上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民二(民)初字第X号
原告上海国际建设总承包公司，住所地本市X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人魏某某，该公司工作人员。
委托代理人徐永林，上海市中贸律师事务所律师。
被告上海徐泾体育城，住所地本市青浦区X镇X村。
法定代表人郑某某，董事长。
委托代理人韩金涛，上海市青浦区X镇法律服务所工作人员。
委托代理人王苏青，上海市雄风律师事务所律师。
原告上海国际建设总承包公司(以下简称国际公司)与被告上海徐泾体育城(以下简称体育城)建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2003年7月17日公开开庭进行了审理，原告国际公司的委托代理人魏某某、徐永林，被告体育城的委托代理人韩金涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于1996年1月4日签署《上海徐泾体育城(上海马场)工程施工总承包合同》一份，约定原告包工包料为被告承建上海徐泾体育城，工程建筑面积约19，600平方米，工程造价暂定人民币(以下币种均为人民币)47，000，000元，工程总造价以实际发生的工作量按实结算。合同对预、结算依据、工程款的支付及结算方式、合同工期、奖罚、工程质量、双方职责等作了明确规定。
为方便总承包工程项目的施工及管理，原告分别于1996年1月10日、3月12日与关联企业上海银星实业公司(以下简称银星公司)签约组建了徐泾体育城工程项目经理部，对工程项目的施工进行了全面管理。
原、被告签约后，原告根据被告的开工通知，于1996年1月进场施工。期间，由于被告资金一直不到位，导致原告无法履行总承包合同中的部分项目(运动员之家、接待楼等)的安装、装潢义务，被告为此将上述工程直接发包给其他施工单位垫资施工，并与施工单位进行结算，同时被告又于1997年7月22日、1999年8月17日分别与原告签订《协议》及《补充协议》，委托原告对其他单位进行施工管理，由被告向原告支付管理费。被告拖欠工程款的行为，严重影响了工程总承包合同的正常履行。经原告交涉，被告于1999年10月签署了关于工期顺延的签证。由于被告资金不到位，原告最终被迫停工。为弥补停工损失，原告于1999年8月5日致函被告要求补偿，被告签证同意自1996年10月开始每月补偿原告停工管理费17，000元直至全面恢复施工止。现鉴于被告已将工程项目转让给了他人，原告不再要求与被告继续履行合同。原告实际施工完成A、B、C接待楼、运动员之家工程结构封顶；马厩、草料房、围墙、道路、门卫室工程；总体安装基本结束。经质监部门验收，质量全部合格。上述工程量折合工程价款32，287，209元，其中部分经双方委托审价确认的有21，784，139元，尚未审价决算的为10，503，070元。被告实际支付工程款11，620，910.32元，尚欠20，666，298.68元至今未付，故诉至法院要求判令被告支付工程欠款20，666，298.68元及(按银行同期贷款利率计算自1999年10月12日至实际付款之日止)的逾期付款利息，确认原告对上述工程款享有优先受偿权；诉讼费、财产保全费及审价鉴定费由被告承担。
被告辩称，原、被告签订《上海徐泾体育城(上海马场)工程施工总承包合同》后，原告将整个工程全部转包给了上海银星实业公司，其行为违反了建筑管理的有关规定，故应确认双方签订的合同为无效。现被告现确已将工程项目转让给了他人，故对合同不再继续履行没有异议。施工期间，经与原告协商一致，被告将属原告总包工程中的部分项目直接发包给其他单位施工，并与施工单位进行结算。
原告施工完成的工程造价中除经双方原委托审价确定的部分工程造价21，784，139元外，其余未经审价的部分工程造价并非10，503，070元，应通过审价确定；被告实际支付的工程款也并非原告所称的11，620，910.32元，故被告尚欠原告的工程款应大大低于原告诉请的20，666，298。68元，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，在办理招投标手续后，原、被告于1996年1月4日签订《上海徐泾体育城(上海马场)工程施工总承包合同》一份。合同约定原告包工包料为被告承建徐泾体育城(上海马场)工程，合同价暂定47，000，000元，工程总造价以实际完成的工作量按实结算；原告需将部分工程分包给其他单位施工时，必须征得被告的同意。关于开办费的计取，合同第四条约定，赶工措施费按工程总造价的1%计取，补贴人工费800，000元。同时，合同对工程计价方式、工期、工程款的支付与结算、双方的职责等事项一并作了约定。签约后，原告进场施工。徐泾体育城接待楼A座基础、B座基础、C座基础、X号马厩基础、运动员之家基础、接待楼A座主体、B座主体、C座主体、运动员之家主体、X号马厩主体通过了原上海市青浦县建设工程质量监督站建设工程中间质量核验；马厩通过了原上海市青浦县建设工程质量监督站单位工程质量综合评定。施工过程中，因被告未按约支付工程款，导致工程停工。1999年8月5日，原告致函被告，提出因长期停工等待，原提取的管理费已无法维持正常开支，要求被告增加支付管理费。被告签证表示，同意自1996年10月起至全面恢复施工止，每月补付原告管理费17，000元。同日，原告还致函被告，对被告拖欠马场工程在建阶段的工程款，要求根据沪建施(87)第X号文规定，按拖欠金额承担每日万分之三的罚款；对已经决算的欠款，要求根据《上海市工程价款结算实施办法》的规定，按拖欠金额承担同期银行贷款利率的150%的罚金；被告于1999年10月12日作出答复，明确经双方协商，上述补偿要求按政府有关部门的有关规定执行。
经被告委托，上海新建设建筑审价事务所对原告施工已完的部分工程造价进行了审价，并于1999年11月9日出具审价报告，审定工程造价为21，784，139元，对此原、被告双方均作了确认；但对尚未审价的部分工程之造价，双方意见不一。因被告未能支付工程余款，原告催讨不着遂诉至本院。
另查明，原、被告签约后，就涉案工程的施工，原告又与上海银星实业公司(以下简称银星公司)签约，约定工程交由银星公司施工。对此，被告并未提出异议，有关部门核发的《建设工程项目施工许可证》[沪浦建市管(1996)第X号]中也载明施工单位为银星公司。银星公司又再分别与其他施工队伍签订协议，将工程分项交其他施工队伍施工。其中，原告与上海京华桥梁市政工程有限公司(以下简称京华公司)分别于1996年1月30日及1996年5月2日签订《施工承包合同》两份，将徐泾体育城网球场基础及水上运动场跑道、马术场跑道、调马场工程交京华公司施工。1998年5月5日，被告向京华公司出具《承诺书》，明确根据徐泾体育城的建设需要，现有五个单体工程委托京华公司承建，对工程价款承诺以每年三期的形式付款，至1997年12月底以前全部付清。此后京华公司以徐泾体育城为被告向上海市青浦区人民法院提起诉讼，要求徐泾体育城支付上述工程的欠款，上海市青浦区人民法院审理后于2002年1月17日作出(2001)青民初字第X号民事判决，判令徐泾体育城向京华公司支付上述工程的欠款2，849，653元及逾期付款之利息。判决后，徐泾体育城及京华公司均未提起上诉。该判决已经生效。原告国际公司对此也未提出异议。
又查明，原、被告于1999年8月17日签订《协议》，明确徐泾体育城工程是由原告总承包施工的，由于被告资金短缺，在工程结构基本完成后，被告先后指定现代、沪光、沈阳海外、美亚浦、绍兴建工(误为绍兴市政)等施工单位带资进场进行施工。这些施工队伍是由被告指定经原告同意进场施工的，视作原告的分包单位，工程款由被告直接支付，由此产生的一切经济责任均由被告承担，与原告无关；被告向原告支付总包管理费。《协议》对总包管理费的计价方式及支付时间等作了明确。
再查明，被告现已将涉案工程项目转让给了他人。
本案审理中，因原、被告双方对涉案工程造价及被告已付款金额意见不一，本院委托上海求是会计师事务所有限公司对此进行审价鉴定。上海求是会计师事务所有限公司于2003年6月25日出具沪求会事业字(2003)第X号鉴定报告，确认被告已支付原告工程款13，190，445.50元，对此，原、被告双方均表示没有异议。上海求是会计师事务所有限公司于2003年6月30日出具沪求会事业字(2003)第X号鉴定报告，确认涉案工程造价为25，972，325元[其中上海新建设建筑审价事务所原已审定部分的造价21，784，139元，原未审价部分的工程造价2，940，325元，人工费补贴(按原告已完工程占工程总量的比例计算)134，949元，赶工措施费(按1%计取)177，559元，等工管理费(自1996年10月计至1999年8月)595，000元，总包管理费340，353元]。对此，原、被告双方均提出异议。
原告的异议为，1、原告施工完成了运动员之家给排水工程，可勘查现场，要求现场勘查后予以补审；2、河北区X路、下水道工程原告送审价696，030元，审价单位审定为473，650元有误，要求补审；3、对人工费补贴，合同约定和签证确定包干800，000元，扣除上海新建设建筑审价事务所已审定部分的取费280，000元，尚余520，000元应在本次审价中计取；4、应将京华公司的分包管理费及赶工措施费计入原告的工程造价。针对原告提出的异议，审价鉴定单位逐一进行答复，1、对运动员之家给排水工程，鉴定时已对现场进行过勘查，当时原告也在场，并未见原告报送的运动员之家给排水工程，故对原告自报的运动员之家给排水工程送审价不予计取；2、对河北区X路、下水道工程造价是计算了徐泾体育城全部道路、下水道的工程量，扣除上海新建设建筑审价事务所已审定中的部分及他人(启东一建)施工完成的工程量而确定的。原告自报的河北区X路、下水道工程造价只是其单方制作的工作量报表，未经建设方签证认可，无法作为审价依据；3、虽然合同约定工程造价为47，000，000元，人工费补贴为800，000元，但现原告并未完成全部工程，故人工补贴费应按其已完工作量占工程总量的比例计取；4、京华公司的分包管理费及赶工措施费是否计取涉及到对合同法律关系的确定，应由法院确定。
被告的异议认为，1、原告报送的河北区X路、下水道工程并未得到被告的鉴证，且该部分造价已包含在上海新建设建筑审价事务所原审定的工程造价中，本次鉴定再计价属重复计算；2、对人工费补贴，原告起诉时并未提出该项主张，且原告将工程转包给了银星公司，而被告与银星公司并未约定人工补贴费，故原告无权代银星公司主张权利；3、等工管理费，被告1999年8月5日所作的同意每月支付原告管理费17，000元的签证，系被告法定代表人的重大误解，应予撤销；4、合同约定1%赶工措施费是基于工期(365天)而定，原告将全部工程均转包给了银星公司，施工期长达四年，完成的工作量还不满55%，故不应计取赶工费；5、法院已对京华公司与被告诉讼作出判决且已生效，其分包管理费及赶工措施费与本案无涉，鉴定报告不应再罗列。针对被告提出的异议，鉴定单位也逐一进行答复，1、被告的签证并不是计算工程造价的唯一依据，河北区X路、下水道工程实际也并未按原告自报的工程量计价，审价计算时对上海新建设建筑审价事务所审定中的部分及他人(启东一建)施工完成的工程量已作了扣除，因此不存在重复计算的问题；2、人工补贴费，原告在送审资料中已提出主张；3、原告认为被告1999年8月5日对等工管理费所作的签证系重大误解，是否撤销应由法院确定；4、赶工措施费系双方约定的包干费用，不再因是否发生和发生多少而调整，本案工期的延长，是被告资金缺乏所致，并非原告过错，故该费用应予计取；5、对京华公司的分包管理费及赶工措施费，鉴定报告仅作了罗列，并明确是否计取由法院确定。
本院认为，原、被告1996年1月4日签订的《上海徐泾体育城(上海马场)工程施工总承包合同》系当事人的真实意思表示，与法不悖，应确认有效。签约后，虽然原告与银星公司又签订协议约定将涉案工程交银星公司施工，但原告的行为对原、被告所订合同的效力并不产生影响，况且被告当时对此情况也是明知的，并未提出任何异议，故被告以此主张双方所订合同无效的理由不成立，本院不予采纳。
施工过程中，被告又将原约定由原告总承包范围内的部分工程直接发包给其他单位施工，原告对此也予以同意，双方为此于1999年8月17日还签订了《协议》，故应确认双方已将原约定的承包施工范围作了变更调整，对该《协议》的效力也应予确认。
因被告拖欠工程款，导致工程停工。鉴于被告现已将涉案工程项目转让给了他人，审理中原告表示不再要求继续履行合同，被告对此也予以同意，且此前双方又未自行对涉案工程进行结算，因此原、被告应在法院主持下进行涉案工程结算。结算日应确定为鉴定单位出具鉴定报告之日。
鉴定单位对原告施工已完的工程进行了审价，针对原、被告双方对审价鉴定结论提出的异议，本院作如下确认，1、对于运动员之家给排水工程，鉴定单位已明确现场勘查时并未见该工程，故对此未予计价是正确的；2、对于河北区X路、下水道工程，审价时原告送交的仅是其单方制作的工作量报表，未经建设方签证认可，因此不能作为确定工作量的依据。鉴定单位确定的价款中已将上海新建设建筑审价事务所已审定的部分及他人(启东一建)施工完成的工程量作了扣除，不存在重复计价的问题；3、对于人工费补贴，原、被告双方在涉案工程合同中作了约定，作为合同主体，有权向合同相对方主张该权利的应当是原告，而非银星公司；原告对应其诉讼请求而提交的送审资料中已包含了该项内容，应视为提出了相应主张。至于对人工补贴费的金额，鉴于原告并未完成全部工程，审价单位按原告已完工程占工程总量的比例来计取，是合适的，可予采纳；4、关于等工管理费，被告主张其1999年8月5日对此所作的签证系法定代表人的重大误解，但对此未提供相应证据，也未在规定期限内提出撤销主张，本院不予采纳。5、关于赶工措施费，被告以实际工期超过约定工期为由，不同意计取赶工措施费。但造成工期延长的根本原因系被告未按约支付工程款所致，故该费用应予计取。6、关于京华公司的分包管理费及赶工措施费，涉及到京华公司与原告是否具有工程分包关系问题。上海市青浦区人民法院判决已确定由被告作为发包方直接向京华公司支付工程款，该判决业已生效，原告对此也未提出异议。现原告提出的京华公司系其分包单位的主张，与已生效的法院判决形成矛盾，故其要求被告支付京华公司的分包管理费及赶工措施费，本院不予采纳。综上，鉴定单位对涉案工程造价做作的鉴定结论并无不当，应确认涉案工程造价为25，972，325元，扣除被告已支付原告的工程款13，190，445.50元，被告尚应向原告支付工程结算款12，781，879.50元。鉴于涉案工程项目已转让他人，原告就上述金额的工程转让款享有优先受偿权，应予支持。被告1999年10月12日针对原告信函所作的签证涉及的是有关部门制定的拖欠工程款的罚则，并非是原、被告双方对工程结算款付息所作的约定，且此时双方也还未对工程进行过结算，故原告要求被告自1999年10月12日起支付工程结算款的利息没有理由，工程结算款的利息应自工程结算之日即鉴定报告出具之日起算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条、第八十五条之规定，判决如下：
一、被告上海徐泾体育城自本判决生效之日起十日内支付原告上海国际建设总承包公司工程款12，781，879。50元；
二、原告上海国际建设总承包公司就上述金额的工程转让款享有优先受偿权；
三、被告上海徐泾体育城自本判决生效之日起十日内支付原告上海国际建设总承包公司上述工程款的逾期付款利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，自2003年7月1日起计至实际支付之日止)；
四、原告上海国际建设总承包公司的其余诉讼请求不予支持。
案件受理费165，583元，财产保全费156，093元，审价鉴定费150，000元，共计471，676元，由原告上海国际建设总承包公司负担167，454元，被告上海徐泾体育城负担人民币304，222元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长汪毅
代理审判员周刘金
代理审判员郑某
二00三年八月二十五日
书记员成皿
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