江西省萍乡市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)萍刑二终字第X号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院
上诉人(原审被告人)叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省萍乡市人，大专文化，原系萍乡石油分公司业务科科长，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2004年8月20日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。2005年2月7日被上栗县人民检察院决定取保候审，2005年4月8日被上栗县人民法院决定变更强制措施予以收监。现羁押于上栗县看守所。
辩护人罗某某，北京天驰律师事务所律师。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人叶某某犯贪污罪一案，于2005年8月3日作出(2005)栗刑初字第X号刑事判决。原审被告人叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2004年3月至2004年8月期间，被告人叶某某分别伙同彭绍军、曾某、段某某、刘某甲、黎某等人，采取开具内部调拔单调油，后又将内部调拔单拿回，以及利用公款购进燃料油与柴油混合后，以柴油价格出售等手段，共侵占萍乡石油分公司的财产x元。其中，被告人叶某某参与作案6次，个人所得赃款x元。原判认定上述事实的证据有：证人证言、同案人供述、书证及被告人叶某某的相关供述等证据。
原判还查明，中国石油化工有限公司江西萍乡分公司系中国石油化工股份有限公司的分支机构，不具有独立的法人资格，中国石油化工股份有限公司是2000年2月28日经国家经贸委国经贸企(2000)X号文件批准由原中国石油化工集团公司(国家出资设立的国有公司)作为发起人设立的股份有限公司，中国石油化工集团公司持有该股份有限公司67.92%的股份。2003年7月14日，中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司以石化股份萍办(2003)X号文件，聘请叶某某任中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司业务科科长。中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司与叶某某签有劳动合同书，合同期限自2002年1月1日至2006年12月31日止。
上述事实有中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司营业执照复印件、中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司与叶某某签订的劳动合同书复印件、中国石油化工股份有限公司江西萍乡分公司石化股份萍办(2003)X号文件、中国石油化工股份有限公司在网上公布的该公司成立及发起人中国石油化工集团公司持有股份情况等证据证实。
原判认为，被告人叶某某以非法占有为目的，利用其担任中国石油化工股份有限公司江西萍乡分公司业务科科长的职务便利，伙同他人采用开具内部调拨单调油，尔后又将内部调拨单拿回，以及利用公款购进燃料油与柴油混合，以柴油价格出售，其行为侵犯了单位的财产所有权，由于中国石油化工股份有限公司系中国石油化工集团公司独家发起并控股的股份制企业，该公司并非国有独资公司，中国石化集团公司虽持有该股份有限公司67.92%的股份，但其股份属于整个股份有限公司财产的一部分，不能决定股份公司的国有性质，故不能认定该公司属国有公司，且萍乡分公司系中国石油化工股份有限公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其聘用的萍乡分公司业务科科长叶某某，不属于国家机关、国有公司委派从事管理国有财产的人员，其身份不属于国家工作人员。被告人叶某某的行为属于职务侵占行为，且侵占的数额巨大，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人叶某某的行为构成贪污罪，不能成立。另外，被告人叶某某的职务侵占行为属共同犯罪行为，且系主犯，应按照其参与的全部犯罪事实进行处罚。被告人在庭审中提出他系自首，与事实和法律不符，不予认定，其辩护人提出公诉机关指控的第3、4次行为不构成职务侵占罪，系违纪行为，因叶某某伙同他人将燃料油与柴油混合出售从而获得非法利润，但该利润仍应属单位财产，而被告等人非法据为己有，该行为亦是职务侵占犯罪行为，故对辩护人提出的这一辩护意见不予采纳。鉴于被告人在侦查机关已积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十九条之规定，判决：被告人叶某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产x元。
上诉人叶某某及其辩护人上诉提出；1、原判认定上诉人的第五次犯罪事实，只有上诉人及同案人的供述，没有其他证据佐证，证据不足；2、上诉人的第二、三次行为所侵占的财产不属于单位财产，是坑害消费者利益而获取的，上诉人的该二次行为不构成职务侵占罪，即使构成犯罪，上诉人应是从犯；3、第五次行为上诉人只得了7000元钱，第六次行为是彭绍军具体操作的，上诉人不是主犯，且在该次行为中，上诉人只得了6000元钱；4、上诉人认罪态度较好，积极退缴赃款，又系初犯，请求对上诉人从轻处罚。
经审理查明：一、2004年8月15日，上诉人叶某某打电话通知同案犯段某某，告知湖南攸县的客户刘某乙到其业务科开了内部调拨单来提油，并要段某某事后把调拨单拿出来还给其。同案犯曾某从客户手中收取油款x元后，当日下午，客户从湘东油库中提走12。5吨柴油。在该次行为中，叶某某得赃款x元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人刘某乙的证言，证实经其辨认，“萍乡市石油公司灌油单NO：x，0#柴油x公斤，车号x，2004.8.16”票据是其派司机和客户一起到湘东油库提的柴油，是叶某某打电话和他联系的购油事宜，当时每吨柴油是3800元，共计金额x元。
2、同案犯段某某的供述，证实当时叶某某打电话给其说，曾某等下会开一张调拨单给其，他们三个人一起搞一车油卖，并要其事后负责把该份调拨单拿出来。后在萍水相逢酒店的卫生间里，叶某某拿了x元给其，他们得了多少钱其不清楚。
3、同案犯曾某的供述，证实2004年8月15日，叶某某要其开一张内部调拨单卖油给湖南攸县的刘某乙，其收了x元就直接存入建行。两天后，叶某某要其把x元的卖油款取出4600元给段某某买手机，余款x元再取出其中的2/3计x元交给他，剩余的x元其仍存在存折上。
4、内部调拨单，证实刘某乙从萍乡石油分公司提出12.5吨柴油。
5、上诉人叶某某的相关供述。
二、2003年9月至10月间，上诉人叶某某伙同同案犯段某某及李某辉、黎某一起以实发贸易有限公司的名义从武汉南华储油公司购进燃料油363.93吨与湘东油库柴油罐中的柴油混合在一起出售，获利x元未入财务帐，四人予以平分。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人梁某(系萍乡实发贸易公司会计)的证言，证实2003年9月至10月期间，实发公司从武汉南华储油公司购进363.93吨燃料油，存放在湘东油库，后从实发公司财务开出销售发票予以销售，实发贸易公司获利润5500余元。
2、湖北增值税专用发票二张，证实了萍乡市实发贸易公司从湖北南华储油有限公司购进燃料油363。93吨的情况。
3、同案人黎某(系萍乡市实发贸易公司经理)的供述，证实2003年9月份左右，叶某某联系其说要做燃料油生意，叶某某通过联系武汉南华公司购进燃料油，运到湘东油库柴油罐中与柴油一起混合出卖。油款是通过公司财务帐上付的，后经核算有x元左右的利润，由他和叶某某、段某某、李某辉四人平分，每人得x元左右。
4、同案犯段某某、同案人李某辉的供述，证实了其与叶某某、黎某4人一起购进燃料油混入湘东油库柴油罐中的柴油中，卖出后每人分得x元的情况。
5、上诉人叶某某的相关供述。
三、2004年5月左右，上诉人叶某某伙同段某某、刘某甲、黎某一起由黎某所在的实发贸易公司出资，黎某经办，从香港超矩化工有限公司驻株洲办事处以每吨价3350元购进四槽车燃料油274.919吨左右，存放在湘东油库，与油库的柴油混合在一起出售后，获利8万元左右未入财务帐。后在7月份的一天，黎某分给叶某某、段某某、刘某甲各x元，自得x元。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据证实：
1、证人梁某某证言，证实2004年6月，实发贸易公司从香港超矩化工有限公司驻株洲办事处购进了274.919吨燃料油，存放在湘东油库，由实发贸易公司统一开具销售发票予以销售，实发贸易公司获利6800余元。
2、江西省增值税专用发票九份，证实萍乡市实发贸易有限公司购进274.919吨燃料油的有关情况。
3、萍乡市实发贸易有限公司的相关账目，证实了该公司购买了燃料油、销售混合油的情况。
4、同案人黎某的供述，证实2004年7月份，实发贸易公司在香港超矩化工有限公司驻株洲办事处进了一批燃料油，大概270吨，其按业务科科长叶某某的旨意，从本公司帐上转帐付清了货款90余万元，购得的燃料油通过湘东油库与柴油混合一起出售，从中获利，其与叶某某、刘某甲、段某某从中各分了x元。
5、同案犯段某某的供述，证实2004年5月至6月份左右，实发贸易公司分两次进了约270余吨燃料油放在湘东油库柴油罐中，与柴油一起卖，从中获利，参与购进、销售柴油的有刘某甲、叶某某、黎某和其，为此，黎某分给他们每人x元。
6、同案犯刘某甲的供述，证实2004年5至6月份间，实发贸易公司经理黎某卸了4车燃料油到公司油库柴油罐里，有270余吨。当时油罐里有1000吨左右柴油，这罐油有270余吨是由实发公司开出燃料油票提走的，剩下的是由市公司业务科提走的。后在7月份的一天，黎某请其、叶某某、段某某三人吃饭，拿给他们三人各x元，黎某本人也得了x元，这些钱是卖燃料油和柴油的差价。
7、上诉人叶某某的相关供述。
四、2003年8月至2004年2月期间，上诉人叶某某伙同同案犯曾某与赵家店加油站站长李某某商量后，叶某某、曾某以低于萍乡石油分公司规定的限额油价的价格将油卖给赵家店加油站，加油站将销售此油获利中的x元给叶某某、曾某，叶某某得赃款x元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人李某某的证言，证实萍乡石油分公司业务科的叶某某跟其讲业务科费用紧张，要在赵家店加油站处理一些费用，讲好在原有0.02元/公升的差价上再让0.05元/公升至0.2元/公升的利润。2003年7月加油站因此获利4000余元，2003年8月至12月每月均有x余元，2004年元月份有5000余元，这些钱一部分留在加油站，一部分返还给业务科，返还给业务科总共有x元左右。
2、同案犯曾某的供述，证实2003年8月至2004年2月份期间，叶某某与他一起和李某某商量，业务科多让利给赵家店加油站，多让利部分由业务科与加油站平分，这样做的目的是科里多搞点费用。赵家店加油站因此共给业务科x多元钱。
3、上诉人叶某某供述：赵家店加油站是联营性质的加油站，由李某某负责，当时有规定，联营加油站调油价格可以让利0.2元/公升，多的时候达到0.3元/公升，他和李某某商量好，在让利价格上比公司政策规定的限额还要多让利0.05元/公升至0。1元/公升左右，在每月底至第二个月初左右，他或曾某就和李某某结算，李某某会把钱返还给业务科，一般每次结算让利大概在5000元左右，总共是x元，他从中得了x元，钱是李某某送过来交给他或是曾某，大部分是交给曾某，这些钱直接被他和曾某分了。
上述李某某的证词、同案犯曾某的供词与上诉人叶某某供述赵家店加油站返还给业务科的金额x元不一致，从有利于被告人的原则考虑，认定该次犯罪金额为x元，叶某某个人得赃款x元。
五、2004年3月至5月间，上诉人叶某某伙同同案犯曾某以比直销价还低的价格将油卖给萍乡市石油分公司配送中心，配送中心再以零售价销售，配送中心的彭绍军、陈峰把销售油料所得的差额利润不上交公司，而予以截留，并将其中的x元分给叶某某、曾某，叶某某从中分得x元，曾某分得9000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、同案犯曾某的供述，证实2004年3至4月间，配送中心主任彭绍军与叶某某商量，配送中心以批发价从业务科调油，按零售价销售，其差价由配送中心与业务科平分。
2、同案犯彭绍军的供述，证实2004年3月至5月份，公司规定配送中心零售配送车执行业务科制定的直销价格，在实际执行过程中，所销售柴油价格高于业务科所开具的销售发票的价格，因此，货款回笼后，除按发票上的金额上交公司财务外，余额用于发放司机工资及客户还利后，仍有剩余，他与叶某某、曾某商量将余款截留下来，未上缴公司财务，作为两个部门的费用，共截留三次，金额分别为x元、x元、x元，分了x元给叶某某，分三次在叶某某的办公室付给他的，数额分别为x元、6000元、7000元，余款2.2万元由他交陈峰保管。
3、同案人陈峰的供述，证实2004年2月份至2004年5月份，彭绍军交待他从零售的油款中提取一部分差额大约有x元左右，由他保管，最终在他这儿剩余2.2万元，其余款项由彭绍军交业务科处理，这2。2万元在检察机关进入石油公司调查后，已交公司财务。2004年2月至5月所提油款差额一部分给业务科，是彭主任与业务科协商好的，因为配送中心到业务科开直销票时，由业务科在同日直销价的基础上再核减一部分价格开具销售票，按当日零售价销售后即产生上述差额。彭主任将钱交业务科谁手中不清楚。
4、上诉人叶某某供述：2004年4至5月份，彭绍军找到他，说配送中心零售可以收现金，在上交公司营业款的报表中可以进行操作，从中弄点费用，要业务科在开票的金额上搞低一点，他同意了彭绍军的要求，在开票时多让利给配送中心，后来彭绍军从截留的油款中给了他一部分钱，一次x元，一次6000元，一次不记得是4000元还是7000元，每次都是彭绍军在他办公室交给他的，其从中给了曾某大约8000-9000元。
关于上诉人叶某某及其辩护人提出叶某某在该次行为中只得了7000元钱的意见，与陈峰供述彭绍军拿了x元给业务科，彭绍军供述拿了x元给叶某某的供词，及上诉人叶某某在侦查阶段某述其从中拿了8000-9000元给曾某的供词不符，不能成立，以予采纳。
六、2004年6月间，上诉人叶某某与公司配送中心主任彭绍军商量以个人名义接下用油客户的业务，由叶某某提供批发价柴油提货单及销售发票，由彭绍军、陈峰二人负责销售及货款回笼。上诉人叶某某与彭绍军等人采取此种方式从公司油库中提出柴油，以每吨高于批发价140元至190元的价钱销售给昌金高速公路施工单位怀化公路局二分局，收回油款除按批发价的金额将油款交公司财务外，剩余的差额利润x元予以私分。叶某某、彭绍军从中各分得x元，陈峰分得6000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、同案人陈峰的供述，证实大约在2004年6月至7月份，彭绍军与业务科叶某某商量，采用开具提货单到油库提油的方式，销了一批油在昌金高速公路下属某一项目部，彭绍军给了其6000元，彭绍军得了x元，后来检察机关进入石油公司调查后，彭绍军将自己的x元交给其，并叫其连同自己分得的6000元一起暂存起来，经过一段某间再来处理。销给昌金高速下属项目经理部总的价格大概在3890元/吨至3920元/吨之间，该价比零售价稍低，比批发价略高，因此形成差价，具体多少差价要问彭绍军与叶某某。
2、同案犯彭绍军的供述，证实2004年6月份，叶某某提出负责开票，由其以零售价卖了约160吨柴油给昌金高速公路施工单位怀化公路局二分局，从中赚取差价x元，其从中分得x元，叶某某分得x元，陈峰分得6000元，他们没有出资，由叶某某提供提货单和销售发票，他和陈峰去销售和结帐。在8月20日，叶某某被检察机关查处后，他便将所得x元交陈峰保管，以便以后查出可推诿为配送中心小金库的钱。
3、昌金高速公路BP3怀化路桥项目经理部的明细分类帐及记帐凭证等，证实了其从萍乡石油分公司购买油料的情况。
4、萍乡石油分公司财务帐，证实其销给路桥公司柴油和煤油的情况。
5、上诉人叶某某的相关供述。
关于上诉人叶某某及其辩护人提出叶某某在该次行为中只得了6000元钱的意见，与彭绍军供述叶某某从中分得x元的供词，以及其在侦查阶段某述彭绍军给了其约x元的供词不符，不能成立，不予采纳。
另查明中国石油化工股份有限公司江西萍乡分公司的企业性质及上诉人叶某某被萍乡石油分公司聘请为业务科科长的事实及证据与一审相同。
综上所述，上诉人叶某某伙同他人共侵吞公款x元，个人从中分得x元。
本院认为，上诉人叶某某以非法占有为目的，利用其担任中国石油化工股份有限公司江西萍乡分公司业务科科长的职务便利，伙同他人采取开具内部调拔单调出油出卖，尔后将内部调拨单拿回，将卖油款占为己有，或以萍乡石油分公司下属单位的名义购进燃料油，混入公司库存的柴油中，再以柴油价格销售，将所得差额利润占为己有等手段，共同侵吞公司财产x元，其行为侵犯了公司的财产所有权，由于中国石油化工股份有限公司不是国有公司，江西萍乡石油分公司系中国石油化工股份有限公司的分支机构，其聘任的业务科科长叶某某，不是国家工作人员，故上诉人叶某某的行为是职务侵占行为，其侵占公司的财物数额巨大，构成职务侵占罪。关于上诉人叶某某及其辩护人提出其的第二、三次行为不构成职务侵占罪的意见，经审理认为，上诉人叶某某等人用萍乡石油分公司下属单位实发贸易公司的资金购进燃料油，混入萍乡石油分公司库存在湘东油库的柴油中，再以柴油予以销售，所得的差额利润属萍乡石油分公司的财产，上诉人叶某某伙同他人侵吞该差额利润的行为属职务侵占行为，其与辩护人的上述意见，不能成立，不予支持。其上诉提出原判认定的第五次犯罪证据不足的意见，经查，认定该次犯罪事实的证据除有上诉人叶某某的相关供述外，还有同案人曾某、彭绍军、陈峰的供词证实，且同案人的供词与上诉人叶某某的供述能相吻合，认定该次犯罪事实的基本证据充分，且能互相印证，故上诉人叶某某及其辩护人的上述意见，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人叶某某起了主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。上诉人叶某某及其辩护人提出叶某某在第二、三、六次行为中不是主犯的意见，与本案事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人叶某某在侦查阶段某积极退赃，可酌情从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人叶某某及其辩护人请求二审法院再对叶某某从轻处罚，无充分理由，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长糜婧
审判员刘某平
审判员胡干成
二00五年九月二十八日
书记员严国强
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