山东省高级人民法院
民事判决书
(2006)鲁民三终字第X号
上诉人(原审原告)：山东迈英德化学有限公司。住所地：山东省济南市民营科技产业园新沙北路X号。
法定代表人：张某，董事长兼总经理。
委托代理人：张惠生，济南市中人民法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：吉化集团公司。住所地：吉林省吉林市X路X路X号。
法定代表人：王某某，总经理。
委托代理人：贾某某，男，汉族，X年X月X日出生，吉化集团公司员工。
委托代理人：武某某，男，回族，X年X月X日出生，吉化集团公司员工。
被上诉人(原审被告)：赵某某，男，X年X月X日生，汉族，原系山东迈英德化学有限公司副总工程师，现无业，住（略）。因犯侵犯商业秘密罪被判刑两年，至2005年11月20日刑期结束。
委托代理人：王某军，山东全诚律师事务律师。
山东迈英德化学有限公司(以下简称为迈英德公司)与吉化集团公司、赵某某侵犯商业秘密纠纷一案，济南市中级人民法院于2005年12月30日作出(2005)济民三初第X号民事判决，迈英德公司与吉化集团公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了不公开开庭审理。迈英德公司法定代表人张某及委托代理人张惠生，吉化集团公司委托代理人贾某某、武某某，赵某某及委托代理人王某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵某某原是北方涂料工业研究设计院颜料专业的高级工程师，曾负责国家“八五”和“九五”重点科技攻关项目“轿车用铝颜料的研究”、“高装饰性系列铝颜料的研制与开发”的研究工作。在国家“九五”重点科技攻关项目研究期间，1999年8月3日，赵某某作为济南市引进的技术人才，与迈英德公司就生产轿车用铝粉颜料签订了合作协议，协议规定赵某某向迈英德公司提供具有国内领先、接近或赶上近期国际先进水平的轿车用铝粉颜料生产技术和全部相关技术资料。赵某某提供的铝粉颜料样品经中国化工建设总公司常州涂料化工研究院总工程师钱伯容鉴定，不能用于要求较高的汽车涂料，没有达到协议的要求。1999年10月，赵某某进入迈英德公司工作。同年10月20日又与迈英德公司签订了《劳动合同》，随后又与迈英德公司签订了《保密协议》。《劳动合同》中规定“在本合同期内及终止、解除合同后三年内保守公司的商业秘密”。《保密协议》中规定“离开本企业后5年内不得将本企业的商业秘密泄露给任何人”。赵某某到迈英德公司后，作为主要技术人员一直从事铝粉颜料的研制开发工作。2000年11月，迈英德公司经过其技术人员的试验研究，研制生产出轿车用铝粉颜料并开始对外销售。2000年11月27日，迈英德公司就“铝粉颜料湿法生产工艺”申请国家发明专利，并于2002年12月获得专利授权。2003年2月，赵某某违反《劳动合同》的有关规定，未经批准离开迈英德公司。2003年3月至7月，赵某某将其掌握的铝粉颜料技术出卖给广东省东莞市的王某，或以济南金龙顺工贸有限责任公司的名义，先后转让给东营市银桥金属颜料厂、温州坤彩珠光颜料有限公司、吉化集团公司高碳醇厂，合同标的额为127万元，已获取46万元。2003年8月26日，赵某某因涉嫌侵犯商业秘密犯罪，被济南市公安局槐荫区分局刑事拘留，同年10月1日被取保候审。2003年12月26日被公安机关逮捕。公安机关从赵某某以及为赵某某制图的周学诵处追回现金及存款共计x.15元。经公安机关申请山东知识产权司法鉴定所鉴定，鉴定结论为，迈英德公司的铝粉浆生产工艺条件和参数是其所有的商业秘密；赵某某转让的铝粉浆生产工艺条件和参数在整体上与迈英德公司的铝粉浆生产工艺条件和参数相等同。经公安机关申请山东天元会计司法鉴定所鉴定，认为迈英德公司铝粉颜料生产专有技术的使用权转让价值243.88万元。
2004年9月6日，济南市槐荫区人民检察院向济南市槐荫区人民法院提起公诉，指控赵某某构成了侵犯商业秘密罪。济南市槐荫区人民法院经审理认为，赵某某违反迈英德公司有关保守商业秘密的约定和要求，将其掌握的公司的商业秘密出售给他人，给迈英德公司造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立，但认定的损失数额不当。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第(三)项、第三款、第六十四条之规定，作出了(2004)槐刑字第X号刑事判决，判决：一、赵某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。二、从赵某某处缴获的人民币10万元、存款x.15元，从周学诵处缴获的人民币3万元，予以没收，上缴国库。
赵某某不服济南市槐荫区人民法院(2004)槐刑字第X号刑事判决，向济南市中级人民法院提出上诉称，其与迈英德公司之间是技术合作关系，而非劳务关系，其没有为该公司保守商业秘密的义务；迈英德公司的铝粉颜料生产技术和工艺是其从原单位带来的，并非迈英德公司的商业秘密；一审法院将铝粉颜料技术使用权转让价值认定为损失数额不当。
2005年1月12日，济南市中级人民法院作出了(2004)济刑二终字第X号刑事裁定。该裁定认定事实和证据与一审判决相同。对于赵某某的第一点上诉理由，刑事裁定认为，赵某某到迈英德公司后即自愿与公司签订了劳动合同，每月从迈英德公司领取工资、加班费、各种补助、补贴，劳动仲裁委员会对该劳动合同也予以认可，赵某某还自愿与公司签订了由公司单方面提出的保密协议，上述事实均说明赵某某与迈英德公司是雇佣关系，其负有为该公司保守商业秘密的义务。赵某某是济南市引进的技术人才，但不能证明其与迈英德公司就是合作关系；山东省石油化学工业厅对迈英德公司高档汽车漆用铝粉颜料生产工艺小试研究的鉴定是对迈英德公司铝粉颜料技术的评价，而迈英德公司的铝粉颜料技术是经过其技术人员的共同研制开发取得的，虽然赵某某是主要技术人员，但其研发行为是职务行为，迈英德公司的技术与其到迈英德公司之前掌握的技术不同，迈英德公司所有的铝粉颜料水平不能证明赵某某与迈英德公司是合作关系；迈英德公司于2000年11月就“铝粉颜料湿法生产工艺”申请国家专利，该发明专利的权利人是迈英德公司，赵某某只是发明人之一，对此赵某某没有提出异议，该事实更不能证明赵某某与迈英德公司是合作关系。对于赵某某上诉的第二点理由，刑事裁定认为，赵某某到迈英德公司时，负责的国家“九五”重点科技攻关项目并没有研制成功，其提供的代表其技术水平的铝粉颜料样品不能用于轿车，其原有的技术没有达到与迈英德公司达成的合作协议的要求，其到迈英德公司后，经过试验研究，生产出被客户认可的用于轿车的铝粉颜料，说明其原有技术与迈英德公司的技术存在一定的差别。其虽是迈英德公司铝粉颜料研发的主要技术人员，却是利用了该公司的物质条件研制成功，属职务行为。迈英德公司的“铝粉颜料湿法生产工艺”被授予专利权，专利权人为迈英德公司，对此，赵某某及其原单位均未提出异议。在迈英德公司的发明专利公开后，铝粉颜料技术的具体工艺条件和参数，没有对外公开，也没有被公众所知悉，该项技术通过生产、销售，能够为迈英德公司带来经济利益，并有实用性，迈英德公司亦采取了保密措施，而赵某某原单位没有对拥有的技术采取保密措施。因此，铝粉颜料生产工艺条件和参数是迈英德公司的商业秘密。对于赵某某上诉的第三点理由，刑事裁定认为，鉴定是委托专业人才对某一专门问题进行科学分析而得出结论，形成科学的证据。山东天元会计司法鉴定所根据鉴定对象采用市场法对铝粉颜料专有技术的使用权转让价值进行鉴定符合专业鉴定的要求，得出的结论是科学准确的。迈英德公司的铝粉颜料技术随着生产的发展，不断的研发，技术也在不断改进，赵某某出卖的铝粉颜料技术也是迈英德公司现有的技术，会计司法鉴定认定的价值是准确和符合实际的。因赵某某侵犯商业秘密的行为给迈英德公司造成的损失难以计算，但没有证据证实技术受让者购买该技术后因生产销售而产生利润，因此，根据本案的具体情况，以铝粉颜料生产专有技术的使用权转让价值243.88万元作为给迈英德公司造成的重大损失是比较恰当的，亦符合法律规定。刑事裁定认为，赵某某违反与迈英德公司签订的有关保守商业秘密的约定和要求，将其掌握的公司的商业秘密出售给他人，给公司造成重大损失，原审法院认定其行为构成侵犯商业秘密罪是正确的。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。至此，济南市槐荫区人民法院(2004)槐刑字第X号刑事判决以及济南市中级人民法院的(2004)济刑二终字第X号刑事裁定已经发生法律效力。至2005年11月20日，赵某某的刑期执行完毕。
一审法院结合采信的证据以及济南市槐荫区人民法院(2004)槐刑字第X号刑事判决认定的事实和证据，另认定以下事实：
2003年3月，赵某某以济南金龙顺工贸有限责任公司的名义，与东营市银桥金属颜料厂签订协议，赵某某提供铝粉颜料装饰性涂料用细白银和闪光铝粉的生产工艺技术，技术服务费30万元，至刑事案件案发时，赵某某已经收取东营市银桥金属颜料厂支付的24万元。2003年5-6月份，赵某某向广东省东莞市的王某交付有关技术资料和原材料购买厂家的书面资料后，取得王某支付的转让费7万。2003年7月底，赵某某以济南金龙顺工贸有限责任公司的名义，与温州坤彩珠光颜料有限公司签订了铝银浆颜料技术转让协议，转让费40万元，至刑事案件案发时，赵某某已经取得技术服务费10万元。赵某某向以上三家单位和个人转让技术的合同标的额共计77万元。至2003年8月26日赵某某因涉嫌侵犯商业秘密犯罪，被济南市公安局槐荫区分局刑事拘留，刑事案件案发时，赵某某实际取得技术服务费41万元，赵某某还未将铝粉颜料技术资料交给温州坤彩珠光颜料有限公司。案发后，赵某某交付广东省东莞市的王某的技术资料以及交付东营市银桥金属颜料厂的技术资料已经被公安机关追回。
2003年7月5日，赵某某以济南金龙顺工贸有限责任公司的名义，与吉化集团公司的下属非法人企业—吉化集团公司高碳醇厂签订了“500吨/年高装饰性系列铝颜料项目”技术转让合同。关于技术转让内容，该合同约定，济南金龙顺工贸有限责任公司作为乙方，向甲方吉化集团公司高碳醇厂转让高装饰性系列铝颜料全套生产工艺和技术、以及用于500吨/年高装饰性系列铝颜料工程的设计和装置建设的工艺软件包，合同另约定，乙方所转让的生产工艺和技术，必须应处于国内先进水平，并且为乙方专有技术。双方约定技术转让费50万元。在支付方式上，约定在双方正式签订合同后，甲方支付技术转让费的10％，乙方向甲方按时提供工艺软件包及相关技术文件并进行技术交底后，甲方向乙方支付技术转让费的60%(其他内容略)。合同有效期为十年。吉化集团公司高碳醇厂在双方合同签订后，即向济南金龙顺工贸有限责任公司支付了技术转让费5万元，该转让费由赵某某实际取得。
2003年7月15日，吉化集团公司高碳醇厂分别与济南金龙顺工贸有限责任公司、江阴市精益化工机械有限公司签订了购买球磨机的合同，进行了设备采购。
2003年9月2日，即在赵某某于2003年8月26日被刑事拘留后，济南市公安局槐荫区分局在吉化集团公司高碳醇厂铝银浆车间办公室提取了赵某某留在该厂内的物品，并将赵某某交付的有关技术资料追回。在此期间，吉化集团公司高碳醇厂铝银浆车间正在土建、设备安装过程中。
2003年9月10日，吉化集团公司高碳醇厂向济南金龙顺工贸有限责任公司发出“关于暂停执行《500吨/年高装饰性系列铝颜料项目的技术转让合同》的声明”。2003年9月11日，济南金龙顺工贸有限责任公司同意该声明的意见。
2004年4月1日，吉化集团公司高碳醇厂作为甲方与乙方上海山井铝业发展有限公司签订了生产铝颜料(铝银浆)产品技术服务的协议书，由乙方向甲方生产铝颜料(铝银浆)产品提供技术服务，指导甲方生产合格的铝银浆产品，并由乙方购买甲方生产的铝银浆产品，合同有效期一年，至2005年3月31日。吉化集团公司高碳醇厂在此期间成为上海山井铝业发展有限公司铝银浆产品的加工车间。
迈英德公司在赵某某侵犯商业秘密刑事案件刑事侦察和刑事诉讼期间，代侦察机关支出知识产权司法鉴定费、司法会计鉴定费各2。5万元。其中的鲁知鉴[2003]X号知识产权司法鉴定记载：迈英德公司工艺条件、参数作为其自己研究的技术成果，符合相关规定，形成了其所有的商业秘密。在其专利公开后，专利中未公开的相应具体的工艺条件和具体参数，特别是对于不同产品系列，所具有的不完全相同的各个整体的参数系列，仍然属于商业秘密。所对比的B系列资料中，关于东营银桥材料B-1-1，由于B-1-1是用体积表示的参数比，而迈英德公司提供的A系列资料中采用的重量参数比，因材料中未提供相应的换算值，该项无法对比分析。另关于吉化集团公司的材料B-3中的B-X-X-X、B-X-X-X、B-X-X-X、B-X-X-X、B-X-X-X、B-X-X-X、B-X-X-X，因同样记载了球磨和捏合工艺外，其他如投料比等参数均与A系列技术没有明显的相同性，无法进行一一对比外，在其他B系列资料中涉及的工艺条件和参数，在B-X-X-X中的“M1、M2”和“过筛和复选”两项与A系列相同，其他部分不同，其余的B系列资料的工艺条件和参数均与A系列资料的工艺条件和参数相同。B系列作为一个整体的系列的技术方案，在一些具体的产品系列的工艺条件和参数与A系列相同，部分不同，作为同一技术领域的系列产品其不相同之处，并没有实质性的差别。该鉴定结论为：综上所对比的资料即B系列的工艺条件、参数在整体上与迈英德公司的工艺条件、参数属于相等同。其中的司法会计鉴定，系在刑事案件中，公安机关委托山东天元会计司法鉴定所对原告商业秘密的使用权转让价值所作的司法鉴定。根据鲁天元法鉴(2003)第X号司法鉴定书，鉴定结论为：金属铝粉颜料生产专有技术的研发成本为313.23万元，所有权转让价值1169.55万元，使用权转让价值为243.88万元。该鉴定书并特别申明上述鉴定结论的有效期为一年，自2003年3月11日至2004年3月10日止。迈英德公司另支出刑事诉讼被害人代理费用两人次，合计3.5万元，该两位代理人均未出庭参加诉讼。本案民事诉讼中，迈英德公司支出代理费3万元。
另查明，迈英德公司成立于1995年6月2日，注册资本500万元，其营业执照记载的经营范围为：农药生产许可证范围和有效期内的农药生产、加工、复配、分装以及农药的研究、开发与技术服务；精细化工产品(含原料)生产销售(均不含专营和化学危险品)；化工仪器、设备销售；经济技术信息咨询服务。
吉化集团公司注册资本24。57亿元，营业执照记载的经营范围为：对所属企业生产经营管理；生产、经营、采购、销售化学原料、化学制品及高分子材料、橡胶制品、塑料制品、铝粉、铝银浆、食品添加剂、农药、环境工程设备、蒸汽、电力；三废综合利用；化工及环境工程技术研究、开发、成果转让、技术服务咨询；仓储、运输；装卸、搬运及运输代理服务(以上各项仅限于由取得经营资格的分支机构经营)。
据吉化集团公司网站“公司概况”栏目记载如下信息：2001年11月14日，吉化集团公司成立高碳醇厂。2003年5月15日，吉化集团公司高碳醇厂铝粉装置(A线)改造完成，铝粉生产能力达到4000吨/年，成为国内规模最大的生产装置。2003年10月25日，500吨/年铝银浆装置建成投产。另据迈英德公司下载的该网站2005年6月25日的主要产品介绍中，有如下信息：“铝银浆”产品商标：银路牌；生产方法：潮球磨法；生产能力：300吨/年。
据迈英德公司提供的发票记载：2003年3月10日，吉化集团公司高碳醇厂向迈英德公司出具了其销售的铝粉2吨的增值税发票。
本案涉及的济南金龙顺工贸有限责任公司，成立于2000年11月3日，其营业执照记载的经营范围为：机械加工；砂布、砂纸、橡胶制品、化工产品(不含危险品)、金属材料(不含稀贵金属)、五金交电、建筑材料、装饰材料、日用杂品批发、零售。
原审法院认为，关于本案的争议焦点集中在以下几个方面：赵某某是否侵犯了迈英德公司的商业秘密；吉化集团公司是否是善意第三人，是否与赵某某构成商业秘密的共同侵权；迈英德公司要求赔偿损失的主张是否成立。
第一，赵某某是否侵犯了迈英德公司的商业秘密。
迈英德公司主张赵某某侵犯了其所有的商业秘密，对该主张，提供了已经生效的济南市槐荫区人民法院(2004)槐刑字第X号刑事判决书(以下简称刑事判决书)和济南市中级人民法院(2004)济刑二终字第X号刑事裁定书(以下简称刑事裁定书)。上述刑事判决书认定赵某某违反迈英德公司有关保守商业秘密的约定和要求，将其掌握的公司的商业秘密出售给他人，给迈英德公司造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，并判处赵某某有期徒刑二年。赵某某上诉后，二审法院裁定予以维持。根据有关法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，当事人无需举证证明。迈英德公司提交上述生效裁判，即能够证明其主张的事实成立。本案审理中，尽管赵某某仍就其是否构成侵权提出了答辩意见，并继续使用其原在刑事案件审理中提交的但未被采纳的有关证据证明其观点，但赵某某提出的有关证据与其主张不具有直接的关联性，仅凭借上述证据尚不足以推翻生效裁判所确认的事实。因此，赵某某侵犯迈英德公司商业秘密的事实成立。
第二，吉化集团公司是否是善意第三人，是否与赵某某共同侵犯了迈英德公司的商业秘密。
上述刑事判决书和刑事裁定书已经确认的赵某某侵犯迈英德公司商业秘密事实中，涉及到赵某某以济南金龙顺工贸有限责任公司的名义向吉化集团公司高碳醇厂转让铝颜料技术。该技术在刑事案件中被认定为与迈英德公司迈英德公司的铝粉浆生产工艺条件和参数相等同。因而，赵某某向吉化集团公司转让技术的行为侵犯了迈英德公司的商业秘密。在此次转让行为中，吉化集团公司是否构成商业秘密的共同侵权
从《反不正当竞争法》第十条的相关规定看，经营中不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。因此，吉化集团公司是否侵犯了迈英德公司的商业秘密，必须考察吉化集团公司在受让技术中的主观状态，即其是否尽到了必要的注意义务。
分析吉化集团公司是否尽到了注意义务，涉及到以下几个方面的因素：1、受让技术是否为他人的专利技术；2、该技术能否从公知渠道获得；3、转让人对于该技术的取得方式为原始取得还是继受取得；4、继受取得的技术的来源。从本案的事实可以看出，受让技术非专利技术，而且不能从公知渠道获得。这就可能涉及到他人的商业秘密问题。因而，在进一步地审查转让人对于技术的取得方式以及受让技术的来源的方面，吉化集团公司应当审查而实际上未能尽到必要的注意义务。首先从技术转让合同的转让人主体资格看，济南金龙顺工贸有限责任公司为生产铝银浆相关设备的经营者，而非技术研发单位，因此，对于该技术的取得可能为继受取得。其次，从何处继受取得，该技术的来源是否合法吉化集团公司应当进一步审查。再次，从赵某某积极参与济南金龙顺工贸有限责任公司技术转让的洽谈期间，吉化集团公司应当对于赵某某的身份情况以及技术的来源给予更大的关注。一方面，吉化集团公司高碳醇厂于2003年3月左右曾向迈英德公司供应过铝粉原料，应当知道迈英德公司为铝银浆的生产企业。另一方面，对于赵某某与迈英德公司的关系，从迈英德公司提交的有关证据虽不能直接证明赵某某在迈英德公司处工作期间，曾与吉化集团公司的有关人员进行过接触，但客观的分析，吉化集团公司计划上铝银浆的生产项目，其应当对于该领域的技术现状以及技术人员进行一定的了解。在吉化集团公司洽谈技术转让期间，时值赵某某于该期间离职，并其后与济南金龙顺工贸有限责任公司合作转让技术，吉化集团公司应当知悉赵某某与迈英德公司的关系。因此，综合上述分析，吉化集团公司对于济南金龙顺工贸有限责任公司转让的技术未能进行必要的审查，主观上存在过错。吉化集团公司抗辩其为善意第三人的主张，不能成立。
迈英德公司主张吉化集团公司明知赵某某转让的技术为迈英德公司的商业秘密，并有恶意串通之嫌。对于主观是否明知，可以从该技术的产生前后关系进行分析。从刑事裁判书所认定的事实看，赵某某原来是北方涂料工业研究设计院颜料专业的高级工程师，曾负责国家“八五”和“九五”重点科技攻关项目“轿车用铝颜料的研究”、“高装饰性系列铝颜料的研制与开发”的研究工作。在国家“九五”重点科技攻关项目研究期间，赵某某作为被济南市引进的技术人才，与迈英德公司就生产轿车用铝粉颜料签订了合作协议。上述事实说明，赵某某对于本案所涉及的铝颜料技术，从事了多年的研发，并早于迈英德公司获取了该技术。因此，赵某某所掌握和获得的铝银浆生产技术，并非完全产生于迈英德公司。正是有这样的背景情况，赵某某在转让有关技术时，其主观上的想法，正如其在刑事案件中的供述以及本案中的抗辩意见，其自身认为，转让的技术就是自己的技术，而非迈英德公司的技术。也正是有这方面的背景，吉化集团公司在受让技术时，其主观上是否明知，无从考证。迈英德公司主张吉化集团公司主观明知，亦是从相关证人证言中推论出来，无其他证据予以佐证。故就关于吉化集团公司主观是否明知，在证据不充分的情况下，不予认定。
综上，吉化集团公司在受让赵某某以他人名义转让的技术中，应知赵某某的违法行为，仍获取、使用了迈英德公司的商业秘密，与赵某某构成商业秘密的共同侵权。
第三，关于本案的赔偿问题。
首先，迈英德公司依据赵某某分别向东营市银桥金属颜料厂、温州坤彩珠光颜料有限公司以及向广东省东莞市的王某三家转让技术使用费(分别为30万元、40万元、7万元)的数额而主张77万元的损失赔偿，但在赵某某涉嫌犯罪的刑事案件案发后，其他转让费用已经不可能实际取得。迈英德公司依据赵某某转让技术的合同价格计算损失，并据此要求赔偿77万元的主张不能成立。
其次，迈英德公司依据刑事案件中公安机关委托山东天元会计司法鉴定所对迈英德公司商业秘密的使用权转让价值所作的司法鉴定(该司法鉴定结论认定，金属铝粉颜料生产专有技术的使用权转让价值为243.88万元)，向赵某某以及吉化集团公司主张200万元的损失赔偿。能否以迈英德公司商业秘密的使用权转让价值作为本案迈英德公司向赵某某以及吉化集团公司索赔的依据，应当考虑以下几个方面的问题：1、商业秘密本身价值所受到的制约、不确定性和价值的变化性。2、商业秘密的转让使用的时限性。众所周知，商业秘密的价值只有在该秘密尚未公知时，才具有其特定的价值。同时，商业秘密，尤其技术秘密，同专利权一样，在技术不断改进、更新、提高以及技术传播、技术反向工程中，其价值不断受到冲击，并处于变化中，在一定的期间，呈现下降的趋势。为此，司法鉴定中亦明确表明鉴定结论的有效期为一年。我国的知识产权民事诉讼的损害赔偿，贯彻以直接损失为基础的“填平”原则，这一点与刑事案件衡量犯罪情节是否严重所考量的损失数额，既有联系，又具有区别。虽然在赵某某刑事犯罪案件处理中，对于迈英德公司商业秘密损失的认定系采用的商业秘密使用权转让评估值，但不必然对于民事案件赔偿数额具有直接的效力。迈英德公司主张赵某某、吉化集团公司共同赔偿200万元损失，但同时迈英德公司又要求二被告不得使用所获取的商业秘密，如以商业秘密的评估值作为损失赔偿额的依据，而二被告仍无权使用，双方的权利义务无疑是不对等的，迈英德公司的两项请求之间也是矛盾的。即使存在损害赔偿的惩罚性的一面，也不能明显的不公平。而且，迈英德公司还另外向赵某某单独主张赔偿其转让其他单位或个人的损失，说明了迈英德公司在损失赔偿数额的请求上适用标准的不确定性。迈英德公司诉请的赔偿数额277万元也与刑事案件以使用权转让评估值单一认定损失额存在矛盾。故迈英德公司主张以商业秘密的使用权转让价值作为本案迈英德公司向赵某某以及吉化集团公司索赔的依据，不能成立。
迈英德公司向吉化集团公司主张损失赔偿，其应承担举证证明的责任。但迈英德公司未能举证证明吉化集团公司实际使用其商业秘密而产生的收益情况。迈英德公司虽提供了吉化集团公司网上宣传的信息，但该信息不能单独作为被告实际使用涉案商业秘密并获利的证据。迈英德公司另提交的吉化集团公司申报铝银浆项目前期费用预算表以及说明，因该预算表不是决算的依据，而且该预算表也与吉化集团公司后期实际签订的技术转让合同标的额不同，故迈英德公司仅依据有关信息和预算表，尚不能证明其主张的吉化集团公司的获利数额。
鉴于迈英德公司因赵某某以及吉化集团公司侵犯商业秘密的行为所产生的损失难以计算，参考赵某某、吉化集团公司侵权的具体情节、主观过错程度和赵某某的实际获利、被判处刑罚情况以及迈英德公司因调查和制止侵权行为所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额以及两被告的责任分担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项、第二款、第二十条之规定，判决：一、赵某某赔偿山东迈英德化学有限公司经济损失50万元，吉化集团公司在10万元内与赵某某承担连带赔偿责任。二、赵某某、吉化集团公司不得使用违法获取的山东迈英德化学有限公司的商业秘密，并履行保密义务，不得擅自扩大该商业秘密的知悉范围。三、驳回山东迈英德化学有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，山东迈英德化学有限公司负担x元，赵某某负担x元，吉化集团公司负担x元。
迈英德公司不服原审判决上诉称，1、一审判决以赵某某实际到手的转让费46万元作为侵权人获利来作为赔偿依据，与法不符。侵权人的获利应是指销售侵权产品所得，而非转卖技术所得，如果侵权人将权利人的商业秘密无偿赠送他人，或者尚未收到转让费，仍然应当赔偿权利人的损失。2、一审中上诉人是以赵某某与他人约定的转让费77万元和吉化集团公司自己评估认可的技术转让费200万元作为赔偿数额依据，并未以使用权转让价值作为赔偿依据。即使以使用权转让价值作为赔偿依据，也并无不当，本案刑事诉讼中即是以此为依据认定上诉人的损失。3、仅判决吉化集团公司与赵某某共同承担10万元的连带赔偿责任与事实不符。吉化集团公司使用上诉人的技术建成了年产500吨的铝银浆生产装置，并于2003年10月投产，截止判决前，已生产两年有余，利润不低于400万元，其与赵某某共同实施的侵权行为给上诉人造成了严重的损害后果，仅仅判令吉化集团公司承担10万元连带赔偿责任，显失公正。4、一审判决事项中，没有涉及赔偿上诉人因调查和制止侵权行为所支出的费用问题，请求二审法院支持。综上，请求二审法院支持迈英德公司的一审诉讼请求。如不能以使用费确定赔偿，请求二审法院以我方所受损失或侵权人因侵权所获利益，确定赔偿数额，并判令吉化集团公司与赵某某承担二审诉讼费用。
吉化集团公司针对迈英德公司的申诉答辩称，吉化集团公司不存在明知或应知赵某某侵犯迈英德公司商业秘密的主观过错，迈英德公司要求吉化集团公司承担连带责任不能成立。迈英德公司称吉化集团公司使用其工艺建成年产500吨的装置并应支付使用费不能成立，吉化集团公司使用有关技术资料，没有投入生产。迈英德公司的关于赔偿损失的诉讼请求不能成立，其所谓因调查支出的费用一部分是国家刑事机关侦查时的费用和律师费用，原审法院不支持是正确的。
赵某某答辩称，迈英德公司要求赔偿其77万元没有法律依据。赵某某所转让的技术是其在完成国家85、95科技攻关项目掌握的技术，非迈英德公司所有。迈英德公司与赵某某于1999年8月3日签订了技术入股协议，该协议约定了双方共同拥有法人单位的科技成果，该协议至今合法有效。本案一审以及所涉的刑事判决均未对合作协议有明确的答案，涉案技术应为迈英德公司与赵某某共有。
吉化集团公司不服原审判决上诉称，1、原审判决认定上诉人对济南金龙顺工贸有限责任公司转让技术未能进行必要的审查，主观存在过错，是认定事实错误。上诉人购买技术的相对人是济南金龙顺工贸有限责任公司，并不是迈英德公司。上诉人在签订技术转让合同之前，进行了严格的市场调查，发现在众多的具有铝银浆生产技术的单位中，只有济南金龙顺工贸有限责任公司既能制造铝银浆生产设备，又具有铝银浆生产技术。在上诉人与济南金龙顺工贸有限责任公司签订的技术转让合同中，还特别规定了“如乙方向甲方转让的技术不是其专有技术，则因此发生的所有纠纷由乙方负责处理，并赔偿因此给甲方造成的全部损失”。在济南金龙顺工贸有限责任公司提供给上诉人的《铝银浆车间产品生产工艺》落款处也清楚的标有济南金龙顺工贸有限责任公司的字样。说明上诉人当时已尽到谨慎的注意义务。2、原审判决认定上诉人侵犯迈英德公司的商业秘密，从法律角度分析，不合逻辑。从法律关系分析，上诉人对应的是案外人济南金龙顺工贸有限责任公司，济南金龙顺工贸有限责任公司与赵某某合作，赵某某带来的是被上诉人迈英德公司的商业秘密，中间多个环节，上诉人无从知晓。3、上诉人并未实际使用被上诉人迈英德公司所谓的商业秘密，并未给其造成损害，要求上诉人承担赔偿责任毫无道理。济南金龙顺工贸有限责任公司提供给上诉人部分《铝银浆车间产品生产工艺》的时间是2003年8月中下旬，事隔几天便被济南市槐荫区公安分局全部收走，当时上诉人的铝银浆装置还正在施工阶段，对《铝银浆车间产品生产工艺》尚未且不能使用。上诉人在装置建成后为了解决铝银浆生产工艺技术，与上海山井铝业发展有限公司签订了技术转让协议，并未实际使用济南金龙顺工贸有限责任公司提供的技术，并未给迈英德公司造成损失，因此，原审判决上诉人赔偿，违反法律规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，驳回迈英德公司对上诉人的诉讼请求。
迈英德公司针对吉化集团公司的上诉答辩称，1、吉化集团公司称其在技术转让之前进行了严格的市场调查是掩盖自己非法行为的谎言。其对济南金龙顺工贸有限责任公司不具有技术是清楚的，济南金龙顺工贸有限责任公司是一家注册资本50万元，以制造通用研磨设备为主的企业，无论从该公司的营业执照、产品广告还是从该公司的厂房设备，均明显可见不是生产铝粉浆的化工企业，更谈不上是拥有铝粉浆生产技术这样的高科技技术。从赵某某和济南金龙顺工贸有限责任公司的经理马兴友在公安机关的供认或证言来看，他们自己都不承认济南金龙顺工贸有限责任公司有铝银浆生产技术，因此，吉化集团公司的调查不过是谎言。2、吉化集团公司明知自己是从赵某某手中购买技术，明知济南金龙顺工贸有限责任公司不是该技术的合法转让人，与其签合同是以合法形式掩盖非法行为。证据证实，吉化集团公司是迈英德公司的生产原料的供应商，明知迈英德公司是生产铝粉浆的企业，也明知赵某某是迈英德公司的技术人员，是其主动找赵某某联系，并由赵某某提供资料和技术指导，只是签合同时借用了济南金龙顺工贸有限责任公司的名义，是以虚假合同掩盖事实真相。3、吉化集团公司称其并未实际使用迈英德公司的商业秘密，那么吉化集团公司就应当举证说明自己在铝银浆装置建设以及铝银浆生产中所使用的技术。吉化集团公司从赵某某手里拿到技术资料后，便开始使用该技术。近两个月后，虽然济南警方追缴了技术资料原件，但并不说明该技术已被收缴。吉化集团公司交出该技术资料后，仍按原计划继续施工。从吉化集团公司交出技术资料到铝银浆装置建成投产，仅有52天，根据这种高科技项目的建设规律和经验法则可知，在短短的52天时间内，是不可能另行考察，再行谈判，购买其他技术来替代赵某某转卖的技术。一审时吉化集团公司提交了与上海山井铝业发展有限公司签订的协议书，但该协议只是一个技术服务协议，根本不是技术转让协议。按照协议，吉化集团公司按照山井铝业发展有限公司的要求生产铝银浆，山井铝业发展有限公司提供相关的技术支持以及生产所需的助剂，并包销吉化集团公司的铝银浆，该协议实质是两个企业之间的一种产品加工包销合作方式。另外，该协议生效日期是2004年4月1日，而在此半年之前，吉化集团公司的铝银浆装置就已建成投产，而该协议的终止日期是2005年3月31日，此前此后，吉化集团不知用的谁的技术。显然，吉化集团公司提交的证据根本不能证明其没有使用迈英德公司的商业秘密。因此，吉化集团公司的上诉理由不能成立，一审认定吉化集团公司获取、使用了迈英德公司的商业秘密，与赵某某构成共同侵权，是符合事实的。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点集中在两个方面，一是吉化集团公司在受让涉案技术时主观上是否具有过错，是否构成侵权并承担相应的赔偿责任；二是一审法院判决赵某某和吉化集团公司赔偿迈英德公司经济损失的数额是否适当。围绕上述争议焦点，结合本案有关事实，本院评判如下。
关于吉化集团公司主观上是否具有过错及是否应当承担相应侵权赔偿责任的问题。本院认为，虽然涉案技术转让合同是吉化集团公司高碳醇厂与济南金龙顺工贸有限责任公司所签订，且合同中约定了有关免责条款，但仅仅以此为据并不当然得出吉化集团公司对合同的真实转让方不知情的结论，也不能当然免除吉化集团公司的相关责任。在很多情况下，形式上的合同往往是签订合同的双方掩盖交易的真实目的并借此逃避有关法律责任的一种工具。探究合同双方当事人的真实意图，判断当事人主观上是否具有过错，显然不能仅仅以形式上的合同为据，相反，要结合其他有关证据，综合各种因素加以判断。
从本案来看，判断吉化集团公司主观上是否具有过错，应当从吉化集团公司对济南金龙顺工贸有限责任公司状况的审查，对赵某某身份的判断，对迈英德公司的了解，以及对相关技术领域的了解等方面进行分析。正如吉化集团公司主张的那样，在签订铝银浆生产技术转让合同这样一份重要合同之前应进行严格的市场调查，但本院看不出吉化集团公司是依据什么得出济南金龙顺工贸有限公司既能制造铝银浆生产设备又具有铝银浆生产技术的结论。济南金龙顺工贸有限公司显然并非铝银浆生产企业，相反，迈英德公司才是真正的铝银浆生产厂家，而且吉化集团公司高碳醇厂曾向迈英德公司供应过铝粉原料，双方之间具有业务往来，迈英德公司也曾就“铝粉颜料湿法生产工艺”申请了国家发明专利并获得授权，因此，吉化集团公司对迈英德公司的铝银浆生产企业的性质应当是有一定了解的。对于赵某某的身份情况，由于吉化集团公司与迈英德公司之间的业务往来关系，以及赵某某作为铝银浆生产领域的高级技术人员，基于吉化集团公司主张在签订技术转让合同之前进行了严格的市场调查这一前提，吉化集团公司应当是了解的。相反，没有证据表明，赵某某在与吉化集团公司进行技术转让洽谈期间，吉化集团公司有充分理由相信其是济南金龙顺工贸有限公司的人员。因此，吉化集团公司关于其是一个完全不知情的第三人的主张，本院无法予以采信。
基于以上分析，本院认为，原审判决关于吉化集团公司主观上未尽到必要审查义务的分析是充分的，认定吉化集团公司主观上具有过错是正确的。吉化集团公司应当知道赵某某的行为违法仍然与其签订技术转让合同，侵害了迈英德公司的合法权益，应当承担相应的侵权责任。
关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。人民法院在审理商业秘密侵权案件时，权利人的实际损失和被控侵权人的实际获利是确定赔偿数额时的主要依据。本案中，一审法院判决赵某某赔偿迈英德公司经济损失50万元，主要是考虑了赵某某的侵权情节、实际获利和被判处刑罚等因素，虽然赵某某对外转让时约定的使用费共计77万元，但实际只获得46万元，而且在刑事案件中已经被判处罚金和没收现金及存款x。15元，因此，一审法院判决赵某某赔偿迈英德经济损失50万元并无不当之处。
对于吉化集团公司应当承担的赔偿数额，一审法院确定其在10万元范围内与赵某某承担连带赔偿责任。一审法院在确定该赔偿数额时，显然是考虑了吉化集团公司的主观过错程度，以及认为没有证据证明吉化集团公司实际使用了涉案技术，故判决其承担了相对于赵某某较轻的赔偿责任。但是，本院认为，在商业秘密侵权案件中，确定作为技术受让人的第三人应当承担的责任时，所考虑的因素与作为转让方的被控侵权人并不是完全相同的。如果第三人非法获得他人专有技术并投入生产使用，其所获经济利益可能要远远大于转让方的转让获利。本案中，虽然吉化集团公司从赵某某获得的有关技术资料在赵某某被拘留后，由济南市公安局槐荫分局追回，但记载涉案技术的有关资料被追回并不代表吉化集团公司将涉案技术完全交回。事实上，作为无形财产的专有技术一旦被泄露或被第三方持有，所造成的直接后果往往是技术的秘密性无法挽回。而吉化集团公司自己的网站记载的信息表明，在上述有关技术资料被追回后不久，吉化集团公司高碳醇厂“500吨/年铝银浆装置建成投产”。虽然，本案迈英德公司提供的证据并不能直接证明吉化集团公司实际使用了其专有技术，但吉化集团公司所提供的与上海山井铝业发展有限公司之间签订的技术服务协议，由于缺乏具体的技术内容，也不足以证明其使用了上海山井铝业发展有限公司的技术进行了生产。考虑以上因素，同时也考虑到涉案技术的价值情况，以及一审法院已经考虑的吉化集团公司的主观过错程度、迈英德公司为制止侵权所支出的费用情况，本院认为一审法院判令吉化集团公司在10万范围内承担连带责任失之于轻，不足以制止侵权和维护权利人合法权益，故应适当予以增加。但迈英德公司主张应当按照吉化集团公司自己评估的价值或涉案技术经鉴定的使用价值为标准进行赔偿也缺乏充分依据，本院不予采纳。关于其主张的调查费用问题，一审法院已经作为考虑因素包括在经济损失里面，对其要求单独支持调查费用的上诉请求，本院也不予支持。
综上，迈英德公司的上诉主张部分成立，本院酌情予以支持。吉化集团公司的上诉主张证据不足，应依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，阐述理由充分，部分判决结果欠当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院(2005)济民三初字第X号民事判决第(二)、(三)项；
二、变更山东省济南市中级人民法院(2005)济民三初字第X号民事判决第(一)项为“赵某某赔偿山东迈英德化学有限公司经济损失50万元，吉化集团公司在40万元内与赵某某承担连带责任”。
一审案件受理费x元，山东迈英德化学有限公司负担x元，赵某某负担x元，吉化集团公司负担x元。二审案件受理费x元，山东迈英德化学有限公司负担x元，吉化集团公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
代理审判员丛卫
代理审判员徐清霜
二00六年七月六日
书记员石青
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