春市建公司有理由质疑井冈山大酒店的履行能力，依法有权拒绝继续履行合同，不存在为此承担违约责任的问题。二、宜春市建公司有权行使合同解除权，并就已履行的合同部分获得相应的工程款。1、宜春市建公司行使合同解除权，并要求井冈山大酒店支付工程款符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。井冈山大酒店最主要的义务是按照合同约定支付工程进度款，在井冈山大酒店未按约定支付工程进度款的情形下，宜春市建公司多次催促其履行，并于2004年6月21日委托江西天开律师事务所向井冈山大酒店发出合同履行催促律师函，但至今井冈山大酒店未按约支付工程款，宜春市建公司有权要求解除合同。同时《中华人民共和国合同法》第九十八条明确规定：合同的权力义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，井冈山大酒店仍需按照合同约定向宜春市建公司支付已建工程的工程款。2、井冈山大酒店认为宜春市建公司已建工程存在质量问题，所以井冈山大酒店不需要支付工程款的理由不能成立。井冈山大酒店未向法庭提供宜春市建公司已建工程存在质量问题的证据。井冈山大酒店工程施工质量都经过了质检部门和井冈山大酒店委托的监理方的检测验收。到目前为止，没有任何部门对此工程提出质量不合格的问题，有江西省高级人民法院转回的井冈山大酒店质检资料为证。而根据我国建筑行业的相关法律规定，一项工程只完成部分是不需要进行验收的。三、井冈山大酒店工程由江西省高级人民法院司法技术处委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司进行工程造价司法鉴定，该公司已于2005年9月7日作出司法技术鉴定书，确定井冈山大酒店已完工程造价为x。31元。四、因井冈山大酒店拖欠工程款导致工程停工，给宜春市建公司造成了巨大损失。损失清单仅是损失中的一部分，其它损失不可估算。1、宜春市建公司被迫停工后机械设备材料在工地现场停留有六个多月，至今仍有许某设备材料在工地现场，机械设备有租赁合同。2、停工期间宜春市建公司本着认真负责的态度要求施工管理人员留守，做好恢复施工的准备，看守已建工程，工资应由井冈山大酒店承担。3、2004年5月20日宜春市建公司被迫停工，有监理方验收记录可查。4、施工合同35·1款双方约定：“井冈山大酒店导致此项目停建，井冈山大酒店应当支付宜春市建公司所完成工程量的工程款，并赔偿合同工程总造价的1%违约金”。5、施工合同35·1款约定：“井冈山大酒店不按约支付工程款，宜春市建公司可停止施工，井冈山大酒店应从约定之日起向宜春市建公司支付利息，按月息1%计算。”

清算组向本院申请称：通过法院对本案第三人相关案件事实所调查取证的材料，清算组请求法院依法确认各第三人的法律责任如下：一、请求确认融力公司在其对井冈山大酒店注册资本不足的部分承担弥补责任并对因出资不实而对清算组造成的损害承担赔偿责任。二、请求确认井冈山市政府、郑某某为井冈山大酒店的股东，并要求其承担资本充实义务，在井冈山大酒店出资不足的部分承担弥补责任，并对因出资不实而对清算组造成的损害承担赔偿责任。三、请求确认金庐陵事务所、井冈山事务所在其验资金额范围内向清算组赔偿因其虚假验资给清算组造成的损害承担赔偿责任。四、请求确认井冈山工行因其出具不实的资金证明导致井冈山大酒店注册资本不实而给清算组造成的损害承担赔偿责任。

融力公司未作陈述。

郑某某未作书面陈述，但在庭审中陈述称：一、郑某某是井冈山大酒店的法定代表人，并不是井冈山大酒店的投资者(股东)。根据江西省人民政府2002年10月30日签发的(2002)X号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》和工商局的注册登记中记载的，井冈山大酒店的投资者名称是融力公司，法定代表人是郑某某。本案中在有些票据上出现郑某某的名字，不能认为井冈山大酒店的投资者是郑某某。二、清算组认为郑某某是井冈山大酒店的实际投资人，这种提法没有法律依据。井冈山大酒店是外资企业，其投资者的增加、变更，要有股东之间的合伙协议，还需要报相关部门审批，变更注册登记，才能成为股东。不能仅凭有出资就认定其为股东。三、个别会计师事务所出具的意见中陈述：部分票据中有郑某某个人的名字。郑某某是融力公司的法定代表人，经过会计师事务所审计的票据中的出资部分均来源于融力公司，郑某某仅是履行融力公司法定代表人职务上的行为，不能以此认定是郑某某个人出资行为。

井冈山市政府陈述称：一、追加井冈山市政府为第三人程序违法。破产案件的审理程序是民事诉讼中的特别程序，因此没有第三人的诉讼主体。宜春市中级人民法院将井冈山市政府追加为破产案件的第三人，显然是适用法律不当，属于程序违法。二、井冈山市政府与宜春市建公司没有任何法律关系。三、井冈山市政府与井冈山大酒店没有共同或连带向破产企业欠债的情况。井冈山大酒店是我市新城区建设管理委员会招商引资的项目，投资人为融力公司。该公司成立后的2002年11月8日，井冈山市新城区建设管理委员会与井冈山大酒店签订了一份意向的《井冈山市国有土地使用合同》。合同约定该管委会用土地使用权作价投资288万元。后因土地使用权直接投资违反了规定，而于2005年7月27日双方以《补充合同》的形式进行了纠正，按现行土地使用权价值计算，井冈山大酒店应付土地出让金1296万元而未付。井冈山市政府对井冈山大酒店的建设等民事活动，没有任何直接的共同或连带行为，因此对井冈山大酒店可能存在的债务或其他情况没有法律上的利害关系。四、在破产案件中追加第三人开庭审理建设工程施工合同纠纷，是变相争夺案件管辖权和故意侵犯当事人诉讼权利的非法行为。

金庐陵事务所陈述称：一、金庐陵事务所不存在出具虚假验资报告的问题。金庐陵事务所验资时检查了银行出具的收款凭证、对帐单及银行询证回函，上面盖有井冈山工行的现金和业务专用印章。二、金庐陵事务所的验资报告与本案的债权债务不存在因果关系。验资报告起作用的时间为2004年1月份，在此以前，井冈山大酒店与宜春市建公司的工程施工债权债务关系事实上已经存在，与金庐陵事务所验资报告不存在因果关系。因此，金庐陵事务所不应作为本案的第三人，更不存在承担民事责任的问题。

井冈山事务所陈述称：一、通知井冈山事务所为本案第三人不当。井冈山大酒店与宜春市建公司签订《建设工程施工合同》为2002年12月9日，该工程开工时间在2003年4月份，井冈山事务所出具验资报告的时间为2003年5月16日，签订合同与井冈山事务所验资报告无关。二、井冈山事务所出具的井发会验字(2003)X号验资报告是真实的，不存在任何虚假行为。三、验资报告在程序上是合法的。四、验资报告对宜春市建公司不存在误导。综上，井冈山事务所不应承担民事责任。

井冈山工行未作书面陈述，但庭审中陈述称：一、本案所涉3张2003年9月20日总金额为2081万元的现金存款凭条明显属伪造。1、使用印章不对，“中国工商银行井冈山市支行现金现讫章(2)”已于2003年6月26日上缴中国工商银行吉安市分行，以后使用的是“中国工商银行井冈山市支行现金清讫章”。2、公章字体不对，属于伪造。3、经办员的私章不对，假存款凭条的经办员“马宏”的私章与真实的预留印鉴不符。二、井冈山大酒店2003年9月20日、9月30日两份对帐单不论是格式还是会计记录都不符合井冈山工行真实的对帐单。三、2003年12月15日井冈山大酒店出资2081万元的银行询证函也属伪造，事实上2003年9月20日，井冈山大酒店没有缴存投资，当日实际余额为“零”。1、2003年7月29日，经办员马宏已调离井冈山工行营业部。2、经办员马宏的私章和字迹与真实的不符。3、井冈山工行从来就没有“中国工商银行井冈山市支行业务公章(1)”，银行询证函出现了该枚印章属伪造。因此，井冈山工行并没有出具以上相关的单证，在本案中没有任何过错，不需要承担任何赔偿责任。

经审理查明：2002年12月9日，井冈山大酒店与宜春市建公司经协商，签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：井冈山大酒店；工程内容：井冈山大酒店基建工程及配套基建项目；承包范围：井冈山大酒店工程总承包；工程质量标准：主体合格；合同价款：暂定7000万元；违约责任：工程主体封顶15天内，井冈山大酒店不按工程量78%付给宜春市建公司工程款，宜春市建公司可停止施工，井冈山大酒店应从约定之日起向宜春市建公司支付利息，按月息1%计算；井冈山大酒店导致此项目停建，井冈山大酒店应支付宜春市建公司所完成工程量的工程款项，并赔偿工程总价的1%违约金；如宜春市建公司原因，宜春市建公司按延误工程量价款1%月息赔偿井冈山大酒店等。合同签订后，由于井冈山大酒店的图纸及监理未进场等原因，施工进展缓慢，并造成宜春市建公司的窝工等，对此，宜春市建公司多次向井冈山大酒店提出赔偿。2003年9月29日，井冈山大酒店与宜春市建公司吉安分公司签订了一份《补充协议书》，约定：一、井冈山大酒店同意在宜春市建公司完成井冈山大酒店工程第一层主体框架后七日内支付工程进度款100万元，宜春市建公司完成第二层主体框架后七日内支付工程进度款100万元。二、井冈山大酒店项目工程自井冈山大酒店组织完成全套施工图纸会审和设计交底后，宜春市建公司按总日历天数在120天有效工期内完成主体框架封顶。三、如井冈山大酒店未能按本协议和施工合同支付工程款，井冈山大酒店同意将井冈山大酒店整个项目产权(含土地使用权)交宜春市建公司处置，其处置所得款项优先偿还宜春市建公司工程款，其余部分归井冈山大酒店。四、宜春市建公司在井冈山大酒店提供施工条件和按本协议和施工合同支付工程款的情况，必须确保在合同工期内完成。如宜春市建公司无故停工和不能按期完成工程，则井冈山大酒店有权终止合同，并按宜春市建公司所完成工程量的50%结算工程款。宜春市建公司所得的工程款在井冈山大酒店主体建筑工程竣工验收后付还等。《补充协议书》签订后，井冈山大酒店工程才正式开工。2003年11月25日之前，宜春市建公司完成了井冈山大酒店第一层主体框架(除A区因地质问题未完成)，宜春市建公司便要求井冈山大酒店按协议约定支付工程进度款，井冈山大酒店分文未付。2003年12月22日，宜春市建公司又完成了井冈山大酒店工程第二层主体框架，在此期间，井冈山大酒店仅支付工程进度款20万元。在此情况下，宜春市建公司仍想尽一切办法，筹款来垫资，在春节前将部分工程封顶。2004年4月之前，宜春市建公司已陆续完成井冈山大酒店工程B部四层，C部三层及设备间、D、E、F部全部封顶。A部因地质问题，需要进行技术处理和修改图纸，至2003年11月9日才重新确定标高，2003年11月9日图纸会审后，井冈山大酒店才同意土方回填，宜春市建公司在2004年2月28日前已将A部基础完成。截止2004年4月16日止，井冈山大酒店仅付给宜春市建公司工程款75万元。由于井冈山大酒店未按工程进度支付工程进度款，宜春市建公司被迫于2004年5月20日全面停工。宜春市建公司已完成的工程造价，经江西省高级人民法院2005年5月25日委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司进行司法鉴定，该所于2005年9月7日对井冈山大酒店已完成工程造价作出了司法鉴定，结论为：工程造价x。31元。

宜春市建公司被迫停工后，为待恢复施工，其机械设备、材料等闲置在井冈山大酒店工地；宜春市建公司施工管理人员和留守人员仍坚守工地，为恢复施工积极准备，看守施工工程和设备材料、作必要的维护等。至今井冈山大酒店仍未付工程款，给宜春市建公司造成了下列损失：一、机械设备材料闲置费x元。1、塔吊1台x元(x元/月×6个月)；2、升降机2台x元(850元/月×6个月×2)；3、搅拌机3台x元(900元/月×6个月×3)；4、压力渣焊、闪光焊、电焊机2100元(350元/月×6个月)；5、钢管(支撑)24万元(400T×100元/月×6个月)；6、连接件x个x元(x个×0.35元/月×6个月)；7、柴油发电机1台x元(3000元/月×9个月)；8、塔吊调迁费x元(8车×2000元/车)。二、材料损耗费x.30元。1、钢材x.30元；模板、方料x元。三、施工管理人员和留守人员工资，自2004年5月21日起至2005年12月30日止工资x元。四、欠付2004年5月21日起至2005年12月20日止的工程款利息x.64元(x。31元×1%×19个月)。

另查明：2002年10月30日，江西省人民政府以外经贸赣吉外资字(2002)X号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，批准设立井冈山大酒店，企业类型为外资企业，投资者为融力公司，出资额为2500万元。2002年10月31日，井冈山大酒店在工商登记机关注册登记，办理了企独赣总字第x号《企业法人营业执照》(该执照注明：注册资本2500万元，3个月内资金应到位375万元)。2003年5月15日，井冈山大酒店委托井冈山事务所对其到位注册资本进行验资。井冈山事务所经验资，于2003年5月16日作出井发会验字(2003)X号《验资报告》，结论为：截至2003年5月14日止，井冈山大酒店已收到首期缴纳的注册资本419万元，缴款人为融力公司董事长郑某某个人。嗣后，井冈山大酒店又委托金庐陵事务所对其收到第二期缴纳的注册资本进行验资。2003年9月24日，金庐陵事务所作出赣金验字(2003)第X号《验资报告》，结论为：截至2003年9月20日止，井冈山大酒店已收到第二期缴纳的注册资本合计2081万元，其中2003年9月20日缴存井冈山工行人民币帐户x帐号2081万元，缴款人为融力公司董事长郑某某个人。截止2003年9月20日止，井冈山大酒店共实收资本2500万元。2003年12月16日，井冈山大酒店才正式与金庐陵事务所办理了《验资业务约定书》，约定委托目的为申请变更登记委托金庐陵事务所对井冈山大酒店截至2003年9月20日注册资本增加情况进行审验，并由金庐陵事务所出具验资报告。嗣后，井冈山大酒店以金庐陵事务所出具的《验资报告》向工商登记机关申请登记，工商登记机关在2004年1月6日发给井冈山大酒店企独赣总字第x号《企业法人营业执照》，载明井冈山大酒店的注册资本2500万元已全部到位。本院根据清算组的申请，于2005年9月22日到井冈山工行调取了井冈山大酒店x帐号2003年9月份存款对帐单等，证实井冈山大酒店在2003年9月20日及其前后均未存入过2081万元，当日的实际余额为“零”。井冈山大酒店提供给金庐陵事务所2003年9月20日盖有“中国工商银行井冈山市支行现金现讫(2)”方形章二张金额均为900万元、一张金额为281万元的中国工商银行现金存款凭条客户核对联、2003年9月30日盖有“中国工商银行井冈山市支行业务公章(1)”圆形章的中国工商银行存款对帐单、2003年12月15日盖有“中国工商银行井冈山市支行业务公章(1)”的银行询证函均系井冈山大酒店和郑某某伪造，井冈山大酒店收到第二期缴纳的注册资本2081万元系虚假注册资本，金庐陵事务所所作的井冈山大酒店截止2003年9月20日止，井冈山大酒店已收到第二期缴纳的注册资本2081万元，系虚假验资。井冈山大酒店二次验资，均未将井冈山市政府以土地使用权作价入股的288万元作为注册资本。

还查明：2002年7月9日，井冈山市土地管理局与多福国际企业集团(总裁郑某某)签订一份《国有土地使用权出让合同》，合同约定：出让人井冈山市土地管理局出让给受让人井冈山大酒店(当时尚未办理工商注册手续)的宗地位于井冈山市新城区，宗地编号为C—1—2，宗地总面积x平方米，出让金为每亩4万元，总额为288万元，作价入股等。井冈山市土地管理局和多福国际企业集团在该合同上加盖了公章。2002年7月15日，井冈山市政府在多福国际企业集团填报的《建设用地申请审批表》市人民政府审查意见栏内签署了“同意出让”的意见。2002年11月8日，井冈山市新城区建设管理委员会与井冈山大酒店签订一份《井冈山市国有土地使用合同》。合同约定：井冈山市新城区建设管理委员会代表井冈山市政府就井冈山大酒店依照协议出让的有关程序而获得的本合同所规定的土地使用权，经双方协商一致，达成如下协议：土地座落：井冈山市新城区C—1—2；土地面积：x平方米；土地使用用途：商贸；井冈山大酒店的建设：双方共同建设，井冈山市政府以4万元/亩的土地使用权作价入股，作为其在井冈山大酒店的永久股权，总计为288万元(72亩×4万元)，井冈山大酒店负责大酒店的投资建设及经营管理；土地使用权证的办理：井冈山市政府在本合同签订后7日内办妥该地块的土地使用权证，并交由井冈山大酒店管理等。2002年12月4日，井冈山市土地管理局对上述土地为井冈山大酒店办理了井国用(2002)字第X号《国有土地使用证》。2002年12月3日，井冈山大酒店办理了新城规字(2002)X号《建设用地规划许某证》。2002年12月20日，井冈山大酒店办理了(2002)井建施字X号—14《建筑工程施工许某证》。2005年7月27日，井冈山市新城区建设管理委员会与多福国际企业集团签订一份《补充合同书》，合同约定：井冈山大酒店的建设，双方在2002年11月8日签订合同的基础上，井冈山市政府退股，土地出让实行招拍挂牌等。

自2004年1月开始，井冈山大酒店的管理人员便撤离至福建省福清市，嗣后一直无人在井冈山大酒店工地。

本院认为：本案争议的焦点是：一、清算组要求解除与井冈山大酒店签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》的主张能否成立；二、井冈山大酒店和宜春市建公司在履行合同的过程中是否存在违约，谁违约，是一方还是双方；三、清算组要求井冈山大酒店支付所欠工程款，赔偿实际损失，并按合同约定支付工程总价1%的违约金的主张能否成立；四、井冈山大酒店要求清算组承担违约金204万元并列入破产债权的主张能否成立；五、井冈山大酒店提出宜春市建公司承建的井冈山大酒店已完工部分的工程存在质量问题的异议能否成立；六、井冈山大酒店2500万元的注册资本是否存在虚假；七、融力公司是否是井冈山大酒店的投资人，应否在注册资本不足及其利息范围内承担民事责任；八、郑某某是否是井冈山大酒店的实际股东，郑某某应否在出资不足及其利息的范围内承担赔偿责任；九、井冈山市政府是不是井冈山大酒店的股东，应否与郑某某在井冈山大酒店注册资本不足及其利息的范围内共同承担赔偿责任；十、井冈山事务所所作的验资报告是否真实、合法，是否存在虚假验资，应否承担补充赔偿责任；十一、金庐陵事务所所作的验资报告是否真实、合法，是否存在虚假验资，应否承担补充赔偿责任；十二、井冈山工行是否出具虚假资金证明，应否承担民事责任；十三、清算组对井冈山大酒店已建成的建筑物是否享有优先受偿权。

关于清算组要求解除与井冈山大酒店签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》的主张能否成立的问题。宜春市建公司与井冈山大酒店于2002年12月9日签订的《建设工程施工合同》以及2003年9月29日双方达成的《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，其中除关于施工单位垫资和施工单位违约责任约定的内容不符合法律、法规规定之外，其他内容均应认定为有效。合同履行过程中，宜春市建公司按约全面履行合同，在工程的前期施工阶段，由于井冈山大酒店的图纸及监理未进场等原因，影响了施工进度，并造成宜春市建公司窝工等损失。2003年9月29日双方达成《补充协议书》后，井冈山大酒店工程才正式开工，施工期间，由于井冈山大酒店不按约支付工程进度款，在宜春市建公司完成井冈山大酒店主体工程第一层框架，井冈山大酒店未支付一分工程进度款，完成第二层框架才付工程进度款20万元，影响了工程的进度，至2004年4月间除A部因地质问题只完成基础外，其余B部完成四层，C部三层及设备间、D、E、F部全部封顶，已完成工程部分工程造价经鉴定为x.31元，而井冈山大酒店仅支付工程款75万元，只占已完成工程造价的7。26%。宜春市建公司在履行合同过程中，多次要求井冈山大酒店支付工程进度款，但井冈山大酒店仍不按约支付工程进度款，并将其工作人员全部撤离，致使宜春市建公司被迫而全部停工。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项和《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二十六条第一款之规定，清算组要求解除宜春市建公司与井冈山大酒店签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》的主张成立，本院应予支持。

关于井冈山大酒店和宜春市建公司在履行合同过程中是否存在违约，谁违约，是一方违约还是双方违约的问题。宜春市建公司在《补充协议书》签订后，即精心组织施工，即便是在井冈山大酒店只陆续支付工程进度款75万元的情况下，仍然积极筹资，克服困难继续施工。井冈山大酒店认为宜春市建公司至今未完成A部第一层框架，其不应支付工程款。井冈山大酒店与宜春市建公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》虽约定完成第一层框架付100万元，完成第二层框架付100万元，封顶后付78%，但并未言明要全部完成才付款。况且A部只完成基础部分，是因为A部的地质问题造成。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，故A部仅完成基础部分，不能成为井冈山大酒店拒付宜春市建公司已完成工程部分工程进度款的理由。且井冈山大酒店所付工程进度款只占已完成工程造价的7.26%，正是由于井冈山大酒店没有按约支付工程进度款，才导致宜春市建公司被迫停工，不能继续履行合同。井冈山大酒店不按约定支付工程进度款显然已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第(四)项“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，可以中止履行的规定，宜春市建公司被迫停工，是行使不安抗辩权，而不是违约。因此，井冈山大酒店违约，其应承担违约责任。

关于清算组要求井冈山大酒店支付所欠工程款，赔偿实际损失，并按合同约定支付工程总价1%的违约金的主张能否成立的问题。宜春市建公司已完成工程的工程造价，经江西省高级人民法院委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司进行司法鉴定，结论为x.31元。本院于2005年9月26日开庭质证时，清算组和井冈山大酒店当庭予以确认，不持异议，本院确认该鉴定结论具有证据效力，并作为认定宜春市建公司已完成井冈山大酒店工程造价为x.31元的事实依据。扣除井冈山大酒店已支付的工程进度款75万元，井冈山大酒店尚欠宜春市建公司工程款x.31元。因宜春市建公司已被本院裁定宣告破产，其财产由清算组接管，井冈山大酒店应支付给清算组。故清算组要求井冈山大酒店支付工程款x.31元的主张成立，本院应予支持。由于井冈山大酒店不按约支付工程进度款，致使宜春市建公司被迫停工。如前所述，井冈山大酒店的行为显然已构成违约，理应承担违约责任。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条之规定，井冈山大酒店应按合同约定的月息1%的利率计付所欠付工程款的利息(自2004年5月21日起至付清全部款项之日止)。此外，宜春市建公司被迫停工之后，为待恢复施工，其机械设备、材料等闲置在井冈山大酒店工地，时间最短的亦超过6个月，该材料损失费x。30元和机械设备闲置费与调迁费x元已实际发生，理应由井冈山大酒店承担。同时，宜春市建公司施工管理人员和看场留守人员仍坚守工地，为恢复施工积极准备、看守施工工程和设备材料、作必要的维护等，自2004年5月21日起至2005年12月30日止，宜春市建公司和清算组已实际支付和拖欠上述人员工资达x元，亦理应由井冈山大酒店承担。因此，清算组要求井冈山大酒店赔偿上述损失的主张成立，本院应予支持。井冈山大酒店不同意赔偿上述损失的异议不能成立，本院不予支持。但清算组在要求井冈山大酒店赔偿上述实际损失后，再要求井冈山大酒店按合同约定支付工程总价1%的违约金70万元的主张缺乏法律依据。依据我国现行法律规定，在违约金和损害赔偿责任并存的情况下，违约金数额已转化为补偿性的损害赔偿，对于违约方井冈山大酒店，其支付违约金以后，只应赔偿违约金数额不能弥补实际损失的部分。因清算组要求井冈山大酒店赔偿损失已超出双方约定的违约金，且本院已予以支持，清算组的损失已得到赔偿，故清算组再要求井冈山大酒店支付工程总价1%的违约金不符合法律规定，该主张不能成立，本院不予支持。

关于井冈山大酒店要求清算组承担违约金204万元并列入破产债权的主张能否成立的问题。井冈山大酒店在异议中称宜春市建公司违约，应承担违约责任，其未完成的工程量至少在1700万元以上，延误工期暂按12个月计算，宜春市建公司应承担违约金204万元，清算组应将该违约金列入破产债权。本案的事实表明，宜春市建公司停工，是因为井冈山大酒店未按约支付工程进度款而行使不安抗辩权的行为，是被迫而停工，宜春市建公司并不违约。故井冈山大酒店的异议不能成立，本院不予支持。

关于井冈山大酒店提出宜春市建公司承建的井冈山大酒店已完工部分的工程存在质量问题的异议能否成立的问题。井冈山大酒店对井冈山大酒店工程的施工，委托了湖南和天建设监理公司进行监理。宜春市建公司施工时，均有湖南和天建设监理公司监理人员签具同意的意见后才进行施工。井冈山大酒店提出宜春市建公司承建的井冈山大酒店已完成部分的工程存在质量问题，既没有提供质量不合格的证据，亦未提出对已完成的工程质量进行鉴定，故其异议不能成立，本院不予支持。

关于井冈山大酒店2500万元注册资本是否存在虚假的问题。2004年1月6日，工商行政管理机构发给井冈山大酒店的企独赣总字第x号《企业法人营业执照》，载明井冈山大酒店的注册资本为2500万元人民币(资金已全部到位)。其依据是金庐陵事务所2003年9月24日作出的赣金验字(2003)第X号《验资报告》。该报告称：本次出资为第二期，经审验，截至2003年9月20日止，井冈山大酒店已收到第二期缴纳的注册资本为2081万元，其收到实收资本合计2500万元。而经本院调查取证，井冈山大酒店2003年9月20日没有存入资金，其提供给金庐陵事务所验资的三张总金额为2081万元中国工商银行现金存款凭条客户核对联和存款对帐单、银行询证函均系井冈山大酒店和郑某某伪造，井冈山大酒店2500万元注册资本中显然存在不实。但井冈山大酒店注册验资时，并未将井冈山市政府以土地使用权作价入股的288万元作为注册资本，故应从注册资本不实部分扣除该288万元。因此，井冈山大酒店2500万元注册资本中有1793万元没有到位，属虚假注册资本。

关于融力公司是否是井冈山大酒店的投资人，应否在注册资本不足及其利息范围内承担赔偿责任的问题。本案的事实表明，井冈山大酒店的投资者名义上为融力公司，而融力公司实际上没有投资，亦未参与井冈山大酒店的筹建等。井冈山事务所和金庐陵事务所在其所作的井发会验字(2003)X号《验资报告》和赣金验字(2003)第X号《验资报告》的验资事项说明里均载明缴款人为融力公司董事长郑某某个人。因此，融力公司不是井冈山大酒店的投资者。故清算组请求确认融力公司在其对井冈山大酒店注册资本出资不足的部分承担弥补责任并对因其出资不实而对清算组造成的损害承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。

关于郑某某是否为井冈山大酒店的实际股东，应否在出资不足及其利息范围内承担赔偿责任的问题。井冈山事务所和金庐陵事务所之所以载明缴款人为融力公司董事长郑某某个人，是因为郑某某个人出资并不就是融力公司出资。郑某某既是本案的第三人，又是融力公司与井冈山大酒店的法定代表人，在本院向其直接送达参加本案诉讼通知书和举证通知书后，其应当举证证明其个人出资是履行融力公司法定代表人职务上的行为，但郑某某未能提供证据证明。且郑某某作为融力公司法定代表人，在其亲自收到本院通知融力公司作为本案第三人参加诉讼通知书和举证通知书后，融力公司亦拒不应诉。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》之规定，郑某某应承担举证不能的法律后果。据此，根据公司的财产制度，只有公司认缴的资本才是公司的资本。井冈山事务所和金庐陵事务所验资载明缴款人为融力公司董事长郑某某个人，与事实相符，也符合法律的规定。因此，郑某某是井冈山大酒店的实际出资人和股东，郑某某出资不足理应承担补足出资的责任。清算组请求确认郑某某为股东，并对因其出资不足而对清算组造成的损害承担赔偿责任的理由成立，本院应予支持。郑某某称其不是股东，不应承担民事责任的理由不能成立，本院不予支持。

关于井冈山市政府是否是井冈山大酒店的股东，应否与郑某在井冈山大酒店注册资本不足及其利息范围内共同承担赔偿责任的问题。本案的事实表明，井冈山市土地管理局和井冈山市新城区建设管理委员会的行为均代表井冈山市政府。井冈山市土地管理局与多福国际企业集团签订的《国有土地使用权出让合同》和井冈山市新城区建设管理委员会与井冈山大酒店签订的《井冈山市国有土地使用合同》均约定：井冈山市新城区C—1—X号宗地，面积x平方米，按每亩4万元，总额288万元，作价入股，作为井冈山市政府在井冈山大酒店的永久股权。井冈山市土地管理局因此为井冈山大酒店办理了井国用(2002)字第X号《国有土地使用证》。据此，井冈山大酒店办理了新城规字(2002)X号《建设用地规划许某证》、(2002)井建施字X号—14《建筑工程施工许某证》。井冈山市政府事实上是井冈山大酒店的股东，并将井冈山市新城区C—1—X号宗地使用权作价入股井冈山大酒店。井冈山大酒店虽经批准注册登记为外商独资企业，但实际上系郑某某个人与井冈山市政府共同投资设立的企业。尽管政府直接入股不符合法律规定，井冈山市新城区建设管理委员会亦于2005年7月27日与多福国际企业集团签订了一份《补充协议书》，协议约定：多福国际企业集团同意井冈山市政府退出投入股。井冈山市政府既已以土地使用权作价入股，该土地使用权证亦已通过土地管理部门依法办理到井冈山大酒店，而且井冈山大酒店注册资本不到位、负债又过重，在此情形下，井冈山市政府退股显然不符合我国法律规定，其退股不合法，井冈山市政府入股井冈山大酒店的土地使用权仍应为井冈山大酒店的财产用于清偿债务。同时，由于井冈山大酒店的注册资本不到位，井冈山市政府亦理应对井冈山大酒店的债务与郑某某共同在注册资本不足及其利息的范围内承担赔偿责任。因此，清算组请求确认井冈山市政府为井冈山大酒店的股东，并要求其承担赔偿责任的主张成立，本院应予支持。井冈山市政府认为其与宜春市建公司没有任何法律关系，没有与井冈山大酒店共同或连带向破产企业欠债的情况，不应追加其为第三人参加诉讼的理由不能成立，本院不予支持。

关于井冈山事务所所作的验资报告是否真实、合法，是否存在虚假验资，应否承担补充赔偿责任的问题。井冈山事务所所作的井发会验字(2003)X号《验资报告》，清算组没有提供该报告存在虚假验资的证据。故清算组请求确认井冈山事务所在其虚假验资金额范围内向清算组赔偿因其虚假验资给清算组造成的损害承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。井冈山事务所称其验资报告真实合法，对宜春市建公司不存在误导，不应承担民事责任的理由成立，本院应予支持。

关于金庐陵事务所所作的验资报告是否真实、合法，是否存在虚假验资，应否承担补充赔偿责任的问题。金庐陵事务所所作的赣金验字(2003)第X号《验资报告》，如前所述，《验资报告》所称井冈山大酒店已收到第二期缴纳的注册资本2081万元系虚假验资。参照《最高人民法院〈关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复〉》和《最高人民法院〈关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知〉》的规定，金庐陵事务所应在其虚假验资的范围内对井冈山大酒店应负的民事责任承担补充赔偿责任。鉴于金庐陵事务所在验资中并非故意所为，而是对井冈山大酒店提供伪造的银行存款凭证与银行询证函等未尽注意义务与调查义务，造成验资虚假，其主观上存在一定过错，故可酌情减轻其赔偿责任。因此，清算组请求确认金庐陵事务所在其虚假验资范围内向清算组赔偿因其虚假验资给清算组造成的损害承担补充赔偿责任的主张成立，本院予以支持。金庐陵事务所称其未作虚假验资，宜春市建公司的承建工程债权与验资报告不存在因果关系，不应作为本案的第三人承担民事责任的理由不能成立，本院不予支持。

关于井冈山工行是否出具虚假资金证明，应否承担民事责任的问题。金庐陵事务所、井冈山大酒店、融力公司、郑某某均没有在本院举证通知告知的举证期限内向本院提供举证通知所列井冈山大酒店提供给金庐陵事务所验资的2003年9月20日的二张金额均为900万元、一张金额为281万元的中国工商银行存款单客户联原件等证据，应承担举证不能的法律后果。庭审表明上述三张存款单客户联和2003年9月30日的中国工商银行存款对帐单、2003年12月15日的银行询证函均系井冈山大酒店和郑某某伪造，与井冈山工行无关。故井冈山工行称其在本案中没有过错，不需要承担任何赔偿责任的理由成立，本院应予支持。清算组请求确认井冈山工行因其出具不实的资金证明导致井冈山大酒店注册资本不足而给清算组造成的损害承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。

关于清算组对井冈山大酒店已建成的建筑物是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。井冈山大酒店与宜春市建公司签订的《补充协议书》第三条约定：“如井冈山大酒店未能按本协议和施工合同支付工程款，井冈山大酒店同意将井冈山大酒店整个项目产权(含土地使用权)交宜春市建公司处置，其处置所得款项优先偿还宜春市建公司工程款，其余部分归井冈山大酒店”。井冈山大酒店至今仅付75万元工程进度款并将其工作人员全部撤离。因此，清算组要求对已建成的建筑物享有优先受偿权的主张成立，本院应予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十八条、第二十四条第一款、第二十五条、《中华人民共和国企业破产法(试行)》第六条、第二十五条第二款、第二十六条第一款和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十三条第二款的规定，裁定如下：

一、解除原江西省宜春市建筑工程总公司与异议人井冈山大酒店有限公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》，尚未履行的，终止履行；

二、驳回异议人井冈山大酒店有限公司所提异议，异议人井冈山大酒店有限公司给付被异议人江西省宜春市建筑工程总公司破产清算组工程款九百五十八万四千三百八十二元三角一分及其利息一百八十二万一千零三十二元六角四分(利息截止二OO五年十二月二十日，从二OO五年十二月二十一日起至本裁定限定履行期届满之日止的利息仍按月息1%的利率计付)、材料损失费一十八万二千七百一十元三角、机械设备闲置费与调迁费五十二万九千元、施工管理人员和留守人员工资三十六万一千一百六十七元，合计一千二百四十七万八千二百九十二元二角五分，限异议人井冈山大酒店有限公司于本裁定书送达之次日起十日内付清。逾期给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理；

三、异议人井冈山大酒店有限公司未在本裁定规定的期限内履行第二项确定的给付债务，依法拍卖、变卖异议人井冈山大酒店有限公司已建成的建筑物和井冈山大酒店有限公司的土地使用权，所得价款优先清偿被异议人江西省宜春市建筑工程总公司破产清算组的债务，不足部分仍由异议人井冈山大酒店有限公司清偿；

四、第三人郑某某与第三人井冈山市人民政府共同对本裁定第二项确定的给付债务，在一千七百九十三万元出资不足及其利息范围内承担赔偿责任。第三人井冈山市人民政府承担责任后，有权向出资不足的第三人郑某某追偿；

五、第三人江西金庐陵会计师事务所有限公司对本裁定第二项确定的给付债务在一千万元的范围内承担补充赔偿责任；

六、第三人香港融力有限公司、第三人井冈山市发展有限责任会计师事务所、第三人中国工商银行井冈山市支行不承担责任；

七、驳回异议人井冈山大酒店有限公司要求被异议人江西省宜春市建筑工程总公司破产清算组承担二百零四万元违约金并列入破产债权的异议请求。

案件受理费八万五千五百五十三元、鉴定费一十二万元，共计二十万五千五百五十三元，由异议人井冈山大酒店有限公司负担。

本裁定书送达后立即生效。

审判长帅晓东

审判员吴忠阳

审判员黄付庚

二00五年十二月二十日

书记员刘某