广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：何某某，X年X月X日出生，中国台湾地区居民，现住（略）。
委托代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广州市起点装饰设计有限公司。住所地：广州市X路X号X楼。
法定代表人：黄某，职务：总经理。
委托代理人：练美华，广东海际明律师事务所律师。
上诉人何某某、广州市起点装饰设计有限公司(以下简称起点公司)因装修工程合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2004)天法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，何某某是涉案物业即广州市天河区X路X号X层的所有权人。
2001年9月，何某某(甲方，下同)与起点公司(乙方，下同)签订一份《广州市标准装修合同》，约定：甲方将其位于广州市X路X号X层物业的装修工程交由乙方施工。工程名称“广州优圻办公室装修工程”。乙方应按图纸功能装修，具体装修工程项目及标准按甲、乙双方签字确认的本合同附件一一装修预算执行。乙方应在本合同签订时，即日开展有关工程报批事项，装修工期自大厦批准开工之日起90天内完工；乙方在甲方规定的工期内完成该工程，甲方亦保证予以充分的配合。全部装修工程总造价人民币x元。上述工程费用所包含的项目及材料在合同附件一中已有明确的约定，除非特别约定外，乙方不能增加费用。乙方将严格按照双方确定的附件一进行工程施工，如甲方要求更改设计方案或改动施工要求、造成施工的增减，由双方友好协商后另行签订书面的协议确定具体项目、费用及工期，因此而造成工程延误的，工期也须顺延。工程款的支付分四个阶段：(首期)签订合同后，甲方支付乙方工程总费用约10％即人民币x元；(贰期)工程进度双方核定达标超越本期需受款，甲方支付乙方工程总费用的35％即人民币x元；(叁期)工程进度双方核定达标超越本期需受款，甲方支付乙方工程总费用的35％即人民币x元；(肆期)全部工程竣工验收合格后14日内甲方支付乙方工程总费用的20％即人民币x元。甲方以支票、转帐或现金等形式支付乙方工程费用。工程所需全部材料由乙方采购供应至施工现场。甲方责任为：(1)组织对附件一装修预算进行会审，并签字确认，提供符合进场的条件；(2)确认此工程甲方负责委托人，以便乙方及时反映问题和答复甲方疑问；(3)向乙方提供所需的有关资料，并指定人员监督；(4)按本合同条款按时支付相应的工程款项，乙方因工程款延付而暂停施工的，工期顺延，待甲方付款后再行开工；(5)配合乙方组织对工程竣工验收。乙方责任为：(1)承担报批施工图杂费等手续及自理水电设施、工地配合费、人员工地安全保障、临住等相关费用；(2)按施工安全规范做好施工质量，提供相关合格证件于甲方，安全管理，指定安全、防火负责人，现场物件堆放整齐、道路畅通，协调相关工程项目交叉施工责任；(3)施工中因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材的损失均由乙方承担；(4)因乙方原因不能按时完工，则乙方应以每天0。3％的工程总款，赔偿甲方损失；(5)工程竣工后的场地清理并承担工程项目保固12个月施工责任。设计与施工中，甲方如要求乙方停止工程的部分施工，或对工程的规模大小、标准等进行变更，应以书面或指定人员当面通知乙方，列明停止施工或变更工程的理由、工程部位、时间、材料、设备等。变更文件或口头指示送达乙方后，即停止受变更影响的部位或工序的购料和施工。已采购的设备、材料等由甲乙方共同处理。乙方根据变更要求，向甲方提交因变更所采取的措施、增减的造价、因停工等原因造成的机械呆置、综合管理、延误工期补偿停工等费用报告，甲方收到报告后作出答复等条款。
签订上述《广州市标准装修合同》同日，何某某与起点公司就涉案工程签署了上述《广州市标准装修合同》附件，包括《工程预算汇总表》、《装饰工程总价》、《装修预算》及“施工说明书”。《工程预算汇总表》约定装饰工程总价为x。67元，不可预见费x元等条款。根据《装饰工程总价》，案涉工程分为十三小项，分项工程的名称和总价如下：(1)接待大厅x.51元、(2)董事长办公室x.40元、(3)员工办公区x.60元、(4)质检办公室x.60元、(5)会议室x.34元、(6)档案资料室x.90元、(7)洗手间x.20元、(8)商场x.42元、(9)会议室前厅x.40元、(10)钢结构加层x.80元、(11)电气部分x.50元、(12)弱电部分x.50元、(13)空调部分x.50元。《装修预算》对上述分项工程的具体名称(部分有约定型号和品牌)、计算单位、数量、单价、合价作了约定。“施工说明书”对涉案工程的施工要求作了详细的规定，其中约定：各标承包人，由监工人员至现地说明，并依得标项目，划清施工范围；承包人应动工前，以墨线按照图样规定尺寸划出装修物之位置，经设计及监工人员勘查无误后，方可进行施工，但一切尺寸之准确性仍由承包人负责；本工程任何某分，如发现工作与图样或施工说明书(或补充说明书及候补图样)不符时，均视为劣工窃料，无论是否完工均应拆除重做，并将窃料立即运离工地。如应拆除而致损及其他分包人之工作时，承包人亦应负责赔偿，如有某项工程承包人虽屡经监工或设计人员警告，仍不拆除或不将窃料运离工地，业主有权解除契约，其因解除契约而招致之一切损失，承包人应负赔偿之全责，如承包人无力赔偿时，得依契约之规定办理之；承包人于开工后十日内，须拟就工程进度表，送经业主及监工人员认可后施工，应按工程进度确实记录，并经常检点把握工期；本工程设计及监工人员，如对某项工程认为须提供足尺大样时，承包人须即照办该项足尺大样，并经设计人员认可，始得依样施工；主要装修部分，须先做样品，经认可后，再行大量制造。
上述合同签订后，何某某于2003年9月22日支付起点公司首期工程款x元。
原审法院审理过程中，双方对起点公司进场施工时间存有争议。何某某认为起点公司是在2004年2月20日进场施工，起点公司则称是在2004年3月12日。为此，何某某向法院提交了如下证据：(1)盖有案涉物业发展商广州建宇房地产发展有限公司工程部公章的书面材料一份，起点公司职员胡恩在该材料上确认2004年2月20日涉案物业的水电度数；(2)“东方之珠花园电表电量确定表”一份，起点公司职员谢小名确认涉案工地2004年2月至5月份用电量；(3)涉案物业的物业管理公司缴交电费通知单一份，涉案物业2至5月的电费为9792.30元；(4)《进场申请书》一份，正面为起点公司职员谢小名书写，明确施工时间为2004年2月22日，背面部分有开发商代表高玉生于2004年3月12日签署“同意”和2004年7月14日补充“此时间是接到此文的日期”的说明，表明3月12日并非批准日期。起点公司对上述《进场申请书》真实性无异议，但认为合同约定施工日期自管理处批准之日开始计算，管理处批准日期为2004年3月12日，因此应从3月12日计算施工日期。
2004年4月21日，何某某支付起点公司工程款x元。
2004年5月28日、5月30日，何某某分别以特快专递、电报的方式，通知起点公司解除上述合同，其《关于解除《广州市标准装修合同》的函》称：“甲方何某某与乙方起点公司就广州市优圻办公室装修工程而订立的《广州市标准装修合同》及附件，双方自2004年3月20日起开始履行。至2004年5月20日止合同约定的完工日期已过，因乙方不但仍未能完工，而且存在其他严重的违约的事实，特此根据法律规定和合同约定通知乙方解除上述合同及其附件。”此后，双方就起点公司退场事宜未能达成协议，何某某遂于2004年6月1日诉至法院，起点公司即提起反诉。
2004年6月8日，涉案物业的物业管理处对涉案工地予以停电，施工现场停工至今。对于停电的原因，何某某称是因为起点公司拖欠工地水电费而被物业管理公司停电，起点公司则称是何某某通知物业管理处停电的。双方对此均未提供证据证明。
原审庭审中，对于合同履行中孰对孰错，双方观点分歧较大。何某某认为起点公司严重超工期，从2004年2月20日开始施工至2004年5月20日施工期届满，起点公司仅完成二百多张图纸中的二十张，已构成根本违约；同时起点公司存在严重的劣工窃料行为，大量使用不符合同约定的材料，例如使用不符合同约定的钢材，使用不符合同约定型号的空调等等，何某某并提供了施工现场图片、合同约定的空凋型号图片等拟证明上述情况。起点公司则认为何某某方在施工当中不断增加、变更施工项目，又拒绝出具书面确认材料，并要求起点公司用最好的材料，否则不让进场施工，造成施工延误。起点公司提供了其法定代表人黄某与何某某方代表张傲宇的一盒电话录音带并作成书面记录，拟证明何某某方变更、增加工程材料及项目又拒不出具书面证明的情况。
由于双方对案涉装修工程已完成的工程量存有争议，原审法院委托广州市中联会计师事务所有限公司对涉案工程已完工的部分进行造价审核。广州市中联会计师事务所有限公司的造价审核结果为：已完成工程量合计x.75元，其中接待大厅x.50元、董事长办公室x.39元、员工办公区x.36元、质检办公室x.84元、会议室x.49元、档案资料室5822.48元、洗手间x.20元、商场3929.03元、会议空前厅5202.71元、木柜子5605元、轻钢龙骨石膏板x.03元、钢结构加层x.35元、强电部分x。37元、弱电部分x元、空调部分x元。
上述评估报告书送达双方后，何某某及起点公司均有异议。何某某对关于空调部分的审核结果提出异议，认为合同约定的三种机型价格远远高于起点公司违约使用的替代机型价格，起点公司单方面安装其不认可的机型，责任在于起点公司，故不应将其纳入评估范围之内。起点公司认为评估书中的取费原则及标准有悖装饰材料的客观情况，钢材部分和空调项目中的不锈钢管部分的评估价与市场价相差太远，单此两项就令其损失15万多元，上述项目应按市场价进行评估。
原审法院认为：何某某与起点公司签订的《广州市标准装修合同》及其附件是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具约束力。
关于评估报告书造价审核的取费标准和原则，这是何某某与起点公司争议较大的地方。原审法院认为，双方签订的《广州市标准装修合同》约定“工程项目有变更的，应作出书面协议确定具体项目、费用及工期”，同时《装修预算书》约定了施工具体项目的名称、单价、数量、合价，现双方提交的证据均无关于工程项目变更的书面协议，双方的上述约定对双方均具有约束力，因此对现场已施工的项目中与合同预算书约定的项目一致的已完工的项目应按合同约定价取费，未完工的项目参照合同预算书约定单价按实际完工程度评定。同时，考虑到装修工程施工过程的复杂烦琐，施工当中某些项目有所变更、增加的情形是客观存在的，如对变更、增加的工程项目一概不予认定，不纳入评估范围，也有违公平合理、等价有偿的原则，由于何某某与起点公司事后未作约定，故对现场已施工的项目中合同预算书没有约定的项目即合同预算书外新增施工项目，按市场价取费。根据上述取费标准及原则，广州市中联会计师事务所有限公司按照实际工程量作出的造价审核结果，予以采信。
对于何某某提出的关于评估报告书中空调部分的异议。原审法院认为，根据双方约定，何某垚在施工现场设有监工，起点公司的施工处于其监工监督之下，现何某某提出起点公司已安装的空调不符合同约定，是起点公司单方面安装的，不应纳入评估范围，理据不足，对何某某的异议不予采纳。
对于起点公司对评估报告中钢结构部分及空调项目中不锈钢管部分与市场价相差大大的异议，原审法院认为，合同约定的工程项目及价格对于双方均具有约束力，双方并无达成变更合同约定的书面协议，故上述项目造价应按合同约定认定工程造价，现起点公司以与市场价相差过大为由提出异议，理据不足，不予采纳。
双方签订的《广州市标准装修合同》第三条第一款约定，“装修工期自大厦批准之日起计90天完工”，据此，施工日期应自涉案物业的开发商或物业管理公司批准之日起计算。《进场申请表》上开发商代表高玉生于2004年3月12日签署“同意”，因此正式施工时间应从2004年3月12日起计算。何某某主张从2004年2月20日起计算工期，与合同约定不符，不予支持。
2004年5月28日，即合同履行77天后，何某某正式致函通知起点公司解除合同，此时离90天施工期届满还有13天。本案的争议焦点在于何某某在施工期尚未届满就解除合同是否有事实和法律依据。根据广州市中联会计师事务所有限公司的造价审核结果，涉案工程已完成的工程量为x.75元，而双方签订的《广州市标准装修合同》约定的工程总造价为x元，按此计算，已完工的工程量约为总工程量的三分之一，在剩余的13天内，起点公司显然无法完成所有工程。对造成合同迟延履行的责任在于何某，双方争议较大，但双方提供的证据并无关于施工情况的书面记载，故本院只能根据双方合同的约定，结合现场已完工的情况以及评估机构对现场完工工程量作出的审核结果来认定造成合同迟延履行的责任。起点公司作为案涉工程的施工方，应当依约履行其合同义务，但施工七十多天仅完成总工程量的约三分之一，显然难辞其咎。其认为何某某在施工中不断增加、变更工程项目和要求，造成工程延误，没有提供有效证据证明，本院不予认定。案涉物业地处广州市天河北商业旺地，对何某某作为业主希望尽快将物业装修完毕以投入使用，可以理解。双方签订的《广州市装修标准合同》第三条第一款明确约定工程应在90天内完工，起点公司合同之时应清楚该施工期限条款在合同中的重要地位，现履行了70多天仍有将近三分之二的工程末完成，起点公司无法在约定的90天工期内履行合同完毕的事实已经造成，如果继续履行也难以在短期内完工，其违约行为导致何某某无法将涉案物业如期投入使用，造成了何某某订约目的没有实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。综上，何某走在离合同履行期限届满还有13天时书面通知起点公司解除合同，有事实依据和法律依据，对何某某要求解除其与起点公司签订的《广州市标准装修合同》及其附件的诉讼请求，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据上述条款，本案合同解除后，对没有履行完毕的工程，终止履行。对本案已经履行的部分，何某某已支付的工程款为x＋x＝x元，起点公司已完成的工程量据广州市中联会计师事务所有限公司造价审核为x.75元，由于本案为装修工程合同纠纷，起点公司的给付大部分已添附为案涉物业的一部分，难以恢复原状，何某某可在起点公司施工的现有基础上继续完成装修工程，故何某某还应支付起点公司工程款x.75—x＝x.75元，同时起点公司应退出案涉工地并将工地交回何某某管业。
应当指出，起点公司在反诉中是要求何某某继续履行合同并支付其未付的20％工程进度款x元。原审法院认为，双方签订的合同既应予解除，则不存在继续履行合同的问题，与此相应，x元进度款也应是合同继续履行的情况下何某某承担的义务，故起点公司上述诉讼请求不予支持。如前所述，上述x.75元应认定为合同解除后何某某应承担的返还义务。而在本案中，起点公司并无向何某某主张合同解除的相应责任，根据不告不理的诉讼原则，对上述x.75元本案不予调处，起点公司可另案主张。
何某某现根据《广州市标准装修合同》第八条第二款第四项“因乙方原因不能按时完工，则乙方应以每天0。3％的工程总款，赔偿甲方损失”的约定要求起点公司按每天7350元计至工程全部完工之日止，支付其因合同解除而造成的损失。对此原审法院认为，上述条款是关于违约金的约定，但由于何某某解除合同时合同履行期限尚未届满，“不能按时完工”适用的条件尚未成就，换言之，上述条款适用的条件也未成就，故对何某某据上述条款要求起点公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。至于起点公司违约给其造成的实际损失，何某某未在本案中主张，本案不予调处，何某某可另案主张。
至于起点公司反诉中要求何某某赔偿因其变更、增减合同内容及材料不符合要求为由不让进场施工而导致的窝工费、机械设备闲置费x元，由于起点公司对何某某变更、增减合同内容及材料不符合要求为由不让进场施工没有提供有效证据证明，对该诉讼请求不予支持。
至于起点公司反诉中要求何某某赔偿因其让物业管理处停电造成工地停工，而导致起点公司发生的工地看场费用，原审法院认为起点公司应自力承担其违约而导致的后果，其要求何某某赔偿上述费用缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，原审法院判决：一、解除何某某与广州市起点装饰设计有限公司签订的《广州市标准装修合同》及其附件；二、广州市起点装饰设计有限公司自本判决生效之日起5日内退出广州市天河区X路XlX号X层工地，将工地交回何某某管业；三、驳回何某某的其它诉讼请求；四、驳回广州市起点装饰设计有限公司的反诉请求。案件受理费2990元由何某某支负担2890元，由广州市起点装饰设计有限公司负担l00元；反诉受理费x元由广州市起点装饰设计有限公司负担；评估费x元，由何某某、广州市起点装饰设计有限公司各负担7500元。
判后，上诉人何某某不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实有误。一审判决认为上诉人因为派有监工人员在现场，起点公司的施工处于其监督之下，因此起点公司已安装不符合合同约定的空调应视为经上诉人同意，这样的推定既没有任何某同和事实依据，也没有法律依据。因为一审查明监工的职责是：“以便乙方及时反映问题和答复甲方疑问，……向乙方提供所需的有关资料，并指定人员监督”，同时“工程项目有变更的应作出书面协议确定具体项目、费用及工期”。本来作为认定起点公司违约的一个事实在一审判决没有依据的“推理”之下却变成了要上诉人“埋单”的部分，这显然不公平，这也是上诉人一再强烈反对把空调部分纳入评估范围的原因所在。对于开工时间的认定，根据合约条文“批准开工之日起”并没有注明是文字批准还是行为批准，另一方面根据起点公司工作人员填写的开工时间清楚的表明是在2月22日，同时结合水、电费缴纳和开发商关于“同意”“此时间是接到此文的日期”的特别阐明，以及现实状况，本案开工时间应认定为开发商以行为作实际批准的时间—2月22日，而非如一审认定的为开发商代表于3月12日签署同意的时间。二、一审判决驳回上诉人关于追讨违约赔偿请求适用法律不当。上诉人以合同约定的违约条款为依据向违约一方的起点公司追讨违约赔偿符合《民诉法》、《合同法》的规定。违约金本质上是赔偿性的，而且上诉人在一审起诉事宜提供详细的损失赔偿依据(详见证据清单第九、第十、第十一项)，即损失赔偿本身就是上诉人的诉讼请求，如果只是计算标准应作调整的话也不存在一审判决认为的“未在本案中主张”而“不予调处，可另案主张”而“不予调处”的范围之内，这显然有违《民诉法》的规定和节约诉讼的原则，也与司法实践不符，并不利于民事争议的解决。请求二审法院：1、撤销一审判决第三项，改判起点公司支付因违约合同被解除而造成上诉人的损失(从2004年5月29日起每天按7350元计算至工程全部完工之日止)；2、起点公司承担诉讼费用。
上诉人起点公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《评估意见书》不具备证据规则中的真实性和合法性，且该证据未依法质证，依法不能作为本案证据使用。本案中评估机构在对现场进行评估的时候，评估机构会同双方当事人对现场情况进行测量、清点、确认和评估，形成了原始的书面材料，评估机构应该根据这些原始的书面材料结合专业知识作出评估结论，但《评估意见书》反映的内容与这些原始的书面材料出现大量不同，在双方当事人均为此提出异议的情况下，评估机构没有对此做出任何某明，更没有依法出庭接受当事人的质询，剥夺了当事人对该《评估意见书》进行合法质证和质询的权利。另外，《评估意见书》完全依据合同约定取价也是错误的。原审判决明确认定“施工过程存在变更、增加是客观存在的事实”，而且，从《评估意见书》中的明细表中不难看出，在评估项目中，仅有41项为合同预算项目，而其余91项均为变更项目，显然，何某某在施工现场设有监工的情况下，如果没有经其同意，上诉人怎能或者怎敢擅自对施工方案作出如此大的变动而且，在施工了77天，何某某对这些变动竟然没有提出任何某议唯一的解释是这些变动是经何某某要求和同意变动的。故在评估中应该根据实际情况，结合市场价来评估，而不是按照原来合同约定的价格来评估经过双方同意变动的项目。事实上，由于何某某要求上诉人实际用最好的材料，其价格远远超过合同约定的价格，若按合同约定价格来评估，则何某某获得了巨大的不当得利，与《合同法》的规定的等价有偿，公平合理的基本原则相悖。
二、原审判决通过错误推论并以此武断作出认定是严重错误的。原审判决把总造价除以工期得出每天应该完成的工作量(即总造价为￥x元÷90天工期＝￥x.22元/天)来判断上诉人是否可以按期完成工程，这种逻辑是严重错误的。众所周知，由于工序繁杂程度不同，装饰工程中某部分工程的工期与该工程的造价并不是一一对应关系，工程的造价与工期并没有必然的正比关系，原审判决依据上述逻辑来判断工程的进度和上诉人是否可以按期完成显然是错误的。事实上，根据上诉人提供的证据证明，有部分工程量(约￥x元工程量)是通过向有关厂家定做后，由厂家送到施工地点来安装，安装时间约为3天，那么，对于约￥x元工程量，上诉人需要的工期为3天。在此暂时不计算由于各种原因造成的延期完工时间，即使尚剩13天工期，上诉人也完全可以按期完工，因为，13天减去3天安装￥x元工程量，已完成了部分工程(暂按《评估意见书》)为￥x.75元，剩余工程造价为：￥245万元-￥x元-￥x.75元＝￥x.25元，从现场可以看到，这些工程是属于扫尾工程，根本就不用10天来完成，何某在进行安装外订设备工程中，可以同时进行这些工作。故原审判决根据错误的逻辑推论出上诉人在13天内无法完成工程是错误的，认为何某某签订该合同的目的无法实现，从而判决解除合同是缺乏事实证据和法律依据。另外，何某某提供的图纸不符合施工要求，也不符合我国关于施工图纸的有关规范，因为这些图纸标注不明确，许多设备和材料根本就没有根据设计图纸规范标注型号、规格等施工的必须的标注，严重影响了施工进度。提供符合要求的施工图纸是何某某的基本合同义务和法律规定的义务，何某某未严格履行这些义务属于严重违约行为，应承担相应的违约责任。原审判决对该项事实根本就未认真查清并作出认定，属于事实严重不清。
三、原审判决前后矛盾，认定错误。原审法院一方面认为某些项目有所变更、增加是事实，另一方面又不认定这些变更、增加，显然是事实不清，属于错误裁判。
四、原审判决在程序方面也存在严重违法行为。首先，在一审过程中，上诉人向原审法院提交了对上诉人与何某某之间权利义务关系有重大影响的会议录音，并按规定向一审法院申请司法鉴定，而一审法院在收取上诉人的鉴定费用以后，并未出具任何某定结论，也未对该证据予以认定，导致该案的事实未能全面查清，程序严重违法。其次，原审判决认为根据法院查明，《广州市标准装修合同》应该解除，因上诉人未主张解除合同后何某某应该承担的责任，故根据不告不理原则，在本案中不予调处，显然，这是错误的，不管合同是否解除，何某某都有义务向上诉人支付已完工程的工程款，而上诉人要求被上诉人支付工程款49万元显然包含了原审判决告知上诉人可以另案起诉的x。75元工程款部分，并不是上诉人没有提出请求的问题。另外，退一步讲，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》的规定：在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。最高人民法院的这一规定的根本意义在于节省诉讼中的司法成本，减轻当事人的讼累。结合本案，上诉人要求继续履行合同，而何某某要求解除合同，原审法院根据审理认为合同应该解除，也就是说原审法院认同了何某某要求解除合同这一民事行为的效力，而否定了上诉人要求继续履行合同这一民事行为的效力，即原审法院对合同是否继续履行的民事行为的认定与上诉人主张的不一致，那么，原审法院依法应告知上诉人变更诉讼请求，而不是告知上诉人另案起诉主张。显然原审法院并未履行这一义务，违反了最高人民法院的这些规定，属于程序违法。何某某未严格履行合同，应承担相应的违约责任。根据合同约定，何某某在第二期工程达标超过本期需收款时，应向上诉人支付工程总费用的35％，而何某某向上诉人支付了第二期款的15％这一事实说明，何某某认可了上诉人已经完成了第二期工程。但何某某未依据合同约定全部支付第二期工程款的行为，显然违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。综上所述，原审判决认为合同目的没法实现而解除合同时缺乏事实依据和法律依据的，在程序方面存在严重违法，故应依法改判。请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二、四项判决；2、依法改判为：上诉人与何某某继续履行双方签订的《广州市标准装修合同》及其附件，立即向上诉人支付工程款￥49万元，并判决何某某承担违约责任，向上诉人支付违约造成的损失(包括造成上诉人窝工及机械设备闲置损失为￥x元，工地看场工人工资三人每天￥210元，从2004年6月8日计至本案审理终结时止)；3、诉讼费用由何某某承担。后上诉人起点公司变更上诉请求为为同意解除双方签订的《广州市标准装修合同》及其附件，但坚持要求何某某支付其已经完工部分的工程款，并赔偿损失。
二审查明事实与原审法院查明一致。另查明，在2004年7月27日原审法院对何某某和起点公司进行的询问笔录中，何某某称工程进度与实际完成工程量的造价挂钩，起点公司表示同意该理解，同时要求对其提供的证据录音带进行鉴定，原审法院告知起点公司应在三日内提交书面申请及预交8000元鉴定费，否则视为放弃鉴定申请。起点公司于2004年7月28日提交了鉴定申请书，于2004年8月12日交纳了8000元鉴定费用。2004年8月10日，原审法院通知双方当事人到庭告知已通过摇珠确定涉案装修工程的评估单位为广州中联会计师事务所有限公司，双方当事人均未提出异议。评估公司作出评估初稿后通过原审法院征询双方当事人意见并就双方意见作出相关说明，后作出评估咨询意见书。该评估意见书于2004年11月25日送达给双方当事人并经原审法院组织双方当事人对该评估意见书进行质证，双方均对该评估意见有异议，异议内容见原审查明事实部分所述。2005年3月4日，起点公司向本院提交上诉补充意见，称其同意解除双方签订的《广州市标准装修合同》。庭询过程中，何某某称其上诉请求中关于赔偿损失的计算方法为整个工期90天减去实际完工的三分之一，即还有60天未完工，应按60天计算损失。
本院认为，上诉人何某某为台湾居民，本案为涉台装饰工程合同纠纷，应参照涉外案件审理。因两上诉人未就本案合同争议选择管辖法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，因本案合同履行地在广东省广州市天河区，故天河区法院对本案享有管辖权。因当事人对处理本案合同争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案合同履行地在我国内地，依照最密切联系原则，本院确认中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。
关于广州中联会计师事务所有限公司就涉案工程所作出的评估意见书。首先在程序方面，针对双方当事人对评估初稿提出的意见评估公司已作出具体书面答复，原审法院亦于2004年11月25日组织双方当事人对该评估意见书进行质证，双方均对该评估意见有异议，但均未举证证明该评估意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的情形，该评估意见书合法有效，应作为证据采纳。其次，在实体方面，上诉人起点公司对该评估依据合同约定取价有异议，认为双方已对工程作出更改，应根据工程实际情况和市场价评估。查两上诉人在装修合同中明确约定如需更改设计方案或施工要求，需由双方协商后另行签订书面协议确定具体项目、费用和工期。现起点公司并未提供双方就工程变动达成的书面协议。一审过程中起点公司提供录音带一盒以证明双方未签订书面协议即变更工程，该录音带不够清晰，何某某对该录音带不予确认，起点公司亦未能证明该录音带和何某某的关系。一审期间，起点公司申请对该录音带进行鉴定，一审法院于2004年7月27日指定其在三日内预交鉴定费但起点公司并未如期交纳，一审未采纳其鉴定申请，对起点公司于2004年8月12日交纳的费用应予退回。起点公司称双方曾就工程作出变动并无证据支持。此外，对于与合同约定型号不一致的空调部分，何某某认为合同约定的空调机型价格远远高于实际安装价格，但起点公司对评估意见中以合同价格评估空调部分价值并无异议，对于其他工程则要求以市场价格而非合同价格进行评估，起点公司对工程价值采纳的标准前后矛盾。该评估意见书对现场已施工的项目中与合同预算书约定的项目一致的按合同约定价取费，对现场已施工的项目中合同预算书没有约定的项目按市场价取费，该计费标准较为符合合同约定和现实情况，并无不当。上诉人起点公司关于此部分上诉无理，本院不予采纳。
关于已完工的工程量。起点公司上诉称原审根据已完工的工程造价认定工程进度并进而认定其无法在余下的工期即13天内完工是错误结论。查在2004年7月27日原审法院传两上诉人到庭所做的询问笔录中，何某某称工程进度与实际完成的工程量的造价挂钩，起点公司称其同意该理解。在一审开庭过程中，起点公司自称其已完成50％工程量，余下工程需一个半月完成。故原审根据已完工的工程造价为总造价的三分之一，从而认定已完工的工程进度为总工程量的三分之一，是根据双方当事人一致同意的理解得出的结论，并非如起点公司所述的错误逻辑。另即使按起点公司在一审庭审中的自认，其完成剩余工程亦需45天，原审认定其无法在剩余13天完工亦非错误结论。起点公司关于已完工的工程量的上诉无理，原审判决认定有理，本院予以维持。
关于本案装修合同是否解除。因上诉人起点公司无法在合同约定的施工期间完成装修工程，且其已完成工程量和合同约定工程进度相差甚远，亦无证据显示双方达成关于工程延期的协议，原审认定起点公司的迟延履行已使何某某无法实现其将涉案物业如期投入使用的订约目的有理，上诉人何某某解除合同符合合同法第九十四条规定的情形。根据合同法第九十六条，起点公司在接到解除通知后并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故本案装修合同自何某某关于解除合同的通知到达起点公司时解除。合同解除的，当事人应在合同解除的前提下主张权利，上诉人起点公司在反诉和上诉中均请求判令何某某继续履行装修合同并按合同约定支付工程费用，后其更改上诉请求为同意解除合同但要求何某某支付已完工部分的工程款并赔偿损失，因当事人的诉讼请求须在一审中固定，现上诉人在二审中更改其诉讼请求，本院不予接受。因装修合同已经解除，起点公司要求何某某继续履行合同并按合同约定支付费用并无依据，本院不予支持，原审法院处理有据，本院予以维持。起点公司上诉称原审对装修合同解除未行使释明权告知其可变更诉讼请求，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，释明权仅在当事人主张法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时行使，本案并非对双方之间的合同关系或合同效力存在争议，并不在释明权的行使范围之内。
关于本案装修合同解除后的法律后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行，起点公司作为装修施工单位应终止工程将场地交回何某某，原审法院此部分判决有理，本院予以维持。已经履行的，经评估起点公司已完成的工程量价值为x.75元，何某某已支付的工程款为x元，对于未支付的工程款，因起点公司在二审时方提出支付工程余款的请求，违反法定程序，本院不予接纳。起点公司在本案中关于继续履行合同的请求被驳回并不影响该合同解除后其请求返还已完工部分的未付工程款的权利，起点公司可另行主张。
关于赔偿损失，起点公司在合同存续期间未按期完成工程，存在违约行为，何某某上诉请求起点公司支付从2004年5月28日其通知解除合同之日第二天起至工程全部完工之日止按每天7350元计算的损失，后在庭询中其明确该请求实际按全部工期的三分之二即60天计算。查何某某此请求的依据是装修合同约定的因起点公司原因不能按时完工，则起点公司应以每天0。3％的工程总款赔偿损失，本院认为，该约定适用的前提是双方履行合同至工程实际完工之日，现合同已按何某某请求解除，该合同约定已不能再约束双方当事人，何某某不能再根据该合同约定要求对方承担赔偿损失的责任，该请求已经丧失其合同基础。另工程何某完工已完全脱离原施工单位起点公司的控制，何某某请求起点公司支付到工程完工日止的损失有违公平原则，原审不予支持有理，本院予以维持。关于起点公司要求何某某支付因违约造成的损失，查起点公司对其称何某某在本案合同履行中存在变更合同要求和阻挠施工等违约行为并未举证证明，其要求对方赔偿损失无据，本院不予支持。
二审过程中本院主要针对两上诉人的上诉请求进行审查，关于上诉人何某某提出的其他上诉理由如其对开工日期和空调部分的评估问题提出的异议，因其未针对该理由提出相应的上诉请求，本院对此不予审查。
综上所述，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第(一)款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元由上诉人何某某和上诉人广州市起点装饰设计有限公司各负担7495元(两上诉人预交费用多出部分分别予以退回)。
本判决为终审判决。
审判长王天喜
审判员赵建文
代理审判员张明艳
二00六年八月十五日
书记员徐子光
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