广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市顺德区金方建筑工程有限公司，住所佛山市顺德区大良新松吉祥路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人程杰辉，广东海顺律师事务所律师。
委托代理人黄美娥，广东海顺律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告)梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人何善彬，广东大良律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区金方建筑工程有限公司与上诉人梁某某均因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2003年10月8日，原、被告签订一份《建筑工程合同》，约定由原告包工包料为被告承建一幢七层“梁某某商住楼”，建筑面积约x，工程造价按650元/m2计，工程预算价为x元，定于2003年10月10日动工，2004年6月10日竣工。付款方式为：第一期：第一层楼面捣混凝土时付25万元；第二期：完成三层楼面混凝土工程时付25万元；第三期：完成主体混凝土工程及二至六层砌体工程时付20万元；第四期：待工程拆除排栅工程时付25万元；第五期：余下工程款待土建竣工验收合格后六个月内付清。如拖欠工程款，按如下条款执行：被告如拖欠第一期至第四期预付工程款，应从每期应付款之日的第四日起每日向原告支付1000元违约金；土建工程竣工验收后六个月内，如拖欠工程款，被告应从应付款之日的第八日起每日向原告支付拖欠工程款总额1%的违约金及银行利息。本工程土建完工验收后，如原告需提前要求被告按合同付清余下50%的6个月期限工程款，被告同意向银行贷余下工程款支付给原告，原告按6个月银行利息付余下工程款的贷款利息。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，双方即开始履行合同。
2003年11月25日，原、被告签订一份《工程说明》，由原告为被告商住楼安装给、排水工程，工程造价6万元。
2003年12月21日，原、被告又签订一份《补充合同》，约定：1、由于钢材价格不断上升，由签订合同时的每吨3300元升至4100元，经双方同意，从二层柱开始，钢材以3300元/吨为底价，钢材价格上升或下降的差价部分由双方各承担50%。2、付款期限由原来的土建完工验收合格后六个月内付清全部工程款改为土建完工验收合格后7日内付清。但原告必须付给6个月工程款利息的50%补给被告，利息按6个月银行利率计算。3、原告必须在9个月内完工，如不能完工，被告不须补材料差价及银行利息给原告。
在施工过程中，经设计单位顺德建筑设计院有限公司同意，原告对一些变更和增加工程进行了施工。工程完工后，双方会同设计单位进行了验收，并于2004年12月13日进行了验收备案登记。
被告于2004年4月29日向原告支付工程款23万元；9月13日支付50万元和25万元，合共75万元；10月27日支付给、排水工程款6万元和土建工程款x元。2004年11月3日，原告向被告开具发票一张，金额x元。
2004年10月28日，原、被告签订一份《建筑工程协议书》，约定商住楼工程的增加工程待验收合格备案后，原告将备案资料交被告后，双方再商议处理；被告现支付原合同工程款余额给原告；属原告承建部分工程资料由原告负责整理齐全；双方责任按原工程合同处理。同日，被告收到原告支付的因被告提前支付工程款的6个月利息款3万元。
诉讼中，原告申请对商住楼增补工程的造价和从二层柱开始所用钢材的差价进行价值评估，经法院委托广东丰帆工程咨询有限公司评估，该公司出具《工程造价报告书》一份，结论为：钢筋差价x.24元；变更总价x.63元，其中价值6969。98元的变更工程已实际施工完成，但在会审记录中没有记载。评估费用7500元。
原告起诉请求法院判令：1、被告立即支付拖欠的工程款x.02元；2、被告支付逾期付款的违约金x.04元(自2004年8月22日计至2005年3月22日，之后的违约金按每日1%计至付清日止)；3、被告支付逾期付款的利息x.13元(自2004年8月22日计至2005年3月22日，之后的利息按年利率6。12%计至付清日止);4、被告向原告返还利息x元；本案诉讼费由被告承担。
原审判决认为：原告为被告承建建筑工程，工程完工经验收合格后，被告应按约定支付工程款。原、被告对合同约定的工程造价x元和给排水工程造价6万元以及上述两笔款项已支付没有异议，争议的焦点是是否存在增加工程以及有否结算。根据会审记录和双方最后签署的《建筑工程协议书》第一条内容可以认定，案涉工程存在增加工程，会审记录虽没有被告签认，但设计单位盖章同意施工，故应计算增加工程价款，经评估，增加工程价款为x.63元，其中会审记录中没有记载的价值6969.98元的工程，因没有得到被告认可和设计单位同意，应予以扣除，故增加工程价款实为x.65元，此款被告应支付给原告。对于应否补钢材差价款和被告是否存在逾期付款的违约行为应否支付违约金和逾期付款的利息问题，合同和补充合同先后对此进行了约定，《建筑工程协议书》实质上是双方对除增加工程外的工程结算协议，对双方具有约束力，该协议只约定被告按原合同支付工程价款，被告已全额支付完毕，且原告在当天向被告支付了利息款3万元，视为对补钢材差价款和逾期付款违约责任的免除，因此，原告现要求被告补钢材差价款和支付逾期付款违约金和逾期付款的利息以及返还已支付的利息3万元，理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告梁某某自本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司支付工程款x。65元；二、驳回原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元、评估费7500元，合共x元。由原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司承担x元，由被告梁某某承担5650元。
宣判后，佛山市顺德区金方建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决对实际建筑面积比预算建筑面积增加了204.37㎡的重要事实没有作出认定，导致判决有误。由于实际建筑面积的增加必然导致建筑工程量的增加，因此，这个事实是一个十分重要的事实。本案中上诉人提供的竣工验收备案表及规划管理验收合格证(原告证据9)都明确记录了涉案工程的实际建筑面积为3094。37㎡，比预算面积2890㎡增加了204。37㎡。原审判决对如此重要的事实不作认定显属遗漏。二、原审判决对增加工程量的认定存在重大遗漏。本案中的增加工程量应有三部分：第一部分是会审记录中所记载的变更工程量，价款为x.63元；第二部分是给排水工程量，价款为6万元；第三部分是因实际建筑面积比预算面积增加而增加的工程量，价款为204。37㎡×650元/㎡=x.5元。而第一部分与第三部分并不存在重复的情况，因为第一部分是由于施工过程中对个别部位工程所作的增减面导致的变更工程量；第三部分则是由于签合同时的预算面积是据图计算所得，存在误差，实际建筑面积则是政府验收部门据实测量所得，故结算应以实际建筑面积计算工程量，本案因实际建筑面积比预算面积增加了204。37㎡，从而导致了工程量的增加，由此可见第一部分与第三部分并无重复，是独立的两部分。前述三部分增加工程量中，第二部分被上诉人已支付工程款，第一和第三部分尚未结算，原审判决理应作出处理，但原审判决仅对第一部分作出了处理，而对第三部分却置之不理，显属重大遗漏。三、原审判决认定“《建筑工程协议书》实质上是双方对除增加工程外的工程结算协议，对双方具有约束力，该协议是约定被告按原合同支付工程价款，被告已全额支付完毕，且原告在当日向被告支付了利息款3万元，视为对补钢材差价款和逾期付款违约责任的免除”没有理由。《建筑工程协议书》并非最后的结算协议，只是一个普通的付款协议，只对所涉及的内容有效，对未涉及的内容则应按之前双方所签合同及协议执行，不能因为此协议中未提及，就可认为上诉人已默认免除了被上诉人在之前所签合同及协议约定的义务，默认只有合同有约定的情况下才能有效，否则放弃权利必须以明示方式进行，不能默认。双方所签的《建筑工程合同》第十三(九)2及《补充合同》第1、2条款中(原告证据3、4)已明确约定了被上诉人补钢材差价款的条件及逾期付款的违约责任，此约定是有效的约定，不会因为《建筑工程协议书》的存在而失去效力，只要出现补钢材差价的条件，被上诉人就应支付差价款，只要被上诉人逾期付款，就应支付违约金和利息。四、原审判决认定上诉人要求被上诉人“返还已支付的利息3万元，理据不足”没有道理。上诉人支付3万元利息给被上诉人是被逼作出的显失公平的无效民事行为。1、被上诉人在履行合同的过程中从一开始就拖欠工程进度款，造成上诉人资金困难。根据合同(原告证据3)第八条约定及施工日志记录的工程进度(原告证据13)，各期工程进度款应付的时间及金额分别为：2003年12月13日应付25万元、2003年12月31日应付25万元、2004年4月21日应付20万元、2004年7月9日应付25万元，即至2004年7月9日被上诉人应付进度款总额应为95万元，而实际上，在此日期之前，被上诉人只在2004年4月29日付过23万元，由此可见被上诉人任一期工程进度款都没有按期支付，在此期间被上诉人处于骑虎难下之势，只好千方百计筹集资金维持工程的运作，上诉人在经济上亦因此遭受了严重的损失。2、工程竣工验收后被上诉人拒绝结算及支付工程余款，令上诉人更加雪上加霜。至2004年10月27日，被上诉人拖欠上诉人工程款多达x.62元(含原合同金额余款x元及增加工程部分x。62元)。众所周知，作为以工程业务为生存根本的上诉人，资金的正常运作，关系到企业的生死命运，甚至关系到社会的稳定，现资金缺口竟超百万元，上诉人此时已无路可走。3、综上两点，我们可以看到上诉人已被被上诉人逼上绝路，在此情况下，被上诉人提出上诉人如果同意在付款数中扣留3万元利息，被上诉人就可先支付原合同款余款x元及给排水工程造价6万元。此时，对已被逼上悬崖的上诉人无异于找到了救命稻草，虽明知这种方案与双方在《补充合同》中约定的被上诉人应付清工程款后上诉人才能补利息的约定不符，亦明知是显失公平的方案，但对于处于此种情况中的上诉人，为了能早日收回大部分工程款以挽救企业命运，唯有妥协，违心地同意此方案。因此，上诉人同意被上诉人扣留3万元利息，明显是被上诉人乘人之危，以不付款作为胁迫的手段，使上诉人违背真实意思的情况下所为的，是无效的民事行为，故上诉人要求被上诉人返还3万元利息理据充分，该应得到支持。综上，原审判决认定事实不清，判决不公，恳请贵院重新作出公正的判决。
梁某某上诉称：一、原审判决认定存在增加工程并认为增加工程价款为x.65元，属认定事实错误。(一)被上诉人金方公司在《民事诉状》中陈某，被上诉人依约履行了《合同》，并没有认定存在增加工程，所以被上诉人建设工程在《建筑工程合同》的范围，不存在增加工程。(二)被上诉人在《民事诉状》中陈某，经结算，结算工程款为x.02元。上诉人在原审中答辩认为经结算，结算工程款项为x元(含给排水工程x元)。在双方均确认工程已经结算的情况下，争议的只是结算价款为多少的问题，原审法院却认为存在增加工程并判决要上诉人支付被上诉人金方公司x.65元，属实体处理错误。(三)《设计图纸会审记录》的内容属《建筑施工合同》的工程范围，不属增加工程。1、依《建筑施工合同》第九条第一款第3项约定，图纸会审必须经三方确定。但被上诉人持有的《会审记录》不是上诉人、设计单位、被上诉人对原有图纸的会审，其内容属被上诉人单方实施的施工行为。2、被上诉人提供的《建筑设计图纸》日期除桩基图纸日期为2003年10月外，其余图纸日期为2003年11月。所以实际施工的图纸在上诉人与被上诉人2003年10月8日签订《建筑工程合同》之后，造成《建筑工程合同》不能制约后来施工图纸的内容，《会审记录》内容属被上诉人单方完善设计图纸，但不会造成建筑面积的改变或增加，所以，设计图纸会审纪录的内容不属增加工程，为《建筑工程合同》范围。3、由于被上诉人承建的为商住楼，被上诉人必须包验收过关，所以有些变更是被上诉人为验收而应建设局对商住楼的要求设置的，与上诉人无关。二、被上诉人起诉主张，经结算，结算总工程款为x。02元，没有事实依据。上诉人主张结算工程总款为x元(含给排水工程x元)事实清楚，双方并已履行完毕。(一)双方已按约定的计价标准，对《建筑工程合同》的价款结算为x元。由于楼层中的夹层比较简单，工作量较少，建筑面积至多按正常楼层的50%计。因此，双方签订《建筑工程合同》时“以x建筑面积，工程造价x元”作为计价标准。双方于2004年10月27日对《建筑工程合同》土建工程进行了工程结算，工程总款x元。同时，按《工程说明》结算给排水工程款x元，合计总款x元。(二)上诉人依约在2004年4月29日支付工程款x元，2004年9月13日分别支付工程款x元和x元，2004年10月27日经结算支付工程余款x元，给排水工程款x元，合计x元。所以，上诉人依双方对建筑工程的计价标准的约定，付清了全部工程款。(三)由于被上诉人施工缓慢，已严重影响工程进度。为此，双方签订《补充合同》，约定将《建筑工程合同》中八个月完工的期限变更为九个月完工，如不能完工，上诉人不须补材料差价及银行利息给被上诉人。并约定上诉人依约付清全部工程款后，被上诉人必须把工程款6个月利息的50%给上诉人，利息按6个月银行利率计算。由于被上诉人从2003年10月10日开工到竣工时已超过9个月，所以上诉人不须补材料差价及银行利息给被上诉人。又因为上诉人依约付清全部工程款，所以，被上诉人在收取全部工程款余款后，第二天由被上诉人的实际施工人(在2004年10月28日)依补偿利息x元给上诉人。(四)被上诉人补偿利息x元给上诉人是经双方结算，并在被上诉人收取全部工程款后，由被上诉人的实际施工人罗满荣代表被上诉人主动补偿利息给上诉人，所以，上诉人已依约结算履行全部义务。(五)被上诉人收足工程款后于2004年11月3日开具土建工程结算发票给上诉人，结算内容为“经营项目：建筑梁某某；数量：一宗，单价x元，金额x元。”法定发票明示结算工程单价x元，并已支付工程单价款。所以，上诉人与被上诉人约定结算土建工程单价x元，并经双方履行完毕。被上诉人起诉主张结算价为x。02元，而非x元(含给排水工程x元)没有任何事实依据。如果被上诉人认为结算后上诉人还欠工程款，那么，被上诉人在收取工程款后按《补充合同》补偿x元利息给上诉人不但违反常理且自相矛盾。因此，上诉人与被上诉人已按《建筑工程合同》及《工程说明》、《补充合同》进行全面结算，并履行完毕，符合《最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，发生了不可逆转的法律后果，原审法院不应另作处理。综上所述。上诉人与被上诉人的建筑工程施工已经结算，上诉人已经按结算计价履行全部义务，被上诉人在原审的诉讼请求不能成立，原审判决超出上诉人与被上诉人对工程已经结算的确认范围，认定部分事实不清，实体处理错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1、请求二审法院判决撤销(2005)顺法民一初字第x号民事判决；2、改判驳回被上诉人金方公司的诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人金方公司承担。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理得当，应予维持。从现有的证据《顺德市设计图纸会审记录》和《建筑工程协议书》第一条的内容已充分证明案涉工程存在增加工程，因此，梁某某上诉称不存在增加工程与事实不符。本案争议的焦点关键在于增加工程的工程量是多少问题。会审记录虽没有建设方签字，但有设计单位盖章同意施工，故应计算增加工程价款，该部分工程款，经评估，增加工程价款为x.65元；另给排水增加工程，价款为6万元，该部分双方均无争议，款项也已支付；佛山市顺德区金方建筑工程有限公司上诉称实际建筑面积比预算建筑面积增加了204.37㎡，原审判决没有认定，经查，增加的面积204.37㎡部分实际是夹层，原设计也包括有该部分，不属新增加的工程量，不在双方签订的《建筑工程协议书》第一条规定的“再商议处理”的范围；双方在签订《建筑工程协议书》时，佛山市顺德区金方建筑工程有限公司并没有主张要另计算该部分工程量，从案件综合分析，《建筑工程合同》中约定建筑面积为2890㎡，而设计图纸中明确了夹层面积为241.63㎡，总建筑面积为2804.3㎡，而工程竣工后建设单位、施工单位、设计单位三方共同签名盖章同意通过验收的《单位工程竣工验收报告》中登记的建筑面积为2804.3㎡，以及《建筑工程协议书》签订当天佛山市顺德区金方建筑工程有限公司向梁某某支付提前支付工程款的利息3万元等事实，应当认定《建筑工程协议书》除新增加的工程量外，已作了结算，也包括夹层面积204.37㎡部分。故此，对佛山市顺德区金方建筑工程有限公司主张该204。37㎡的工程款不予支持。
关于应否补钢材差价款和是否存在逾期付款的违约行为应否支付违约金和逾期付款的利息问题，原审判决的认定和处理并无不当，应予维持。
综上，佛山市顺德区金方建筑工程有限公司和梁某某上诉所持主张，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人佛山市顺德区金方建筑工程有限公司和梁某某各负担一半。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员吴亚平
二00六年七月二十八日
书记员林程
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