广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)王某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘锋，广东法制盛邦律师事务所某师。
上诉人(原审被告)梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人敖斌，广东通利达律师事务所某师。
委托代理人古彦芳，广东通利达律师事务所某师助理。
被上诉人(原审被告)黄某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)广州天和金属构件有限公司，住所某：广东省广州市天河区五山x部队农场内。
法定代表人庞某某，董事长。
委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系该公司职工。
上诉人王某某与上诉人梁某某因人身损害赔偿纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年1月3日，原告送铝合金窗到被告梁某某位于南海区里水下塘大街X号在建楼房时，被正在高空运行的升降架上掉下来的砖块砸中头部，当场昏迷。事发后，原告被被告黄某甲送至南海区里水医院抢救，但因伤势过重，原告被送到广州军区广州总医院抢救。经该医院诊断为：重型开放性非火器性颅脑损伤，并于当晚进行急救手术，2003年1月15日出院。出院后，原告先后在广州军区总医院、广州友好医院。中国人民解放军第一军医大学附属珠江医院、广州工伤康复医院进行住院治疗。另查明：被告梁某某与被告黄某甲口头约定，将位于佛山市南海区X镇X街X号的楼房由被告黄某甲以每平方米131元的单价承建，被告黄某甲包工不包料，负责提供机械设备，被告梁某某负责提供原材料。被告黄某甲承建房屋没有取得相关的建筑资质，位于佛山市南海区X镇X街X号楼房属被告梁某某所某。2002年11月8日，被告梁某某与被告广州天和构件有限公司(以下简称天和公司)签订《承接铝合金窗工程合同书》，约定由被告天和公司承接被告梁某某的六层楼房的铝合金窗工程。原告是被告天和公司雇请的员工，负责安装工作。事发当日，原告接受被告天和公司的指派到佛山市南海区X镇X街X号楼房内安装铝合金窗时被被告黄某甲的升降机上掉下的砖块砸中头部而受伤。2004年12月30日，原告经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，四级护理依赖。2005年2月21日，被告天和公司为原告申请一次性社会工伤待遇。2005年4月25日，广州市社会保障基金管理中心支付了原告伤残补偿金x元，残疾退休金x.40元，四级护理费x.26元，合计x.66元。原告父亲王某业生于1931年1月20日，母亲孔巧妮生于1928年11月20日。原告与其妻杨某香于X年X月X日生育儿子王某朋。
原审判决认为：原告在执行被告天和公司的任务，运送铝合金窗到座落于佛山市南海区X镇X街X号被告梁某某所某，由被告黄某甲承建施工的楼房。原告在进入该楼房时，被正在高空运作的升降机架上掉下的砖块砸中头部，造成重型开放性非火器性颅脑损伤。被告黄某甲与被告梁某某口头约定，由被告黄某甲按照梁某某的要求进行承建，并负责提供施工过程中相关机械设备。被告梁某某则负责提供施工的原材料和按每平方米131元来计算报酬予被告黄某甲，两者之间已经形成了事实上的承揽合同关系。被告黄某甲作为房屋的承揽人，同时也是施工的管理人，应当负责施工过程中的安全管理。被告黄某甲在完成工作成果(施工)过程中，既没有设置任何警示标志也没有采取其他必要的安全防范措施，未尽其责，因此造成了对第三人即本案原告的损害。原告的受伤属于在劳动过程中因用人单位以外的第三人侵权造成的人身损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，原告请求侵权第三人，即被告黄某甲承担民事赔偿责任，合理合法，原审法院予以支持。但是，原告同时作为被告天和公司的安装工人经常出入工地，理应熟悉施工安全的相关规定，清楚知道不注意施工安全的危险性和可能预见、可能发生事故的后果，其安全的注意义务比一般普通人更高。但是原告在进入被告黄某甲正在施工的南海区X镇X街X号在建楼房时，明知升降架正在吊运砖块，仍无视工地工人的安全警告和劝阻，在没有佩戴安全帽的情况下进入施工工地，对损害结果的发生存在重大过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的相关规定，应适当减轻侵权人(即被告黄某甲)的赔偿责任，酌定减轻幅度为40％。被告梁某某作为在建房屋的所某人和定作合同中的定作人，在选任工程承揽人时没有审查被告黄某甲是否具有建筑工程承包资格，让没有取得建筑资质的被告黄某甲承建楼房，对承揽人的选任存在过失，故应对原告的损失承担相应的补充赔偿责任。诉讼中，被告梁某某认为，被告黄某甲雇佣的工人杨某红在吊运砖块过程中砸伤原告，应追加杨某红为本案被告，但原告有权选择雇主(即被告黄某甲)承担赔偿责任，对被告梁某某的该请求不予采纳。根据本案的实际情况，原审法院酌定被告梁某某承担补充赔偿责任的份额为原告因此造成损失的10％。被告天和公司与原告是雇佣合同关系，被告天和公司为原告办理了社会工伤保险，并依法办理了原告的工伤保险待遇，故本案与其无关。结合当事人的诉讼请求，原审法院核定原告的残疾赔偿金额为x.92元(4365.87元×20×80％)，护理费x元(8元×365×20)，被扶养人生活费x.61元(其中王某业3240.78元×7×80％＝x.37元，孔巧妮3240.78元×5×80％＝x.12元，王某朋3240.78元×10×80％÷2＝x.12元，被扶养人的岁数均计算至原告定残之日即2004年12月30日)，以上合计x.53元。被告黄某甲应当承担赔偿责任的60％，即x.12元，原告要求被告赔偿精神损失抚慰金x元过高，因为原告对其人身损害的发生负有重大过失，故原审法院酌定被告黄某甲赔偿原告精神损失抚慰金x元，以上合计x.12元被告黄某甲应赔偿予原告。原告要求营养费和残疾辅助器具费均没有事实依据，故原审法院不予支持。原告要求被告赔偿x元，超出部分不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十二条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告黄某甲于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告因人身损害造成的损失费x.12元。二、被告梁某某对原告因人身损害造成的损失费x.53元的10％即x。85元承担补充赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告黄某甲负担。
上诉人王某某与上诉人梁某某均不服上述判决，向本院提起上诉。王某某上诉称：一、原审判决酌定减轻黄某甲侵权赔偿幅度为40％缺乏根据，显失公平。原审认定减轻黄某甲赔偿责任的依据是“王某某是安装工人，经常出入工地，其安全注意义务比普通人更高，但王某某在进入事发工地时，明知升降架正在吊砖，仍无视工地工人的安全警告和劝阻，在没有佩戴安全帽的情况下进入工地，对损害事故的发生存在重大过失。”该认定毫无根据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案，首先，黄某甲雇佣的工人在施工的过程中使用的吊机是由竹篓、电机组成的简易设备，吊机安置在房屋的唯一出入通道上，四周没有采取任何安全防范措施，吊机操作人员不顾进出人员的安全，盲目操作等，都是引起事故发生的直接原因，黄某甲雇佣的工人在操作设备时，应该预见可能造成损害事故发生，但其抱有侥幸心理，轻信可以避免，而放任吊机在没有任何安全措施的情况下违规操作，因此黄某甲主观上有重大过失；而王某某只是临时出入工地，其个人虽负有安全注意义务，但相对于黄某甲安全施工义务而言相对较小，如果黄某甲安全措施做到位，吊机结构牢固，也不会发生严重的事故，所某王某某只是一般过失。根据上述规定，一审法院不应减轻黄某甲赔偿责任；其次，黄某甲雇佣的工人没有对王某某作出安全警告和劝阻。一审判决书中载明黄某甲没有提供证据资料，那一审又是以什么依据作出黄某甲的工人曾劝阻和警告过王某某的事实认定一审法院片面认定王某某负有重大过失，直接减轻黄某甲的赔偿责任没有证据依据和法律依据，请二审法院予以纠正。二、一审酌定梁某某承担补充赔偿份额为10％显属过低，无法体现法律公正，二审法院调整为20％更为合理。1、梁某某在选任建筑施工队时没有审查黄某甲的资质，其主观上有重大过失，其应对黄某甲无证施工造成的损害后果承担责任。2、梁某某对施工没有尽到安全监督责任，应对损害赔偿承担责任。一审庭审期间，梁某某提供两个证人出庭作证，以此证实其已经履行了安全监督责任。通过质证，王某某认为这两个证人所某证言均不能作为定案依据。第一，证人邓某某是瑞华药材加工厂的管理人员，而瑞华药材加工厂老板是梁某某，两人有直接利害关系，该证据不具有证明效力；此外，证人邓某某证言中没有反映梁某某采取了具体安全措施，只是在闲谈中的言语提示，这不足以证明梁某某已经尽到安全监督责任；第二，证人曹灼全在回答王某某的代理人问题时，含糊其词，其所某交的书面证言的真实性有瑕疵，王某某并当庭提出笔迹对比，但原审法院不予准许。现原审法院在梁某某没有提供有效证据证明自己尽到安全监督责任的情况下，简单的以“根据本案实际情况”就酌定被上诉人梁某某承担补充赔偿责任的比例为10％显属不当，赔偿份额过低，二审法院应予上调。三、原审判决的赔偿项目和金额有错误。1、残疾赔偿金的计算基数错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，上诉人自2000年开始在天和公司工作，有社保资料为证，至受伤时已在广州工作居住长达三年；根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条的规定，对王某某应按照城镇居民标准对待；《佛山市统计局关于2004年国民经济和社会发展的统计公报》显示：“城镇居民人均可支配收入为x.44元，农村居民人均纯收入7086元”。按照上述法律规定和统计数据计算，王某某的残疾赔偿金应为：x.44元×20×80%=x元，而不是原审判决核定的x.92元；退一步讲，即使按照受诉法院所某地(佛山)农村居民计算应为：7086元×20×80％＝x元，同样远远高于原审判决核定的金额；原审判决简单按照广东道路交通事故赔偿标准核算的残疾赔偿金违反了最高人民法院司法解释和省高级人民法院的规定，是完全错误的判决。2、被扶养人生活费计算错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，王某某的父母、子女的生活费应按照受诉法院所某地(即佛山市)农村居民人均生活消费支出标准计算，计算基数为6079元，王某业的扶养费为6079元×7×80％＝x元；孔巧妮的扶养费为6079元×5×80％＝x元；儿子王某朋的抚养费为6079元×10×80％＝x元，一审判决的金额计算是错误的。3、原审判决精神损害抚慰金x元过低，不足抚慰王某某的精神伤痛。如前所某，王某某对损害事故的发生没有过错，即使应承担过失责任也应在20％为宜，况且王某某现为三级伤残，终生不能行走，生活不能自理，只能依靠轮椅度日，承受肉体和精神的折磨。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，法院应充分考虑王某某的伤残程度和实际生活等情况，确定赔偿金额。结合佛山市生活标准，王某某请求x元精神损害赔偿是适当的，不存在过高。原审法院将精神损害赔偿调整为x元明显过低，请求二审法院予以改判。4、原审法院对残疾辅助器具费不予保护毫无道理。王某某为三级伤残，轮椅是其生活的唯一器具，按照5年为一更换周期，计至65岁(我国平均寿命)是6个周期，一辆轮椅的价格按照600元计算，该费用为3600元，而王某某只主张2400元是合理的。综上，请求撤销原审判决；依法判决减轻黄某甲的侵权责任幅度为20％；梁某某承担补充赔偿责任为20％；对全部赔偿额作出公正判决；判决被上诉人承担全部诉讼费。
梁某某上诉称：一、原审判决梁某某承担赔偿责任属适用法律错误。本案造成王某某人身损害的是杨某红，而杨某红是受黄某甲的雇佣。若杨某红对造成的损害主观上存在故意或重大过失，则杨某红与黄某甲应对损害后果承担连带赔偿责任。若杨某红对造成的损害主观上不存在过失，或只有轻微的过失，则黄某甲作为雇主，应对其雇员杨某红造成的损害承担全部赔偿责任，杨某红作为雇员对外不承担责任。也就是说，对造成的损害无论杨某红主观上有无过失，该损害都只能存在于杨某红与黄某甲之间，且该赔偿责任到黄某甲处为止，不能再延伸到梁某某。因此，原审判决梁某某承担赔偿责任不妥，请求二审法院予以纠正。需要说明的是，黄某甲本人造成他人损害与黄某甲雇佣的杨某红造成他人损害，这是两个不同的概念。前者，梁某某作为定作人应对承揽人黄某甲在完成承揽任务时造成第三人王某某的损害承担赔偿责任；后者则不需要。因为如前者损害赔偿法律关系则在黄某甲处已结束。二、原审判决确认王某某的损伤程度为三级伤残亦属适用法律不当。本案属人身损害纠纷，对人身损害的伤残鉴定应适用道路交通事故伤残鉴定标准，而不能适用工伤伤残的鉴定标准。因为两个标准不一样，鉴定得出的结论亦不一样，因此，原审判决以工伤鉴定标准得出的伤残结果去计算人身损害赔偿的标准，显然是不妥的。此外，原审判决认定梁某某与黄某甲按“每平方米131元”计算报酬错误，应为“每平方米113元”，请求二审予以更正。综上，请求撤销原审判决；驳回王某某对梁某某的诉讼请求；梁某某不承担本案的诉讼费用。
被上诉人黄某甲答辩认为：对原审判决没有意见。
原审被告天和公司答辩认为：原审判决是正确的，请求维持原判。
各方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审查，本院对除“黄某甲以每平方米131元的单价承建”不予确认外，对原审认定其余部分的事实予以确认。另查明，梁某某与黄某甲口头约定，将其所某位于佛山市南海区X镇X街X号的楼房交由黄某甲以每平方米113元的单价承建。二审期间，梁某某于2006年3月30日向本院提出以道路交通事故伤残鉴定标准对王某某的伤残程度进行重新鉴定，后又于2006年6月6日向本院提交撤回对王某某的伤残程度进行重新鉴定的申请。
再查明，王某某就本案伤害事故所某生的医疗费问题，于2004年8月向原审法院提起诉讼，原审法院于2004年8月24日受理，并于2005年4月29日作出广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第2241-X号民事判决，判决黄某甲对王某某受伤发生的医疗费x。95元承担60%赔偿责任，梁某某承担上述数额10%的补充赔偿责任。该案已发生法律效力。
本院认为：本案争议的焦点是应否适用过失相抵减轻侵权人黄某甲的赔偿责任、梁某某是否应承担本案的赔偿责任及原审判决所某算的赔偿数额的标准是否正确。关于应否减轻侵权人黄某甲的赔偿责任问题。首先，进入工地要佩戴安全帽作为一般施工工地的基本规定，是每个进入工地的人员都应清楚的，也是进入工地的人员所某须履行的一项基本义务；其次，对于工地施工的高度危险性以及可能预见、可能发生的危害后果，作为完全民事行为能力人是能够认识到也应当认识到的，对此具有避免发生危险之识别能力或注意能力。本案中，王某某作为天和公司派往讼争工地就其承揽工作施工的人员，经常出入工地，其理应清楚在建筑工地施工安全的相关规定，在明知道讼争工地正在施工中，存在高度危险性的情况下，仍然未采取任何安全保护措施进入工地，导致其头部被砖块砸伤。如果王某某注意安全及依规定采取配带安全帽等防范措施，应可避免或减轻损害，因此，原审判决以其没有尽安全的注意义务为由认定其对于本次事故损害结果的发生存在重大过失是恰当的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，综合事故发生的原因力之大小、过错程度，原审酌定减轻侵权人黄某甲40％的赔偿责任，合理合法，本院予以维持。况且，在已发生法律效力的王某某追偿医疗费用一案的民事判决中已确定黄某甲的赔偿份额为60%。现王某某上诉请求减轻黄某甲的赔偿责任幅度为20%，理据不足，本院不予支持。
关于梁某某应否承担本案的赔偿责任问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。结合本案分析，承揽人黄某甲并不具有建筑工程的承包资质，而梁某某作为所某房屋的所某人和定作合同中的定作人，对承揽人是否有建筑资格并未进行审查，故梁某某对承揽人的选任具有过错，依据上述规定，其在承揽人在工作过程中造成第三人损害的情况下，应承担相应的赔偿责任。依据已生效民事判决的认定，原审酌定本案中梁某某对王某某的损失承担10％的补充赔偿责任并无不当，本院予以维持。梁某某上诉请求免除其赔偿责任，于法无据，本院不予支持。另外，梁某某提出黄某甲雇佣的工人杨某红的故意或重大过失而导致王某某受伤，本案应当由杨某红与黄某甲一起承担全部的赔偿责任，因综合双方当事人提交的证据分析，均未能证明杨某红对王某某的受伤存在故意或重大过失行为，而且杨某红是正在履行其职务行为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，杨某红在从事雇佣活动过程中致人损害的，雇主黄某甲应当承担赔偿责任，故梁某某主张要求由杨某红与黄某甲承担全部赔偿责任，依据不足，本院予以驳回。
关于赔偿项目的计算标准问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所某地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。第二十八规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所某地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，王某某为农业户口，其在举证期限内并未举证证明其在发生事故时已经在城镇居住一年以上且有固定收入，故原审法院按照受诉法院所某地上一年度农村居民人均纯收入和农村居民人均年生活消费支出分别计算王某某的残疾赔偿金和被扶养人王某业、孔巧妮、王某朋的生活费正确，本院予以维持。王某某上诉要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，依据不足，理由不充分，本院不予支持。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。黄某甲对王某某虽造成了一定的人身伤害，但该损害后果的发生王某某本身也存在过错，原审判决酌定的精神损害抚慰金x元合理，本院予以维持。关于残疾辅助器具费的问题，王某某并未就需要使用何种残疾辅助器具、费用以及年限举证证明，王某某可待该费用实际发生后再另行主张。另外，梁某某主张王某某的伤残鉴定标准应适用道路交通事故伤残鉴定标准，并申请重新评残，但后因梁某某在二审期间向本院撤回其要求重新鉴定的申请，这是梁某某对其诉讼权利的处分，依法应予准许。
综上所某，王某某及梁某某的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王某某负担25元，由上诉
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员刘雁兵
二00六年六月二十六日
书记员刘斯华
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