云南省高级人民法院
民事裁定书
(2006)云高民三终字第X号
上诉人(原审原告)马某，男，回族，X年X月X日生，农民，玉溪市人，住（略）。
委托代理人肖青，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人(原审被告)云南移动通信有限责任公司玉溪分公司。
负责人张某，总经理。
委托代理人王惠兴，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人马某因与被上诉人云南移动通信有限责任公司玉溪分公司(以下简称玉溪移动分公司)电信合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院(2005)玉中民二初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2006年1月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：原告马某诉称，2005年1月，马某向被告下属的红塔区营业部购买了138部移动座机，并签订移动座机协议。协议约定，红塔区营业部收取马某每部移动座机款700元，其中包含话费700元，在玉溪市范围内以每月每部100元包缴纳市话费;如被告中途中止市话包月服务，则支付马某每部移动座机违约金3000元。马某在使用上述移动座机过程中，被告分别于2005年2月和4月两次无故停机，经协商无果。由于被告的无故停机行为给其造成了巨大的经济损失，请求法院判令：一、解除合同；二、由被告退还原告马某预交的电话费x元；三、由被告支付原告马某预交电话费罚金x元；四、由被告支付原告马某违约金x元；五、由被告承担本案诉讼费。被告玉溪移动分公司答辩称，我公司与马某是委托代销移动座机的关系，马某代我公司销售138部移动座机后，未将相关的合同交回公司，只交回我公司与马某核对确认的138户移动座机的名单，该名单上详细记载着各用户的姓名、身份证号、地址、SIM卡号、串号。马某不是138部移动座机的实际使用人，不是本案的适格原告，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理后认为，原告马某与被告玉溪移动分公司签订过移动座机协议，马某从玉溪移动分公司取得138部移动座机并预交了其中67部移动座机的话费，但从马某提交给玉溪移动分公司的移动座机号码登记表来看，表中无一户用户的姓名为马某。由此，马某已将138部移动座机转让给他人使用，即马某已将其在协议中的权利与义务一并转让给他人，具体使用移动座机的用户与玉溪移动分公司建立了电信服务合同的法律关系，对此，玉溪移动分公司并无异议。因马某不是电信服务合同中的一方当事人，其不是本案的适格原告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百三十九条的规定，裁定如下：驳回原告马某的起诉。本案案件受理费50元，由原告马某负担。
一审宣判后，马某不服向本院上诉称一审认定事实不清，驳回原告的起诉错误。请求一、二审人民法院撤销玉溪市中级人民法院(2005)玉中民二初字第X号民事裁定书;二、请求二审人民法院支持上诉人一审的诉讼请求;三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体的事实及理由：2005年1月，上诉人向被上诉人下属的红塔区营业部购买了138部移动座机，并签订了移动座机协议。协议约定，红塔区营业部收取了上诉人每部移动座机款700元，其中包含话费700元，在玉溪市范围内每月每部100元包缴纳市话费。如被上诉人中途中止市话包月服务，则支付被上诉人每部移动座机违约金3000元。上诉人在使用移动座机过程中发现被上诉人将原本卖给上诉人的移动座机中的70部又卖给他人，且剩余的68部移动座机被上诉人在2005年的2月和4月无故停机，给上诉人造成了极大的经济损失。上诉人多次找到被上诉人协商，但被上诉人均不予赔偿。后上诉人起诉至玉溪市中级人民法院，2005年11月14日玉溪市中级人民法院作出了驳回上诉人起诉的裁定。上诉人认为该裁定认定事实不清，理由如下：(一)在法庭审理过程中，上诉人向法庭提交了由上诉人、被上诉人之间签署的协议。该协议明确的载明了合同双方的权利义务，且该合同上有上诉人与被上诉人的签字及盖章，因此该合同是真实可靠的。且上诉人在2005年2月7日向移动公司缴纳了68部移动座机的费用，这一行为更能证明上诉人、被上诉人之间的合同关系存在，上诉人是合同的一方，是本案的合格的原告。(二)对于一审法院提出上诉人及被上诉人所提交的表格名单是真实的移动座机的所有人。上诉人认为一审法院的这一观点是站不住脚的，在本案中，上诉人提交的移动座机名单反映了该移动座机的一些使用者的情况。但一审人民法院却错误地认为使用者就是所有人，这在法律上是非常站不住脚的。我国民事法律并没有规定所有权人必须使用其所有的物品，相反，民事法律却规定了所有权与使用权是可以分离的。因此，上诉人认为一审法院提出表格名单是真实的移动座机的所有人的观点是不能成立的。上诉人并没有把138部移动座机的权利义务转让给他人。至于被上诉人提出上诉人不是移动座机的经营者，不可能购买多部座机自己使用。上诉人认为，到目前为止中华人民共和国的法律没有禁止公民或法人购买多部移动电话，上诉人的行为没有违反相关法律的规定，因此，上诉人的行为是合法有效的。(三)在一审的裁定书中，一审人民法院没有对证据做出是否有效的认定就裁定驳回上诉人的起诉，上诉人认为这是不符合相关法律规定的。综上所述，上诉人认为一审人民法院的判决认定事实不清，请求二审人民法院撤销原判并做出公平、公正的判决。
被上诉人答辩称，一审裁定合法正确，请求二审法院予以维持并驳回上诉人的上诉请求。具体的事实和理由为：本案中，被上诉人与138部移动座机真实用户之间构成电信服务事实合同关系。2005年1月下旬，上诉人下属单位红塔区营业部工作人员师远富(与马某是同学朋友关系)，将营业部印制、并由经理张宏明签字(时间落款是：19/元)后复印的280份“移动座机”协议书文本交给马某，要求马某按一部座机填写两份协议(一份返还营业部，一份由用户保存)。同时还交给马某一套移动座机用户表格(内容有号码、姓名、身份证、地址、SIM卡号及串号)，要求马某填写好购买人(用户)相关情况后返回我方。还交给马某138部移动座机(交费后即可开通使用)。告知用户直接交费的是70部移动座机。马某受师远富所托完成138部移动座机销售后，于2005年2月(具体日子不详)将138部移动座机购买人(用户)表格名单(复印件)交到红塔区营业部。但是，马某没有将“移动座机”协议书文本按我方要求返回，尽管我方人员多次联系催要。上诉人马某于2005年2月交给我方的8页表格所载人员，即是138部移动座机真实用户或购买人，理由是：马某没有返还协议，仅返还名单(表格)给我方，这一行为明白地告知了我方，购买使用138部移动座机的是名单上这些人。138部移动座机使用者，有70部是购买人直接向我方收费部门交费。有68部移动座机是马某代为交费。从本案实际情况看，马某不可能自己出资购买68部移动座机赠送给他人使用，如是赠送，移动座机所有权同样向受赠者转移。从移动座机这一通信工具的使用属性来看，马某不可能以租赁形式将68部座机出租给他人使用，上诉人所称的所有权与使用权可以分离，就本案特定情况而言是不可能分离的。所以，138部移动座机中有68部由马某代为交费(用户或购买人将费用金额直接交给马某)，应是唯一的判定。因此，马某提交的8页表格名单所载用户即138部移动座机购买人，就是所有权人与使用人，他们与被上诉人之间构成事实上的电信合同关系。由马某提交我方8页移动座机用户(购买人)名单是确定本案电信合同一方当事人的主要核心证据，本案一审中，该证据又是原被告双方的主要举证，且双方无任何异议。上诉人的上诉状里同样坚持认为在本案中，上诉人提交的移动座机名单反映了该移动座机的一些使用者的情况。8页移动座机用户名单，也是对马某作为合同当事人举证或索赔依据的14份假移动座机协议书的有力否定。马某在一审中举证证明自己是138部移动座机电信合同当事人并作为索赔依据的是14份(共138部座机)“移动座机”协议书。这14份协议书，我方最早见到的时间是2005年4月下旬，由马某委托律师所持前来被上诉人处交涉索赔事宜。我方当时即不予认可，认为一是协议内容及当事人均被马某篡改。二是马某早于2005年2月提供了一份用户名单(即8页名单)给我方，合同或协议当事人应以2月份提供的名单为准。因此，先前的8页用户名单是对马某后来提出的14份协议书的直接否定。另外，被上诉人在本案中提交的138部移动座机有70部用户是未经马某代交，而直接将费用交到被上诉人的收费部门的证据，同样是对马某举证的14份协议书的直接否定。另外，从情理上讲马某自己使用68部移动座机是不可能的。从2005年3月份起，我方工作人员多次与马某电话联系，以至前往马某家中寻找其本人未果，经打听得知马某已去西双版纳打工，直到2005年11月份马某仍是在西双版纳打工。一个远在外地打工的青年农民，难道能身带68部移动座机前往吗综上所述，马某提供我方、并作为他自己举证的8页用户名单，毫无疑问地是确定本案138部移动座机电信合同当事人的基本依据。在8页名单中没有出现马某的名字，亦既他本人没有使用138部座机的数个或一个，因而他不是138部中任何一部移动座机的电信合同当事人，不具有以电信合同纠纷起诉被上诉人的资格。上诉人的上诉请求依法应当驳回。
根据双方当事人的举证质证，经审理本院确认本案法律事实如下：2005年1月19日(上诉人马某签字2005年1月、被上诉人代表张宏明签字19/元)，上诉人马某与被上诉人签定了14份“移动座机”协议书，约定由云南省移动通信公司红塔区营业部(系被上诉人下属)提供138部锁卡移动座机给客户马某，马某自愿购买138部锁卡移动座机和对应的SIM卡138套。云南省移动通信公司红塔区营业部每部移动座机向上诉人马某收取700元座机款，其中在玉溪市八县一区范围内每月包交100元市话费，如被上诉人中途中止本协议或市话费包月服务，则支付对方违约金每部3000元等。2005年2月7日，上诉人向被上诉人交纳了67部移动座机的费用。2005年2月和4月，该68部移动座机部分有停机事实。另70部移动座机由使用人直接向被上诉人交纳相关费用。上诉人所提交给被上诉人的138部移动座机号码登记表中用户名单中无马某。2005年6月15日，上诉人马某向玉溪市中级人民法院起诉，请求解除合同，由被上诉人退还上诉人马某预交的电话费x元并由被上诉人支付上诉人马某预交电话费罚金x元；由被上诉人支付上诉人马某违约金x元；由被上诉人承担本案诉讼费。
本院经审理后认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的相关规定，起诉必须符合下列条件，本案原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他经济组织，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中上诉人是与本案有利害关系的公民，上诉人在一审时所举证的与被上诉人所签订的“移动座机”协议书，被上诉人已认可云南省移动通信公司红塔区营业部的签章和代表人张宏明的签字，虽然被上诉人认为该合同部分条文有篡改，但被上诉人对此主张并未提交相应的证据证实。另被上诉人认为与上诉人之间是委托代销关系，但其在一、二审中并未提交委托协议书或相关证据证明。上诉人在与被上诉人签定“移动座机”协议书后，现有证据证实上诉人部分履行了合同，故该“移动座机”协议书权利义务主体应是上诉人，本案上诉人马某是与本案有利害关系的人。上诉人马某作为2005年1月19日“移动座机”协议书的甲方，有权提起本案的诉讼，是本案的适格原告，一审该认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十四条之规定。裁定如下：
一、撤销云南省玉溪市中级人民法院(2005)玉中民二初字第X号民事裁定；
二、指令云南省玉溪市中级人民法院对本案进行审理。
本案一、二审案件受理费人民币各50元由被上诉人云南移动通信有限责任公司玉溪分公司承担。
审判长冉莹
审判员张淑芳
代理审判员孔斌
二00六年二月九日
书记员罗燕
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