广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：武汉来利食品有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区X路新东棉纺织厂内。
法定代表人：张某，总经理。
上诉人(原审被告)：张某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)：广州市白云区来利饼业公司。住所地：广州市X镇三盛工业区。
法定代表人：刘某某。
委托代理人：张春耀，广东海际明律师事务所律师。
上诉人武汉来利食品有限公司(下称武汉来利)、张某与被上诉人广州市白云区来利饼业公司(下称白云来利)因合作经营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2003)云法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2002年11月5日，白云来利与张某签订一份《合同》，约定：白云来利与张某协商，在湖北省武汉市建立'武汉来利食品分公司'(下称来利分公司)，为保证双方的合法权益，特订立：1、双方选择租赁湖北省武汉市东西湖区X路武汉新东棉纺织有限公司(下称新东棉公司)厂房作为来利分公司的企业场所，双方按股份负担该公司的一切投资及债权、债务，按股份享有该公司的利润和利益的分配。2、白云来利授权来利分公司生产的'来利'和人和顺达饼干厂的'瑞达'品牌的食品，并负责产品工艺、生产技术的管理，派出技术及企业管理人员。3、白云来利占来利分公司65％的股份，张某占35％，分公司的发展及重大投资由白云来利决定，重要人员使用和分公司的管理决策由白云来利批准。4、在合作期内，不得自行退股，如因任何一方退股而造成分公司的损失，由退股方负全部责任，上述条款双方签字生效。此后，白云来利向来利分公司投入了设备、材料、配件、包装物等。其中投入的饼干生产设备，武汉来利在2003年6月13日出具了验收合格证，证明白云来利向珠海洪富食品机械制造厂购买的两条x型饼干生产线在来利分公司安装验收合格；投入的材料、包装物均有邓某某及李霞签署'证明属实'，并签名确认；支付江阴徐汉鹏设备款、支付常州能源设备厂材料款、付田洪伟设备款，均有李霞在支付证明单上写有'证明属实'，并签名确认的字样；支付设备及配件款的送货单、收据上亦有李霞写有'证明属实'的签名确认的字样。白云来利为证明其向来利分公司投入了货物、材料、设备及支付了设备的款项，提供了：证据一、2002年10月30日，珠海市洪富食品机械制造有限公司收到白云来利支付购买两条x型(A、B)饼干生产线的部分设备款共60万元。证据二、2003年6月13日，武汉来利出具验收合格证明，内容为：兹有珠海洪富食品机械制造厂，在武汉来利分公司安装AB(1000)两条饼业生产线，经过安装、调试合格。该验收合格证上并有邓某某的签字。同日，张某、邓某某在珠海市洪富食品机械制造有限公司产品发货清单上签字确认。证据三、2002年12月26日通过银行电汇的方式支付给江苏省徐汉鹏锅炉设备款x元。证据四、2003年1月15日通过银行电汇的方式支付给常州能源设备厂购导热油材料款x元。证据五、2003年4月12日，付安装油炉款x元。证据六、2002年10月26日至2003年5月19日，交付武汉来利配件。该单据上的抬头栏写有'武汉分厂'和'武汉分公司'。证据七、2002年12月27日至2003年5月27日，武汉来利收到原材料及包装物一批。该送货单的抬头一栏写有'武汉分厂'和'武汉分公司'。证据八、2002年10月21日，白云来利汇入新东棉公司20万元厂房租金。证据九、2002年5月18日至2003年4月12日，白云来利调派相关人员到武汉来利分公司而支付的火车票及相关费用。证据十、2003年2月18日、2月28日、3月9日、3月18日、5月4日，白云来利分别与罗嗣忠、魏志明签订的《运输合同》，合同约定白云来利在广州将一批机械配件等货物交由罗嗣忠、魏志明承运至武汉，收货人为张某。上述货物已运至约定的地点，并交付收货人张某的事实，有承运人魏志明的证人证言予以证实。就白云来利提供的上述证据一至证据十均有邓某某、李霞的签名确认。但两上诉人均对上述证据不予确认。就上述白云来利投入的设备、安装、原材料、包装物的价款，原审法院委托广东粤诚会计师事务所有限公司进行审核，经审核结果：1、付珠海富洪公司设备款20万元；2、付珠海富洪公司设备款40万元；3、付江阴徐汉鹏设备款x；4、付常州能源设备厂材料款x元；5、付田洪伟设备安装款3万元；6、付设备及配件款x。40元；7、设备及配件款为x元；8、原材料及包装物为x.20元；9、付新东棉公司房租20万元；10、付其他费用为7832元，上述10项合计x.60元。武汉来利对审计结果认为与其公司无关，对审核的总额亦不予认可。并对审核结果1、2认为，证据中已明确表明是白云来利的设备款20万元，但报告中却表述为代武汉来利付的设备款，表述不正确；对审核结果3认为，证据写明是周少宽与江阴的关系，因此与本案无关，同时武汉来利也没有收到该笔款项；对审核结果4认为，证据中无法确认是由谁付款，与本案无关。对审核结果5认为，证据是白云来利单方出具的，不能作为证据使用，也不能证明是代武汉来利付款，对此不予确认。对审核结果6、7认为，证据是由白云来利单方出具的，并没有写明为武汉来利，应确认为无效，而且，武汉来利在与白云来利合作期间并没有收到该设备及物品。对审核结果8认为，证据是由白云来利自行制作并单方提供的，而且证据中标明是武汉分公司，因此该证据也应确认无效。对审核结果9认为，该证据显示，资产的租赁是武汉新东棉公司与白云来利之间的关系，白云来利向武汉新东棉公司汇款，与本案无关。对审核结果10认为，该证据是由白云来利自行制作的单据，且写明为武汉分公司，因此该证据应为无效，与本案无关。综上所述，对审核结果的总额有异议，对报告中作出的结论也不予确认。白云来利为证明邓某某、李霞、曹演能均为武汉来利聘请的员工，提供了武汉来利在武汉市中级人民法院审理的案件中提交的诉讼材料，其中包括有关员工的工资表。该证据显示了邓某某、李霞、曹演能均为武汉来利所聘用的员工。但武汉来利却认为该证据与本案无关，至今曹演能仍是白云来利的员工，与白云来利存在利害关系，故不能以该证据作为认定事实依据。诉讼中，证人邓某某、李霞、曹演能出庭作证，其中证人邓某某陈述：我自1989年至1996年10月，在白云来利处任职，负责饼干的工艺、管理等各种技术工作，后其与村委成立了花都华裔饼干厂，1999年停止经营，后在汕头等地工作了半年，2003年5月18日，我受张某聘任到来利分公司工作了二个月，担任生产部部长，负责管理生产工艺配方等工作，工作期间的工资由张某发放，每月3000元。2003年7月21日左右，我离开了来利分公司。在来利分公司工作期间，我在白云来利发运至来利分公司货物、材料的送货清单上签字均属实。该签名的单据均是白云来利发货到武汉来利后，由公司仓库收取货物，我在单据上签字确认。珠海洪富公司供应的生产线是安装在来利分公司内，当时该设备的验收是由我签名后，再拿到财务处加盖武汉来利的印章。李霞是我在来利分公司工作期间认识的，当时，李霞在来利分公司从事设计、销售、生产安排等工作。黄福英也是受聘于张某，在来利分公司担任生产部副部长。
证人李霞陈述：2003年2月15日，我由张某聘任在武汉来利工作，并负责该公司的原料产品和调动，在该公司工作期间，生产中需要的材料，大部分由我根据生产计划提出，报张某批准，再由白云来利提供。我对白云来利向武汉来利提供的原材料、配件及机器设备情况清楚，并且在这些单据上的签名均属实，在2003年8月中旬我离开武汉来利。在该公司工作期间，我可证实武汉来利食品公司是使用了白云来利提供的一部分原材料，机械设备也正在使用中，但我离开后有否使用剩余的原材料及继续使用机械设备我就不清楚。
证人曹演能出庭陈述：在2003年3月至5月，我受白云来利的指派到武汉来利工作，在该公司工作期间担任车间主任，工资是由武汉来利支付，白云来利没有向我支付工资。在2003年5月，我离开武汉来利。我在武汉来利工作期间，知道白云来利向武汉来利提供了很多材料。当时，李霞是武汉来利的人员，负责接收原材料及设备，白云来利提供给武汉来利的材料及设备都是由李霞签收。
2004年4月18日，魏志明出具证言称，其是武汉银通智能物流有限公司南方办事处业务经理，曾在2002年和2003年初受武汉来利张某的委托，从白云来利运送货物至武汉来利公司，并该货物有武汉来利公司人员签收，其中一个签收人为李霞，该运费由武汉来利支付，其付款的单据可能还在其公司有留底。就证人魏志明作出的上述证言，法院向其作出询问，其明确表示证言属实。
2003年11月13日，广州市白云区X镇X村委会出具证明，证实邓某某在1996年10月已离开白云来利公司，不再担任白云来利公司内任何职务。
2003年1月6日，张某在收款人刘某出具的收条上确认支付了从珠海市洪富食品机械厂制造有限公司将货物拉到武汉市东西湖广州来利武汉分公司的运输费7300元。
2003年5月1日，白云来利与武汉来利(张某)签订协议书，约定：一、白云来利同意武汉来利在武汉市东西湖区燕岭新东棉纺织厂租赁厂房投资创办食品厂，定名为'武汉来利'(以新东棉纺织厂的合同期为准)。二、白云来利准许武汉来利使用白云来利方的两个注册商标'来利'、'瑞达'，使用期限暂定10年，从签字之日起计算。三、武汉来利负责'武汉来利'的全部投资，一切产权属于武汉来利，武汉来利独立经营、独立核算，一切债权、债务由武汉来利负责，白云来利不负任何责任。四、原由白云来利与武汉新东棉纺织厂签定的租赁合同，转由武汉来利张某与新东棉纺织厂签订。五、武汉来利产品销售范围是湖北省、河南省、陕西省、山西省、重庆市，对于其他来利分公司销售区域，不得进入销售市场......。六、白云来利向武汉来利提供生产技术和产品工艺，并派出有关人员现场生产指导。白云来利派厂长一名处理有关生产工作，月工资3000元，由武汉来利支付并负责社会保险费。七、武汉来利在使用白云来利的商标期间，不能同时使用其它任何商标，并每年向白云来利支付商标、技术管理费20万元......。八、如武汉来利违反本协议任何一条，白云来利有权单方解除合同，不负任何责任，武汉来利不能再使用'武汉来利'的营业执照，其执照由白云来利报工商局注销等条款。2003年5月1日，张某向白云来利发出函件，内容为：一、分公司产品继续使用'来利'、'顺达'商标，并由总公司长期派工艺师进厂，负责技术、设备指导。二、武汉分公司产品销售范围仍按总公司规定执行，如有变更由总公司协调解决。3、分公司每年支付总公司计20万元，支付办法请总公司酌情安排，分公司按总公司安排支付。同时，张某在该函件上写有'原广州来利食品集团同新东棉纺织厂所签合同转由武汉来利同新东棉重签后武汉来利食品公司独立经营自主核算，债权债务与来利饼业公司无关'的文字。2003年5月8日，新东棉公司与白云来利、武汉来利签订《关于武汉新东棉纺织有限公司与广州市白云区来利饼业公司签订的'资产租赁合同书'转由武汉来利全权代理的协定》，约定：武汉新东棉公司、白云来利双方于2002年10月21日签订的《资产租赁合同书》，现转为由武汉来利全权代理白云来利的权限，负责白云来利行使《资产租赁合同书》的权利义务，白云来利在《资产租赁合同书》的权限自签定本协议之日起自然失效，不负任何责任。上诉人张某在上述协议武汉来利一方上签字。2004年11月5日，上诉人张某与徐明方签订一份协议，约定张某将价格共10.6万元的设备转让给徐明方，该款徐明方已付9万元，尚欠张某1.4万元。另查，2002年11月8日，武汉来利经湖北省武汉市工商行政管理局核准成立，领取了企业法人营业执照，法定代表人为张某，注册资本为680万元(其中张某出资204万元、张某出资68万元、张智华出资408万元)。2003年10月，武汉来利在武汉市中级人民法院审理(2003)武知初字第X号案件中提供的证据中，其中涉及工人工资表员工名单，有李霞、邓某某作为员工签收工资的凭证。
原审法院认为，白云来利与张某于2002年11月5日签订的《合同》，是双方合作成立来利分公司的真实意思表示，合法有效。白云来利按合同约定，于筹建期间向合作企业投入了资产。双方并进行了设备安装、调试、产品试产等经营活动，因此，虽合作的企业来利分公司实际上并没有注册登记，但白云来利与张某的合作关系仍然成立。之后根据白云来利与武汉来利、张某在2003年5月1日签订的协议，双方合意对原合作关系作了变更，重新约定了各自权利义务关系。在2003年5月1日的协议中，乙方注明为'武汉来利(张某)'，同时，在协议中的乙方一栏加盖了'武汉来利'的印章及张某本人的签字，而该协议的内容均涉及原合作合同的事项和解决原合作协议终止后的权利义务关系，因此，应理解为该协议系作为乙方的签约和履行主体是武汉来利和张某。因此，2003年5月1日签订的协议是各方对2002年11月5日签订合同的重新补充，两份合同是相互关联的。根据协议约定，武汉来利及张某负责武汉来利全部投资，一切产权属于武汉来利及张某所有，武汉来利、张某独立经营，独立核算，一切债权、债务由武汉来利、张某负责，白云来利不负任何责任。由于协议并未约定白云来利可取回其投入的资产，而白云来利所投入的合作企业的设备等资产已实际归武汉来利及张某支配使用，故可确认武汉来利和张某享有双方合作期间财产和债权及对债务承诺承担清偿责任的意思表示。因此，武汉来利及张某应对白云来利投入的合作资产共同承担清偿责任。关于白云来利投入合作企业的资产认定问题。1、其以白云来利名义向珠海市洪富食品机械制造有限公司购买的设备是否属于白云来利投入来利分公司的财产。根据白云来利提供的购货协议已明确约定该设备为武汉来利购买和使用，并约定由武汉来利支付款项，而实际上，该设备已由武汉来利安装使用并出具安装验收合格证明给供货方珠海市洪富机械食品有限公司。因此，法院认定该设备为白云来利投入来利分公司的资产。张某抗辩该设备是白云来利购买的设备，不能作为白云来利投入的财产。从证据显示，由于该设备现已由武汉来利实际占有和使用，故张某的抗辩理由与事实不符，法院不予采纳。2、对白云来利付给江阴、徐汉鹏、常州能源设备厂、田洪伟的设备、材料款。白云来利向上述人员及厂商购买的设备及材料，白云来利将其投入来利分公司，在单据及付款凭证上均注明为'武汉分公司'，由于该证据是双方发生争议前所制作，并有相关人员签字确认其真实性，故法院予以认可。3、对白云来利投入'来利分公司'的材料、配件及包装物等。有白云来利提供的出仓单、送货单及收据等证据作依据，且该证据均有邓某某、李霞、曹演能的签字确认，对该事实上述证人证言可相互印证，而李霞、邓某某等人在白云来利提供设备、配件期间为张某聘请的负责接收原材料及设备的员工，此也与武汉来利所提供给武汉市中级人民法院的另一诉讼案件中的相关证据材料一致，故法院对邓某某、李霞为武汉来利员工的事实予以认定，其证言的真实性，法院亦予以确认。同时，根据货物运输人罗嗣忠、魏志明作出的证言，白云来利委托其承运的设备已运抵武汉来利，并已交接的事实，也与上述证言相佐证，故法院根据上述证人的证言确认白云来利已将上述单据的设备及配件交付了来利分公司。4、对白云来利预付新东棉公司的房租。根据白云来利与新东棉公司签订的《资产租赁合同》，该租赁行为是白云来利为履行与上诉人张某合作经营来利分公司而租赁的场地，是白云来利投入合作经营企业投资款组成的一部分，因此，白云来利将该部分作为是其企业投入合作企业的投资款合理，法院予以确认。5、对白云来利支付的其他费用。因从证据中显示，该费用的是用于购买火车费及支付特快专递的费用，但未能证明该笔费用是白云来利用于合作企业的投入款，因此，白云来利将该笔费用作为其公司投入合作企业的资金依据不足，法院不予支持。依据白云来利提供的出仓单、送货单、收据及付款凭证等证据，经法院委托审计部门审核，白云来利投入来利分公司的物款x.60元。但鉴于其中'支付其他费用'部分即7832元依据不足，法院不予支持，应扣除该部分款项。扣除后，白云来利投入合作企业的款x.60元。基于白云来利与上诉人张某就双方合作成立来利分公司的合作关系已解除，而武汉来利、张某在与白云来利解除合作后，承接了包括原合作企业来利分公司资产在内的全部资产和经营场所，双方并以协议的形式约定，一切债权、债务由武汉来利、张某负责，白云来利不负任何责任。依据该约定，实际是武汉来利、张某承诺负责清偿白云来利投入'武汉来利食品公司'的投资费。根据权利义务一致的原则，白云来利请求武汉来利、张某清偿其在合作期间已投入的费用合法合理，法院予以支持。武汉来利、张某的抗辩依据不足，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，第一百零七条之规定，判决如下：一、武汉来利、张某在本判决生效之日起五日内给付白云来利投资款x。60元。二、驳回白云来利的其他诉讼请求。本案受理费x元，财产保全费1401元，由白云来利负担受理费1024元，武汉来利、张某共同负担受理费x元、财产保全费1401元。武汉来利、张某负担的诉讼费于上述判决还款期限内给付白云来利。
武汉来利、张某不服原审判决，上诉称：一、1、一审法院错误认定事实。2002年11月5日以张某为乙方，白云来利作为甲方的合同，与武汉来利为乙方与白云来利为甲方签订的协议书是两个不同的法律关系；2、2003年5月1日签订的协议是为了防止白云来利向上诉人主张权利，为防止在使用白云来利商标、技术可能发生的纠纷而牵连白云来利，而就场地转让和商标使用和市场划分，技术支持和费用的支付而签订的，根本没有涉及合伙资产的处理，协议书签订后，双方也没有任何交接。武汉来利是2002年11月8日依法成立的有限责任公司，与白云来利及其武汉分公司没有任何关系，由此说明了协议与合同是毫无相干的，是两个不同的民事法律关系；3、合同及协议书的主体是完全不同的，合同的主体是白云来利及上诉人张某，而协议书的主体是白云来利与武汉来利。二、一审法院错误认定证据。1、证人邓某某自己承认原在白云来利广丰分公司工作；2、从李霞的证言看，其是2001年3月21日就在白云来利担任仓管员，从2002年至03年3月份受白云来利委派到武汉分公司工作；3、曹演能自认其是被白云来利派到武汉分公司工作的，上述这些证人与白云来利有利害关系，其证言不可采信；4、魏志明出具的证言陈述前后矛盾，且没有委托书和收货人的验收单，合同是伪造的。以上事实说明了双方停止了合伙但没有进行清算，该事实在白云来利在2003年5月1日后多次发给上诉人清算函已得到了证实。根据2002年11月5日合同中第四条的约定分公司的重大决策均由白云来利决策，说明合伙投入的财产及合伙的经营管理均是由白云来利负责的，事实上2003年5月18日白云来利与珠海洪富食品机械制造厂签署退货协议也可以证实双方投入的资产都由白云来利掌控，两上诉人没有返还的义务，一审判决适用法律错误，本案是合伙经营纠纷，应对合伙期间的债权债务进行清算。请求撤销一审判决，驳回白云来利的诉讼请求。
白云来利答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、1、上诉人称本案是合伙纠纷，该观点是错误的，本案不属于两个自然人或多个自然人的合伙，上诉人所称的合伙是对法律的误解。2、关于2002年11月5日合同和2003年5月1日的协议主体问题，上诉人认为合同和协议是两个不同的法律关系和内容也是不同的，2002年11月5日合同甲方是白云来利，乙方是张某，2003年5月1日甲方是白云来利，乙方是武汉来利和张某，合同和协议均由张某签字和武汉来利盖章，2003年5月1日协议是对2002年11月5日合同作进一步的变更，后一份合同是对前一份协议的变更和补充，2003年5月1日的协议是上诉人对白云来利所投入的资产作了接收，并约定合同的一切债权、债务由乙方负责，甲方不负任何责任，由武汉来利和张某来承担一切债权、债务，原由白云来利投资的资产必须返还。3、上诉人称武汉中院已受理了案件并处理了合作纠纷，武汉中院审理的是以武汉来利为原告，以白云来利和人和顺达饼干厂为被告的因商标使用许可合同而产生的纠纷；4、上诉人称白云来利与珠海洪富食品机械制造厂签订了退货协议的问题，白云来利之所以会签订退货协议是因为白云来利向珠海洪富食品机械制造厂购买了投入到武汉来利的设备，因此，白云来利须与珠海洪富食品机械制造厂签订退货协议，因为白云来利把设备买来作为自己合作投入到武汉来利中，设备的验收合格证上有武汉来利的盖章和张某的签名，李霞、邓某某、曹演能也在有关单据上签名确认，不同的证人的证言所证明事实也是相同的。运输合同证明白云来利投入的设备已运输到武汉来利。
本院经审理查明，本院对原审查明的事实予以确认。
另查，二审期间，法院要求白云来利明确其提起诉讼依据的法律关系。白云来利认为，依据的是2002年12月5日的合作合同，后由于2003年5月1日的合同约定由张某、武汉来利承担白云来利的全部投资，因此请求两上诉人返还白云来利的投资。
本案是合作合同纠纷，合作双方当事人是张某及白云来利公司，法院应审查合作双方的投资并对合作期间的债权债务进行清算。因此，本院要求张某及白云来利公司双方当事人对合作企业的投资及债权债务进行举证。白云来利坚持其一审举证的证据即是其向来利分公司投资的证据材料。张某向本院举证了下列证据材料：湖北方瑞咨询评估有限公司报告书及送鉴材料[该报告书为(2003)武知初字第X号案的委托鉴定报告]。该报告书载明：委托单位武汉市中级人民法院。委托事项：武汉来利库存'来利'、'瑞达'饼干的价值；武汉来利印有'来利'、'瑞达'字样包装物的数量、价值；武汉来利购买机器设备费用；武汉来利市场前期开发费用；武汉来利厂房改造、道路路面改造及房屋装修的费用。(一)、鉴定事由：武汉来利与白云来利、广州人和顺达饼干厂于2003年9月因商标使用许可合同纠纷，经武汉市中级人民法院同审查，同意武汉来利提出的鉴定申请，委托湖北方瑞咨询评估有限公司进行司法鉴定。(二)、鉴定过程及鉴定情况：其中：4、对饼干的价值，按实际存盘数量和武汉来利2003年10月25日填制的'成品库存合计表上标明的单价，扣除税金后确认其价值，饼干箱上没有标明生产日期，但在鉴定中查得2003年6月至7月生产成本计算单上反映的饼干产量为x件，而经当事人双方盘存的饼干库存数量为5897件，另外，白云来利、广州人和顺达饼干厂与2003年5月21日在《华商报》上刊登的声明、甲乙双方于2003年5月1日签订得商标许可使用协议书和2003年5月8日签订的'全权代理得协定'等依据，认定饼干得生产时间为2003年5月8日。(三)、鉴定结论：武汉来利申请鉴定事项的总金额为x.37元，其中2003年5月8日前为x.42元，2003年5月8日后x.95元。包括：1、饼干金额x.46元，均为2003年5月8日后的金额；2、包装物金额x.67元，均为2003年5月8日后的金额；3、机械设备x.51元，2003年5月8日前金额x.51、2003年5月8日后x元，机械设备的金额包括设备、仓库配件、制板费、运输及安装费；4、经营费用x.78元，其中2003年5月8日前x.83元，5月8日后x.95元；5、厂房、道路改造装修费x.95元。其中2003年5月8日前x.08元，5月8日后x.87元。(三)、有关事项说明：1、机器设备购置费用中，曲奇炉加锅炉、导热油举证材料报价10.5万元，无正式购买发票，但有张某与临沂市圣威锅炉有限公司签订的《工矿产品购销合同》，合同上有安装该项设备的广州市来利机修厂长张立平证明其价值的签名，2、香精在委托鉴定中没有列入鉴定范围，但武汉来利张某反映是漏项，要求对该项资产进行价值鉴定。经现场盘存确定的数量与张某提供的香精盘存明细表相符。张某自报的帐面价值x.12元，未计入'鉴定结果汇总表'中；3、鉴定日后若被鉴定资产数量发生变化或被鉴定资产的权属出现争议，均由武汉来利张某负责。
庭审中，张某认为，上述鉴定报告中认定的2003年5月8日前的投入x.42元为其对来利分公司的投资，由于其认为合作合同迟早要诉讼，因此，申请评估是将2003年5月8日前和5月8日后的投资区分开来，且由于武汉来利对张某向来利分公司的投入进行管理，因此，在武汉市中级人民法院审理的案件中对张某向来利分公司的投资进行鉴定。庭审中，张某表示其不清楚生产饼干需要那些原材料。
白云来利质证认为鉴定报告不能在本案中作为证据使用，理由：1、该案是商标许可合同纠纷，诉讼主体没有张某个人，本案是合作经营纠纷，诉讼主体包括张某个人，两案案由不同，诉讼主体不同。2、该报告书的评估目的是为了确定所谓的商标许可合同履行中的经济损失，而非确定张某与白云来利的投资。3、该报告书及所附材料未经双方第三人核实、质证确定，未经本案法院审理，存在多处错误、不实等问题，如评估公司自作主张推定饼干生产时间为2003年5月8日后等。4、本案双方合作纠纷第一份协议签订与2002年11月5日，第二份协议签订于2003年5月1日，因此，2003年5月1日是一个时间点，而该报告书签订的时间点为2003年5月8日前和5月8日后，显然不是以合作合同纠纷确定时间点。此外，白云来利认为生产饼干的设备除了饼干全套设备外，还需烘炉、打粉机、搅拌机、曲奇机、油炉、锅炉、电柜、滚印机、滚切机、饼干盘、模具电器零件等；生产饼干的原材料包括白糖、面粉、棕榈油、奶粉、臭粉、香油、苏打粉、添加剂、色素、奶油、起酥油、盐、包装内袋等。
另查，一审法院根据白云来利的申请，于2003年10月28日在武汉来利查封了饼干生产线两条、包装机10台、和面机2台、搅拌机1台、饼干一批等。当天，武汉来利一审法院向申请销售饼干，一审法院同意其申请，并质令武汉来利将销售的饼干款付至一审法院帐户。后武汉来利、张某将库存的饼干销售给武汉市南方饼业有限公司徐明方，张某并将部分设备一10.5万元的价格转让给徐明方。武汉市南方饼业有限公司徐明方于2004年11月25日向一审法院参加证明，证实其从武汉来利提走查封的饼干45万元，此后继续销售饼干1万多箱。武汉来利、张某未将销售饼干款项付至一审法院。
本院认为，白云来利与张某于2002年11月5日签订的《合同》，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人之间为合作关系。合同约定，双方合作成立来利分公司，依约双方应对分公司进行投资。合作合同签订后，白云来利与新东棉公司签订租赁合同，承租场地作为分公司生产经营场所，并对来利分公司进行投资。2003年5月1日，白云来利与武汉来利(张某)签订协议书，约定：白云来利同意武汉来利在武汉市东西湖区燕岭新东棉公司租赁厂房投资创办食品厂，定名为'武汉来利食品有限公司'(以新东棉公司的合同期为准)。武汉来利负责'武汉来利'的全部投资，一切产权属于武汉来利，武汉来利独立经营、独立核算，一切债权、债务由武汉来利负责，白云来利不负任何责任；原由白云来利与新东棉公司签定的租赁合同，转由武汉来利张某与新东棉公司签订等。该协议签订后，2003年5月8日，新东棉公司与白云来利、武汉来利签订《关于武汉新东棉纺织有限公司与广州市白云区来利饼业公司签订的'资产租赁合同书'转由武汉来利全权代理的协定》，约定新东棉公司、白云来利双方于2002年10月21日签订的《资产租赁合同书》，现转为由'武汉来利'全权代理白云来利的权限，负责白云来利行使《资产租赁合同书》的权利义务。因此，依该协议，白云来利与新东棉公司签订的租赁合同已转由武汉来利承接，白云来利已不再租赁该场地用于来利分公司的经营，此后武汉来利已租赁该场地用于该公司的经营，并使用原来利分公司的机器设备及其他资产进行经营，至此，来利分公司已无法再进行经营活动，虽合作双方白云来利、张某未签订书面协议终止合作合同，但双方合作关系已实际终止，应对合作双方的投入及合作企业的债权债务进行清理。
关于张某对合作企业的投资认定问题。一、张某主张其向来利分公司的投资为x.42元，并提交了湖北方瑞咨询评估有限公司报告书及送鉴材料作为证据材料。本院认为：1、该证据是武汉来利与白云来利、广州人和顺达饼干厂因商标使用许可合同纠纷，由武汉来利提出申请并由武汉市中级人民法院对该公司的投资情况进行审计的鉴定报告，审计的是武汉来利的投资情况，武汉市中级人民法院既没有要求会计师事务所对张某投资进行审计，报告书也没有针对张某向来利分公司的投资进行审计；2、张某在庭审中陈述武汉来利申请评估是要证明张某5月8日前的投资，而张某并非该案当事人，评估报告也没有载明5月8日前是对张某投资的评估，显然该证据不能证实是张某对来利分公司的投资；3、张某除了举证上述报告书外，没有举证其他张某向来利分公司投资的证据。因此，本院认为张某主张其对来利分公司投资x.42元无证据证实，本院不予支持。
关于白云来利对合作企业的投资认定问题。1、关于白云来利向珠海市洪富食品机械制造有限公司支付的60万元。白云来利以其名义向珠海市洪富食品机械制造有限公司购买设备并先行支付了60万元，白云来利购买该设备是作为其向来利分公司的投资。珠海市洪富食品机械制造有限公司此后交付了机器设备并由武汉来利签收，因此，本院认为白云来利支付的上述60万元为其向来利分公司的投资。至于两条生产线的其他设备款，由于白云来利未在本案中主张，本院不予审理。
2、对白云来利付给徐汉鹏设备款x元、常州能源设备厂材料款x元、田洪伟的设备安装款x元。白云来利未提交相关的合同等证据材料，仅凭付款单无法证明白云来利向付给徐汉鹏、常州能源设备厂、田洪伟支付款项购买的设备是投入来利分公司，因此，本院对该部分不予认定。
3、对白云来利代付来利分公司设备及配件款x.40元、拨付来利分公司设备及配件款x元。虽有白云来利提供的出仓单、送货单及收据等证据材料，且该证据材料分别有邓某某、李霞、曹演能的签字确认证明，并且上述证人均出庭作证，但邓某某、李霞并非来利分公司或武汉来利的仓管员或负责人，且均不是在送货单上签收，而是在事后签字，因此，上述证据尚不足以证实白云来利对来利分公司的投入。从白云来利举证的上述证据反映其中有10台包装机，在原审法院查封的财产清单中也包括该10台包装机，而张某及武汉来利并没有举证投入该10台包装机的证据，因此，综合上述证据，本院认定该10台包装机为白云来利向来利分公司的投资。一审法院经鉴定，10台包装机的价款为x元，与白云来利举证的送货单载明的价款相符，而武汉来利、张某虽对该鉴定报告提出异议，但未能予以举证，因此，本院认定该10台包装机的价款为x元。
4、对白云来利投入原材料及包装物x.20元。虽有白云来利提供的出仓单、送货单及收据等证据材料，且该证据材料分别有邓某某、李霞、曹演能的签字确认，并且上述证人均出庭作证，但邓某某、李霞并非来利分公司或武汉来利的仓管员或负责人，且均不是在送货单上签收，而是在事后签字，因此，仅凭上述证据尚不足以证实白云来利对来利分公司投入原材料及包装物。
原审查封的清单反映武汉来利库存了饼干一批，而由于生产饼干所需的原材料包括白糖、面粉、棕榈油、奶粉、香精、苏打粉、添加剂、色素、奶油、起酥油、盐等。白云来利举证的出仓单、送货单分包括了上述原材料，张某并没有举证其投入了上述原材料，武汉来利、张某举证的武汉中院委托鉴定报告也没有反映武汉来利投入了上述饼干生产所需的原材料。如没有生产的原材料，饼干不可能生产，因此，可认定该饼干是用白云来利向来利分公司提供的原材料生产的。至于白云来利提供原材料的数量，由于白云来利提供的出仓单、送货单存在瑕疵，不能以该部分证据载明的价款作为认定的依据，但原审徐明方提交的证明反映其从武汉来利提走了价值45万元的饼干，张某也确认徐明方提走了饼干，因此，本院推定白云来利向来利分公司提供的原材料价值为45万元。
5、对白云来利预付武汉新东棉纺织有限公司的房租20万元。根据白云来利与武汉新东棉纺织有限公司签订的《资产租赁合同》，该租赁行为是白云来利为履行与张某合作经营'武汉来利分公司'而租赁的场地，是白云来利投入合作经营企业投资款组成的一部分，因此，白云来利主张该部分是其投入合作企业的投资款有据，法院予以确认。
6、对白云来利支付的其他费用7832元。证据反映该费用的是用于购买火车费及支付特快专递的费用，但白云来利未能证明该笔费用的支付用于来利分公司的投资，因此，白云来利将该笔费用作为其公司投入来利分公司的资金依据不足，法院不予支持。
综上所述，白云来利向来利分公司的投资包括机器设备款60万元，包装机款x元，原材料价款45万元，租金20万元，合计155.8万元。没有证据证明张某对来利分公司进行了投资。
关于来利分公司的债权债务问题。除了白云来利举证的20万元租金外，合作双方白云来利、张某均未能举证来利分公司存在其他的债权债务，因此，本院认定来利分公司的支出为20万元租金。
白云来利与武汉来利于2003年5月1日签订的协议，协议内容是对武汉来利使用白云来利商标及武汉来利负责其全部投资的约定，并无涉及对来利分公司资产的处分，也并非对来利分公司的债权债务承接的约定，因此，白云来利主张依该协议应由张某及武汉来利返回白云来利的投资无据，本院不予支持。原审对2003年5月1日协议的认定不当，应予以纠正。
合作企业来利分公司由白云来利投资后，并未实际经营，而一直由张某负责管理。由于合作合同在2003年5月8日已实际终止，双方应对合作企业的债权债务进行清理但未清理。白云来利的投资为155.8万元，其中的20万元租金为来利分公司的债务，应由合作双方白云来利、张某分别按约定的投资比例承担，即白云来利承担13万元，张某承担7万元，该20万元债务白云来利已支出，张某应承担的7万元应由张某付给白云来利。对于白云来利的其他投资135.8万元，由于来利分公司尚未经营，且不存在其他债权债务，因此来利分公司的投资应由合作企业来利分公司予以返还。但来利分公司合作一方、同时是合作企业负责人的张某并未将该投资返还给白云来利，而将上述投资投入了武汉来利，因此，张某的行为侵犯了白云来利的财产权利，张某应返还白云来利的投资款。而白云来利的投资资产已由武汉来利接收并用于经营使用，因此，武汉来利应与张某共同承担返还白云来利投资的责任。
综上所述，原审查明事实不清，认定处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、变更广州市白云区人民法院(2003)云法民二初字第X号民事判决第一项为：上诉人武汉来利食品有限公司、张某在本判决生效之日起十日内向被上诉人广州市白云区来利饼业公司返还投资款135。8万元；
二、上诉人张某在本判决生效之日起十日内向被上诉人广州市白云区来利饼业公司支付租金7万元；
三、驳回被上诉人广州市白云区来利饼业公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，由被上诉人广州市白云区来利饼业公司负担x，上诉人武汉来利食品有限公司、张某共同负担x元；财产保全费1401元，由被上诉人广州市白云区来利饼业公司负担700元，上诉人武汉来利食品有限公司、张某共同负担701元；鉴定费7500元由被上诉人广州市白云区来利饼业公司负担3700元，上诉人武汉来利食品有限公司、张某共同负担3800元。二审案件受理费x元，由被上诉人广州市白云区来利饼业公司负担x，上诉人武汉来利食品有限公司、张某共同负担x元。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员张一扬
代理审判员谢欣欣
二00六年十二月十五日
书记员张宾
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