广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广东汇通卡服务有限公司。住所地：广州市黄埔大道X号X楼A、B、F单元。
法定代表人：成某，该公司执行董事。
委托代理人：文宇，广东天泉律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：翟某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：文宇，广东天泉律师事务所律师。
委托代理人：张俊龙，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：交通银行广州分行。地址：广州市越秀区X路X号首、二层、12-X层。
负责人：樊某，该分行行长。
委托代理人：李仰贤，广东德法理律师事务所律师。
原审被告：陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人广东汇通卡服务有限公司(以下简称汇通卡公司)、翟某某因与被上诉人交通银行广州分行及原审被告陈某某信用卡合作发行合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2004)天法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成某议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2003年1月13日，被上诉人(甲方)与上诉人汇通卡公司(乙方)签订《交通银行广州分行与广东汇通卡服务有限公司发行联名卡合作协议》一份，该份合作协议内容为：第一条联名卡名称甲、乙双方共同合作发行联名卡，为体现双方品牌特征及优势，联名卡定名为'交通银行太平洋汇通借记卡'和'交通银行太平洋汇通信用卡'(以下简称：联名卡)；第二条联名卡的设计与制作联名卡卡板由甲方提供，甲方对卡面享有外观设计权和解释权，基本设计元素包括甲乙双放的企业标识、名称及联名卡名称，卡背文字及样式由甲乙双方协商拟定和设计，卡样须经双方书面确认；第三条联名卡的发行形式及发行对象联名卡分为联名借记卡和联名信用卡，联名信用卡包括普通卡、金卡，发行对象主要对中高层收入的商务阶层；第四条联名卡的知识产权联名卡的知识产权由甲乙双方共同拥有，未经对方同意，不得用于联名卡以外用途，'汇通卡'部分的知识产权归乙方所有，'交通银行太平洋卡'部分的知识产权归甲方所有；第五条1、联名卡功能包含甲方银行功能，甲方向联名卡持卡人提供银行卡服务功能，并按有关银行卡的章程进行服务2、联名卡为中国联通广东分公司指定优惠结算CDMA话费的工具，在联通CDMA话费结算时提供优惠折扣3、联名卡功能包含乙方提供的各项服务功能，乙方向联名卡持卡人提供联通CDMA话费优惠折扣、放号、开通业务、送卡上门、网上业务、商务旅行等一系列服务功能，包括酒店、航空、零售、餐饮、娱乐、租车等优惠折扣及积分红利功能，并通过各类客户服务中心直接向联名卡持卡人服务4、联名卡可在所有接受甲方银行卡的商户网络消费，同时也可各地乙方公司的所有特约商户消费，并享受乙方提供的名项优惠服务5、.....。；第六条联名卡的发行和使用范围联名卡在交通银行广州分行发行，联名卡的使用可在全国交通银行及有银联标识的网络设备上使用；第七条、联名卡的有效期限联名信用卡的有效期由甲方确定，到期甲乙双方通知持卡人办理换卡手续，联名借记卡不设有效期；第八条甲方权利职责1、按甲方对信用卡申请人资格审查标准，甲方对联名信用卡的申请有终审权2、根据乙方提供的联名卡申请表，按甲方各项太平洋卡业务章程和规定进行审核，并负责联名卡的制卡和发行3、.....。10、每个工作日向乙方提供前一个工作日联名信用卡的透支变动情况，含姓名、透支卡号、透支金额、透支日期，必要时提供透支明细；第九条乙方权利职责1、乙方负责联名卡市场拓展，包括联名卡客户发展和联名卡特约商户拓展2、乙方为联名信用卡持卡人提供担保，包括但不限于提供保证金担保，当联名信用卡持卡人发生恶意透支，经甲方追索不能收回透支本息时，乙方对该债务承担连带清偿责任，乙方代联名持卡人还清银行债务时，有直接向联名持卡人追索该债务的权利3、负责在甲方开立联名信用卡持卡人透支风险保证金账户4、负责按甲乙双方对联名信用卡申请人的信用资格审查标准，对联名信用卡申请人的资信情况进行调查，对其信用资格进行评估，并备齐相关资料报甲方终审5、负责对甲方提供的联名信用卡持卡人账户透支情况进行监控，并对透支超过60天的持卡人进行债务追收，对持卡人透支超过180天的未偿还银行透支本息承担还款责任6.....。9、负责联名卡各项非金融服务功能的客户服务管理和营运(金融服务功能的管理与营运由甲方负责)10、有向联名卡持卡人收取正常服务费用，风险管理费用的权利11、乙方每月向甲方提供乙方的年费扣费文件，委托甲方从持卡人账户代为扣收，并划至乙方指定账户，甲方向乙方提供扣账未成某清单，由乙方与持卡人进行协商；第十条双方权利职责1、共同宣传、推广联名卡，包括利用各自的网点，各自的渠道，举办各类宣传促销活动等2、.....。7、双方共同监督联名信用卡持卡人的透支情况，甲方每一工作日向乙方提供前一个工作日联名信用卡的透支变动情况，含姓名、透支卡号、透支金额、透支日期，甲方为乙方指定的专人出具一份追收透支授权委托书，技术条件成某时，采用透支信息实时传递，以确保透支控制的有效性8、.....。；第十一条违约责任甲乙双方任何一方违反本协议规定的，应承担因违约所造成某失的经济赔偿责任；第十二条本协议的变更与终止1、甲乙双方任何一方要求变更本协议内容，应提前一个月书面通知对方，一方接到另一方变更本协议的要求后，应在十五个工作日做出书面答复，经协商后由双方达成某面协议，未达成某更协议之前，不影响本协议的执行2、.....。；第十三条本协议的有效期1、本协议的有效期为五年，自双方签订之日起生效，本协议期满后双方可书面协商延长期限2、.....。3、乙方对甲方依本协议发行的联名信用卡所承担的担保责任，在本协议期满后，仍应继续履行，本协议的终止不影响联名信用卡担保协议的执行；第十四条其他条款1、.....。2、本协议执行中如发生纠纷，应通过甲乙双方协商解决，协商不成，可向协议签订地人民法院提起诉讼3、.....。4、本协议签订地广东省广州市天河区。
二、上述合作协议签订的同时，被上诉人与上诉人汇通卡公司签署《交通银行太平洋汇通联名卡业务操作规程和管理办法》(下简称操作规程和管理办法)一份及签订《交通银行太平洋汇通联名卡消费交易结算手续费及利益分配协议》(被上诉人为甲方，上诉人汇通卡公司为乙方，下简称分配协议)一份。上述《操作规定和管理办法》订明：对太平洋汇通联名卡提供的金融服务管理按人民银行银行卡管理办法及交通银行太平洋卡业务章程执行；汇通卡公司必须与联名卡持卡人签定服务协议;汇通卡公司负责联名卡增值特约商户开发及维护，联名卡持卡人享受汇通卡公司提供的服务时，遵守汇通卡章程；汇通卡公司提供给联名卡持卡人的服务范围、协议或章程发生变化要提前与交通银行广州分行协商；汇通卡公司营销人员负责拓展联名卡客户；汇通卡公司负责收集、整理申请人员相关资料，进行信用条件和经济条件审核，验证申请人身份证，并在申请表上粘贴申请人身份证复印件，在信用卡申请表担保人栏上注明'按担保合同内容提供担保'，加盖汇通卡公司指定用章；汇通卡公司将通过初步审核的交通银行太平洋信用卡申请表或交通银行太平洋借记卡申请表交到交通银行私人金融业务部信控科，双方办理签收手续；交通银行广州分行私人金融业务部收到交通银行太平洋信用卡申请表或交通银行太平洋借记卡申请表后，按太平洋卡管理规定进行审批和制卡、发卡工作；汇通卡公司指定专人做领卡员到交行领卡(领卡员须报备交行)，领卡时凭身份证和工作证到交通银行广州分行私人金融业务部会计科办理相关手续，按领卡清单核对卡号并签收；领卡员领回联名卡后，应及时按客户预留的地址，双方进行送卡上门服务，领卡中应核对客户身份证，确定为客户本人后，请客户在一式二联的联名卡送卡签收单上签收，一联由汇通卡公司保留，一联交回交通银行广州分行私人金融业务部会计科，作核销已领卡的凭证；未能及时将联名卡交给客户前，汇通卡公司应妥善保管未领卡和密码信封，如发生遗失，被盗及密码信封被拆等情况，汇通卡公司对此承担责任，并尽快通知交通银行。上述《操作规定和管理办法》还订明：本规程中银行收费标准按人民银行卡管理办法中的规定及中国交通银行太平洋卡章程的规定办理，汇通卡公司收费标准按汇通卡公司的规定办理等内容。被上诉人与上诉人汇通卡公司签订的上述分配协议约定：联名卡在银联商户或其他商户的消费，所发生的交易结算手续费按银联规定费率和按甲方与特约商户签定的相关协议规定的费率执行，根据上述费率，甲方按每张联名卡每月消费额在800元以上(含)的消费交易总额计算的款项的50%向乙方划拨作为乙方拓展联名卡的拓展费等条款。
三、被上诉人与两上诉人和原审被告(被上诉人为甲方，上诉人汇通卡公司为乙方，上诉人翟某某为丙方，原审被告陈某某为丁方)在上述合作协议、《操作规程和管理办法》及分配协议签订的同时，签订《交通银行太平洋汇通信用卡担保合同》一份，担保合同约定：乙方同意在太平洋信用卡申请表担保人栏上注明'按担保协议内容提供担保'，并加盖乙方指定用章(此章名称为'广东汇通卡服务有限公司担保专用章'，必须在甲方留下印鉴存档)，作为该申请人的连带保证人；乙方为联名信用卡持卡人的透支本息提供担保，包括但不限于保证金担保，乙方不能清偿时，丙方和丁方以个人资产代乙方履行担保义务，担保期限自乙方在信用卡申请表上签章确认之日起至信用卡到期日后两年为止；丙方和丁方的担保期限与乙方相一致(合作期间原信用卡到期换卡，需要求乙方重新确认)；当联名信用卡持卡人在使用信用卡时恶意透支，经甲方采取止付、追索不能收回透支本息且透支期限超过(含)180天的，甲方有权扣划乙方交存的保证金，保证金不足时，有权要求乙方承担连带清偿责任，乙方不能清偿时，丙方和丁方代乙方履行担保义务；联名信用卡持卡人向银行交回联名信用卡并申请注销，并卡日后发生的费用或透支，乙方不负担保责任；甲方因持卡人书面挂失、乙方要求止付或者其他原因冻结持卡人账户后发生的费用或透支，乙方不负担保责任；当持卡人的资信发生变化时，乙方有权撤消对该持卡的担保，免除担保责任在提出书面撤消通知之日24小时生效，遇节假日则在提出书面撤消之日48小时生效，但在生效日起45天内(含)发生的在途清算款项引起的透支不能免除乙方承担的担保责任；联名持卡人超过授信额度的本金透支免除乙方的担保责任；乙方每月15日(遇节假日顺延)须对当月超过180天的不能归还的透支本息承担偿还责任，甲方有权直接从乙方开立在甲方的保证金账户中扣划资金冲抵透支本息；甲方若扣划了保证金冲抵透支本息，乙方应及时补充本合同规定的足额资金到保证金账户；乙方可要求核实资料，甲方须提供持卡人透支情况清单给乙方；由甲方出具联名信用卡持卡人透支本息成某入账清单作为乙方的偿还依据，但如果与持卡人发生的诉讼，应当以终审法院判决认定的本息作为各方结算的终极依据；乙方偿还联名卡信用卡持卡人透支本息后，乙方即成某透支持卡人的债权人，乙方可向联名信用卡的债务人追付，成某收回的债务金额归乙方所有，在此期间，甲方应提供透支人的资料，透支情况及透支证明协助乙方进行追讨和诉讼;乙方在甲方开立信用卡保证金账户，并存入规定数额的资金作为保证金;联名信用卡总发量少于1万张，起存金额为50万元，以后按联名信用卡发行量递增;存入的保证金按人民银行活期存款利率计算给乙方;甲方有权按照本合同的约定优先动用乙方保证金账户存款冲抵联名卡持卡人的透支本息;乙方担保的范围为太平洋汇通信用卡的透支本息及甲方为实现债权所支付的各项费用(包括律师费、诉讼费、执行费、仲裁费)；丙方担保金额以250万元为限；丁方担保金额以250万元为限。上述担保合同并约定：持卡人所欠银行透支本息以甲方出具的会计凭证为准等条款。
四、上述合作协议、《操作规程和管理办法》、分配协议及担保合同签订(或签署)后，被上诉人与上诉人汇通卡公司共同印制《交通银行太平洋汇通信用卡(个人卡)申请表》，发放给申请交通银行太平洋汇通卡(个人卡)的申请人申请汇通信用卡。上述申请表印有《交通银行太平洋信用卡章程》、《申领使用太平洋信用卡(个人卡)须知》、《交通银行太平洋汇通信用卡使用规定》、《领用太平洋汇通信用卡协议》的协议文本及申请交通银行太平洋汇通信用卡(个人卡)表格。《交通银行太平洋汇通信用卡使用规定》载明：太平洋汇通通信用卡是由交通银行广州分行与广东汇通卡服务有限公司联合推出的联名信用卡，双方为持卡人提供金融及非金融增值服务；太平洋汇通信用卡除具有银行信用卡的信用消费、转账结算和存取现金功能外，广东汇通卡服务有限公司还提供消费折扣优惠服务；太平洋汇通信用卡服务年费标准，普通卡每年为180元，金卡每年为1680元，收费方式为首年服务费由太平洋汇通卡送卡员上门直接收取，次年服务费从持卡人账户中直接扣收等内容。《交通银行太平洋汇通信用卡使用规定》第十二条载明：持卡人应在备用金存款账户保持足够的余额以备用；当备用金存款账户不足支付时，可在规定的限额内透支，由发卡机构提供短期消费信贷服务；透支金额和利息须在60天内归还；普通卡透支限额不超过x元(含)，金卡透支限额不超过x元(含)，透支利息;透支利息自银行记账之日起计算，透支利率为日息万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。
五、被上诉人与上诉人汇通卡公司在上述合作协议、《操作规程和管理办法》、分配协议及担保合同签订(或签署)及印制《交通银行太平洋汇通信用卡(个人卡)申请表》后，依照《操作规程和管理办法》的规定，由上诉人汇通卡公司派员负责拓展太平洋汇通联名信用卡客户、收集整理申请人员相关资料及领卡、送卡等，联合向社会发行交通银行太平洋汇通联名信用卡，上诉人汇通卡公司同时在被上诉人开立了账号为x的保证金账户。截止至2004年1月9日，被上诉人与上诉人汇通卡公司共向社会发行了太平洋汇通联名信用卡3772张(金卡898张，普通卡2874张)。
六、2003年10月29日，因太平洋汇通联名信用卡的部分持卡人透支超过180天，被上诉人依合作协议及担保合同的规定从上诉人汇通卡公司的保证金账户内扣划了x.34元作为扣收林战等31个太平洋汇通联名信用卡持卡人的透支本息x.34元。2004年1月12日，因部分太平洋汇通信用卡持卡人透支严重及上诉人汇通卡公司在被上诉人处开立的保证金账户不足50万元(仅有存款余额x.99元)，被上诉人与两上诉人和原审被告开会协商，四方因意见不一未能达成某决方案。2004年1月13日，上诉人汇通卡公司委托广东太平洋联合律师事务所律师张泽律师向被上诉人发出《关于合作催收联名卡项下恶意透支款项的律师函》一份，函称汇通卡公司对被上诉人提供的信用卡透支人名单及透支金额清单提出怀疑、怀疑透支人与商户恶意透支，并函称汇通卡公司拟向公安机关进行刑事报案等。2004年1月14日，上诉人翟某某、原审被告陈某某两人委托广东方园至成某师事务所沙奇林律师向被上诉人发出《律师函》一份，函称被上诉人未能提供信用卡持卡透支的消费取现记录，不便于汇通卡公司分析数据，判断正常透支及恶意透支等。2004年1月16日，因部分太平洋汇通联名卡持卡人透支严重及上诉人汇通卡公司在被上诉人处开立的保证金账户不足50万元，被上诉人向上诉人汇通卡公司发出《关于催促广东汇通卡服务有限公司补足信用卡保证金的函》、《关于要求广东汇通卡服务有限公司严格依法催收60天以上180天以下透支款项的函》及《关于要求对太平洋汇通信用卡透支款项履行担保责任的函》各一份，被上诉人在《关于催促广东汇通卡服务有限公司补足信用卡保证金的函》中要求上诉人汇通卡公司补足保证金至50万元，被上诉人在《关于要求广东汇通卡服务有限公司严格依法催收60天以上180天以下透支款项的函》中要求上诉人汇通卡公司对透支超过60天以下180天以下的曾贵富等549个持卡人所透支本金x.67元、利息x.41元履行催收义务，被上诉人在《关于要求对太平洋汇通信用卡透支款项履行担保责任的函》中要求上诉人汇通卡公司对透支超过180天的周建华等422个持卡所透支的x.77元、利息x.74元承担连带清偿责任，被上诉人同时向上诉人发送《太平洋汇通信用卡透支60天以下180天以下余额表》、《太平洋汇通信用卡180天以上透支余额表》各一份。上诉人汇通卡公司收取上述三份函件后，未在被上诉人开立的保证金账户存足保证金50万元，未按被上诉人要求代透支超过180天的持卡人偿还透支本息给被上诉人。同在2004年1月16日，被上诉人分别向上诉人翟某某及原审被告陈某某各发出《关于要求对太平洋汇通信用卡透支款项履行担保责任的函》一份，被上诉人在函件中要求上诉人翟某某、原审被告陈某某对太平洋汇通信用卡持卡人透支超过180天的透支本息承担连带清偿责任等，上诉人翟某某、原审被告陈某某收函后，未按被上诉人要求承担连带责任。2004年1月17日，上诉人汇通卡公司收到被上诉人发给其的上述函件后，向被上诉人发出《决定撤销对'太平洋汇通信用卡'持卡人担保的函》一份，函称被上诉人未接纳汇通卡公司要求提供持卡人的消费信用资料及要求采取相应降低风险的措施，被上诉人对恶意透支风险的发生及扩大负有不可推卸的责任，汇通卡公司决定撤销对'太平洋汇通信用卡'持人的担保等。上诉人翟某某收到被上诉人发出了《关于要求对太平洋汇通信用卡透支款项履行担保责任的函》后，于2004年1月17日向被上诉人回复一份《对〈关于要求对太平洋汇通信用卡透支款项履行担保责任的函〉的复函》，函称被上诉人主张422个太平洋汇通信用卡持卡人透支超过180天、透支本金x.77元，要求其承担连带清偿责任证据不足，不能仅凭被上诉人单方面打印清单为据。上诉人翟某某在上述复函中并称汇通卡公司已主张合作协议显失公平、权利义务不对等等。2004年2月16日，被上诉人又依合作协议及担保合同的规定从上诉人汇通卡公司的保证金账户内扣划了x.68元作为扣收黄志明等12个太平洋汇通联名信用卡持卡人的透支本息x.68元。截止至2004年3月1日，依据被上诉人出具的会计凭证(江功祥等439个太平洋汇通联名信用卡持卡人的439份《交通银行太平洋卡月结单》)计算，江功祥等439个太平洋汇通联名信用卡持卡人共拖欠透支超过180天的信用卡透支本金x.14元、利息x.27元(详见附表，不含被上诉人两次扣划上诉人汇通卡公司保证金账户的x.02元)，并经被上诉人追索至今仍未偿还。2004年4月7日，被上诉人向原审法院提起本案的诉讼，请求判令汇通卡公司清偿江功祥等439名汇通信用卡持卡人的透支本金x.14元及其利息(计至2004年3月1日利息为x.27元，自2004年3月1日之后的利息按日息万分之五计)；翟某某在250万元的额度范围内对汇通卡公司上述债务不通偿还部分承担清偿责任；陈某某在250万元的额度范围内对汇通卡公司上述债务不能偿还部分承担清偿责任；并由汇通卡公司、翟某某、陈某某共同承担本案的诉讼费用。2004年4月14日，上诉人汇通卡公司又一次向被上诉人发出《关于敦促履行催收义务的函》一份，函称'太平洋汇通卡'透支金额很高、坏账风险巨大，双方对合作合同是否公平、被上诉人是否履行应尽义务产生重大分歧，上诉人汇通卡公司并在函件中要求被上诉人收到函件之日起十日内对所有透支人采取申请支付令、诉讼、刑事报案等法律手段等。2004年4月26日，上诉人汇通卡公司以其与被上诉人签订的上述合作协议、分配协议及担保合同显失公平及被上诉人采取欺诈手段等为由，向原审法院起诉被上诉人[案号(2004)天法民二初字第X号]，要求撤销上述合同及协议，并要求被上诉人退还保证金50万元。上诉人汇通卡公司除被被上诉人扣划了保证金账户款项x.02元，承担了x。02元的担保责任外，再未为太平洋汇通联名信用卡持卡人偿还过透支本息给被上诉人。上诉人翟某某、原审被告陈某某亦未代太平洋汇通联名信用卡持卡人偿还过透支本息给被上诉人。
原审法院审理认为：显失公平的合同，是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。本案中被上诉人与上诉人汇通卡公司签订的合作协议不仅订明双方联名发行'交通银行太平洋汇通借记卡'和'交通银行太平洋汇通信用卡'，还订明联名卡基本设计元素包括双方的企业标识、名称，还订明联名卡的'汇通卡'部分的知识产权归被告汇通卡公司所有，还订明联名卡功能除包含银行卡功能，还包含上诉人汇通卡公司提供的各项服务功能(即上诉人汇通卡公司向联名卡持卡人提供联通CDMA话费优惠折扣、放号、开通业务、送卡上门、网上业务、商务旅行等一系列服务功能等)，因此，被上诉人与上诉人汇通卡公司所签订的合作协议，不仅订有上诉人汇通卡公司所承担的义务，也订有上诉人汇通卡公司所享有的权利，不存在权利义务不对等及显失公平情形。另依据被上诉人与上诉人汇通卡公司签订的分配协议中'联名卡在银联商户或其他商户的消费，所发生的交易结算手续费按银联规定费率和按甲方与特约商户签定的相关协议规定的费率执行，根据上述费率，甲方按每张联名卡每月消费额在800元以上(含)的消费交易总额计算的款项的50%向乙方划拨作为乙方拓展联名卡的拓展费'的约定，上诉人享有信用卡结算手续费分配的权利，因此，上诉人汇通卡公司、翟某某辩称认为分配协议显失公平，与事实不符，原审法院不予认定。同样，被上诉人与上诉人汇通卡公司、翟某某及原审被告陈某某签订的担保合同，是基于上诉人汇通卡公司与被上诉人签订合作协议而签订，虽订明上诉人汇通卡公司对信用卡持卡人透支超过180天的透支本金及利息承担连带清偿责任，但依该合同中'乙方偿还联名卡信用卡持卡人透支本息后，乙方即成某透支持卡人的债权人，乙方可向联名信用卡的债务人追付，成某收回的债务金额归乙方所有'的约定及我国《担保法》第三十一条的规定，上诉人汇通卡公司承担保证责任后取得对信用卡持卡人透支本息的债权，有权向该部分人员追偿，况且，担保合同也可以是单务的无偿合同，因此，担保合同亦不存在显失公平情形，所以，上诉人汇通卡公司、翟某某辩称该份合同显失公平，原审法院亦不予认定。再有，上述合作协议、分配协议、担保合同是在2003年1月13日已签订，上诉人在合同签订时已明知合同(协议)的内容，而上诉人汇通卡公司在2004年4月26日才以显失公平为由向原审法院提起诉讼要求撤销，已超出我国《合同法》第五十五条第(一)款规定的行使撤销权的期限。被上诉人与上诉人汇通卡公司签订合作协议并未就信用卡交易的控制风险系统向上诉人汇通卡公司作出虚假陈某，也未隐瞒该控制风险系统中应由上诉人汇通卡公司知道的事实，况且上诉人汇通卡公司辩称被上诉人隐瞒了信用卡交易控制风险系统不能有效地控制上述风险的重要事实，未提供证据材料证实，因此，上诉人汇通卡公司、翟某某辩称被上诉人以欺诈手续骗取上诉人汇通卡公司签订合作协议、分配协议及担保合同，与事实不符，原审法院不予认定。基于上述理由，被上诉人与上诉人汇通卡公司所签订的合作协议、分配协议、《操作规定及管理办法》和被上诉人与两上诉人和原审被告签订的担保合同，为各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方应依约履行，因此，上诉人汇通卡公司依约应对联名信用卡持卡人所透支的经原告追索超过180天仍未归还的透支本息承担连带清偿责任。虽被上诉人与上诉人汇通卡公司所签订的合作协议订明'每个工作日向乙方提供前一个工作日联名信用卡的透支变动情况，含姓名、透支卡号、透支金额、透支日期，必要时提供透支明细'及被上诉人未向原审法院提供证据材料其在每个工作日向上诉人汇通卡公司提供前一个工作日联名信用卡的透支变动情况，但合作协议、担保合同未订有被上诉人未履行上述义务可免除上诉人汇通卡公司担保责任的条款，仅在合作协议订有'甲乙双方任何一方违反本协议规定的，应承担因违约所造成某失的经济赔偿责任'的条款，所以，即使被上诉人未在每个工作日向上诉人汇通卡公司提供前一个工作日联名信用卡的透支变动情况，上诉人汇通卡公司只可向被上诉人追究由此引起的经济损失的赔偿责任，但不能因此而免除上诉人汇通卡公司对持卡人透支本息的担保责任。被上诉人与两上诉人和原审被告签订的担保合同中订明'持卡人所欠银行透支本息以甲方出具的会计凭证为准'，现被上诉人已提供的江功祥等439个太平洋汇通联名信用卡持卡人所透支439份《交通银行太平洋卡月结单》，为被上诉人出具的会计凭证，因此，江功祥等439个信用卡持卡人截止至2004年3月1日超过180个透支日的透支本息依上述约定，应按该439份《交通银行太平洋卡月结单》的记载为准，为本金x.14元、利息x.27元。上诉人汇通卡公司虽在2004年1月17日向被上诉人发函声称撤销其对太平洋汇通联名信用卡持卡人的透支本息的担保，但被上诉人并未同意，所以，依担保合同中的'当持卡人的资信发生变化时，乙方有权撤消对该持卡的担保，免除担保责任在提出书面撤消通知之日24小时生效，遇节假日则在提出书面撤消之日48小时生效，但在生效日起45天内(含)发生的在途清算款项引起的透支不能免除乙方承担的担保责任'的约定及合作协议中'甲乙双方任何一方要求变更本协议内容，应提前一个月书面通知对方，一方接到另一方变更本协议的要求后，应在十五个工作日做出书面答复，经协商后由双方达成某面协议，未达成某更协议之前，不影响本协议的执行'的约定，上诉人汇通卡公司不能免除对江功祥等439个信用卡持卡人的上述信用卡透支本息的担保。现江功祥等439个太平洋汇通联名信用卡持卡人共拖欠透支超过180天的信用卡透支本金x.14元及其利息(截止至2004年3月1日利息为x.27元)，并经被上诉人追索至今仍未偿还，依约被上诉人有权要求上诉人汇通卡公司直接清偿上述透支本金及其利息，并有权要求上诉人翟某某、原审被告陈某某各自在250万元的范围内对上诉人汇通卡公司不能清偿部分承担清偿责任，所以，被上诉人起诉要求上诉人汇通卡公司清偿透支本金x.14元及其利息，并起诉要求上诉人翟某某、原审被告陈某某各自在250万元的范围内对上诉人汇通卡公司不能清偿部分承担清偿责任的诉讼请求成某，原审法院予以支持。上诉人汇通卡公司清偿上述透支本息后，有权另行向江功祥等439个太平洋汇通联名信用卡持卡人追偿(另案处理)。上诉人翟某某、原审被告陈某某承担保证责任后，有权向上诉人汇通卡公司追偿或另行向信用卡持卡人追偿。原审被告陈某某的代理人未经许可中途退庭及经原审法院传票传唤未到庭参加本案的第二次庭审活动，原审法院依法作缺席判决。本案与上诉人汇通卡公司行使撤销权一案的纠纷均是被上诉人与上诉人汇通卡公司履行本案的合作协议、担保合同及分配协议而产生的纠纷，属同一法律关系及法律事实，已组成某一合议庭合并进行了审理，本案不应中止审理，可与该案同时一并作出处理，上诉人汇通卡公司辩称本案应中止审理，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五十五条第(一)项、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]X号)第二条、第三十四条的规定，原审法院于2005年3月15日作出判决：一、上诉人广东汇通卡服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿付江功祥等439个交通银行太平洋汇通联名信用卡持卡人所欠被上诉人的交通银行太平洋汇通联名信用卡透支本金x.14元及其利息(截止至2004年3月1日的利息为x。27元，从2004年3月2日至付清款之日止的利息按每日万分之五计)给被上诉人。二、上诉人广东汇通卡服务有限公司的财产不能清偿上述第一项债务时，由上诉人翟某某、原审被告陈某某各自在250万元的范围内对上诉人广东汇通卡服务有限公司上述不能清偿的债务承担清偿责任，其两人承责后，有权向上诉人广东汇通卡服务有限公司追偿。案件受理费x元，财产保全费x元，共x元，由上诉人汇通卡公司负担，并由上诉人翟某某、原审被告陈某某承担补充负担责任。
上诉人广东汇通卡服务有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、对于本案讼争的民事行为的效力，在上诉人认为是属于可撤销，而一审法院实际确认其属于有效民事行为的情况下，一审法院没有根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条的规定告知上诉人可以变更诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利，在程序上严重错误。2、上诉人不具有金融业务的经营资质，但信用卡业务属于金融业务，被上诉人以联名卡名义将该业务与上诉人合作经营，由双方共享信用卡交易手续费的行为已违反了《商业银行法》、《银行卡业务管理办法》和《中国人民银行关于规范联名卡管理的通知》等金融管理法规的规定，属于《合同法》第五十二条第三款、第五款规定的无效合同，应属无效民事行为。因此一审法院对上述民事行为的效力认定是错误的。即使合同有效，根据双方约定，被上诉人须在采取止付、追索不能收回透支本息后，才有权扣划上诉人的保证金，或者对超过180天的不能归还的透支本息，被上诉人才可以从上诉人保证金中扣划，且在扣划时被上诉人应根据上诉人的要求提供持卡人透支情况清单给上诉人。但被上诉人在未采取适当的追索措施、未能确定透支金额不能收回或持卡人不能归还的情况下就扣划了上诉人的保证金，在扣划时也未向上诉人提供透支清单，因此被上诉人是无权扣划上诉人的保证金的。一审法院在未审理确认被上诉人对信用卡持卡人消费透支进行追收的事实基础上就判决上诉人承担责任，与双方的约定相违背，违反了当事人意思自治原则。3、根据合同约定，上诉人承担担保义务应以被上诉人严格履行义务为前提，经过一审审理确认，被上诉人在上诉人一再要求下仍拒不履行信用监管控制义务，也不向上诉人提供透支数据，已构成某大违约，上诉人有权根据合同法第67条、第66条的规定行使后履行抗辩权和同时履行抗辩权。上诉人的担保是基于被上诉人与信用卡持有人之间正常的消费信贷，包括被上诉人按规定执行透支限额管理、交易最高额管理和对透支人进行正常的风险管理，但被上诉人并未按正常的信用卡透支进行管理，严重违约在先，并因此改变了上诉人担保责任范围和与其签订合同的目的，上诉人依法可免除担保责任。上诉人据此请求本院判令撤销原审判决，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人翟某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、认定持卡人透支金额应以持卡人实际透支为依据，一举凭证应包括持卡人签名确认的消费结算单、各POS机商户与银行的结算单及银行据此生成某数据清单。被上诉人一伸缩提交其自制的表格数据不足以确定持卡人透支的本金和利息，一审法院依据被上诉人提供的资料作出的判决证据不足。2、一审法院在未经审理确认被上诉人对信用卡持卡人消费透支进行追收的事实基础上就判决汇通卡公司承担责任，与双方的约定相违背，违反了意思自治原则。被上诉人未能提供证据证明其已对透支用户进行追索的事实，根据双方的约定，汇通卡公司不应承担担保责任。3、根据合同约定，汇通卡公司承担担保义务应以被上诉人严格履行义务为前提，经过一审审理确认，被上诉人在汇通卡公司一再要求下仍拒不履行信用监管控制义务，也不向汇通卡公司提供透支数据，已构成某大违约，汇通卡公司有权根据合同法第67条、第66条的规定行使后履行抗辩权和同时履行抗辩权。汇通卡公司的担保是基于被上诉人与信用卡持有人之间正常的消费信贷，包括被上诉人按规定执行透支限额管理、交易最高额管理和对透支人进行正常的风险管理，但被上诉人并未按正常的信用卡透支进行管理，严重违约在先，并因此改变了汇通卡公司担保责任范围和与其签订合同的目的，汇通卡公司依法可免除担保责任。4、根据双方担保合同约定，上诉人只在汇通卡公司不能清偿债务时，在250万元范围内承担补充清偿责任，该责任是一般担保责任，一审判决对此也予以确认。根据担保法第十七条的规定，上诉人依法享有先诉抗辩权，在被上诉人与汇通卡公司之间的纠纷未经审判或裁决，并就汇通卡公司财产依法强制执行不能履行债务前，上诉人对被上诉人可以拒绝承担保证责任。因此，本案中被上诉人对上诉人的诉讼请求应依法予以驳回。据此上诉人请求本院判令撤销原审判决，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人交通银行广州分行答辩称：1、被上诉人与上诉人汇通卡公司签订的《交通银行广州分行与广东汇通卡服务有限公司发行联名卡合作协议》及其附属协议主体合格、内容合法、双方意思表示真实，没有违反法律法规强制性规定，合法有效。被上诉人一审提交的证据足以证明持卡人拖欠透支本金和利息的事实，上诉人应当承担清偿责任。被上诉人已全面履行合同，根本不存在违约在先的问题，上诉人汇通卡公司无权行使同时履行抗辩权和后履行抗辩权。2、根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的有关规定，被上诉人有权将汇通卡公司、翟某某、陈某某列为共同被告，一审法院判决翟某某、陈某某对汇通卡公司不能清偿的部分在250万元的范围内承担补充责任符合法律规定。据此，被上诉人请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告陈某某没有做出意见陈某。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为被上诉人与上诉人汇通卡公司签订的《交通银行广州分行与广东汇通卡服务有限公司发行联名卡合作协议》、《交通银行太平洋汇通联名卡业务操作规程和管理办法》及《交通银行太平洋汇通联名卡消费交易结算手续费及利益分配协议》是否有效及上诉人应否对太平洋汇通信用卡持卡人透支的本金和利息承担保证责任。根据《银行卡业务管理办法》和《中国人民银行关于规范联名卡管理的通知》的有关规定，被上诉人与上诉人所签订的上述《合作协议》及其附属协议主体合格，内容合法，没有违反我国现行法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。上诉人汇通卡公司关于本案讼争民事行为应属无效民事行为的主张理据不足，本院不予采信。而上诉人关于一审法院没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知其可以变更诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利，在程序上严重错误的主张于法无据，本院不予支持。被上诉人在本案一审时提交了《对帐单》、《催收函》及《清单》等证据材料，以证明其在部分太平洋汇通信用卡持卡人发生透支后已依照双方协议约定向持卡人进行了追收。两上诉人虽对此表示不予确认，但却未能提供相反的证据加以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由两上诉人承担举证不能的责任。虽然被上诉人未能提供证据证明其有依照双方协议约定在每个工作日向上诉人汇通公司提供前一个工作日联名信用卡的透支变动情况，但被上诉人一审所提交的《透支表签收材料》及《关于催收60天以上180天以下透支款项的函》等证据证明其已将有关持卡人透支情况的资料提供给了上诉人汇通卡公司。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定及双方签订的《合作协议》和《担保合同》的约定，上诉人汇通卡公司并不能因此而免除其担保责任。据此，两上诉人关于被上诉人在部分持卡人发生透支后未采取适当的追索措施，拒不履行信用监管控制义务，也不向上诉人汇通卡公司提供透支数据，已构成某大违约，上诉人汇通卡公司依法可免除担保责任的主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。另一方面，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的有关规定及被上诉人的诉讼请求，将上诉人翟某某列为本案一审被告，并判令其在上诉人汇通卡公司的财产不能清偿本案中所欠被上诉人债务时，在250万元的范围内承担清偿责任，该责任即为一般保证责任，原审判决并未扩大上诉人翟某某承担的民事责任，本院予以维持。
综上所述，上诉人广东汇通卡服务有限公司、翟某某的上诉理由均不成某，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元由上诉人广东汇通卡服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某
代理审判员江志文
代理审判员赵卓丰
二00六年十二月十四日
书记员邓少珍
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