广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)：李某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所地，湖南省宜章县X乡X村委会第3村X组，身份证编号：x。
委托代理人：罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），身份证编号：x。
被上诉人(原审原告)：佛山市公信数字会议设备有限公司。住所地，广东省佛山市顺德区大良沿江北路X号建设大厦X楼。
法定代表人：黄某甲，该公司总经理。
委托代理人：胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地，广东省佛山市顺德区X街道办事处济虹路X号，身份证编号：x。
委托代理人：黄某乙，佛山市公信数字会议设备有限公司人事行政部经理。
上诉人李某某为与被上诉人佛山市公信数字会议设备有限公司(以下简称公信公司)劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(以下简称原审法院)(2006)顺法民一初字第x、x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年4月21日受理后，依法组成由审判员姚宏平担任审判长，代理审判员万晓庚、万继初参加评议的合议庭，于同年5月8日公开进行了法庭调查。上诉人李某某及其委托代理人罗某某，被上诉人公信公司的委托代理人胡某某、黄某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年3月7日，李某某进入公信公司从事生产工作，双方签订一份《保密合同》，约定李某某在职期间的保密事项，未约定聘用期及工资内容，合同经双方签订后，自即日起具有法律效力。2005年8月9日，公信公司以李某某不适合在此工作为由通知其离职，并于当日办理全部交接手续。2005年10月8日，李某某提起劳动争议仲裁申请，要求公信公司支付拖欠工资、加班工资、拖欠工资经济补偿金、代通知金及额外经济补偿金。2005年12月6日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字[2005]第X号仲裁裁决：1、公信公司向李某某支付2005年7月份至8月份的工资248.50元、加班工资329.25元、拖欠工资25％的经济补偿金144.44元、解除劳动合同的经济补偿金574元和额外经济补偿金287元，合共1583。19元；2、驳回李某某的其他仲裁请求。公信公司、李某某均不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查，李某某2005年3月至8月的工资分别为235元、295元、300元、460元、400元、145元，各月的当月工资均是下月的21日至22日左右通过银行转帐形式支付。李某某7月、8月工资，公信公司分别于2005年8月22日、9月20日将通过银行转帐形式存入其帐户，分别为400元、145元。
再查明，公信公司实行周一至周六上班，周日休息一日的工作时间制度。2005年7月1日至2005年8月9日，共有星期六6日。
原审法院审理认为：公信公司、李某某于2005年3月7日签订《保密合同》，从合同约定事项及李某某付出劳动的事实，可以认定公信公司与李某某存在事实劳动合同关系，应受法律保护。公信公司以李某某不适合在此工作为由解除劳动关系，并不符合劳动法规定的解除劳动关系的条件，且从公信公司提供的《离职登记表》可以证明公信公司是以不适合在此工作为由辞退李某某，对公信公司诉称李某某自愿离职的事实不予确认。因此，公信公司解除与李某某的劳动合同关系无理，故李某某要求获得相应的经济补偿金及额外经济补偿金有理，原审法院予以支持。从公信公司提供的帐户对帐单可以认定，公信公司每月支付李某某工资未达本地区最低工资574元的标准，该做法违反《广东省工资支付条例》第八条的规定，公信公司应按最低工资标准予以补发。从对帐单中亦证明公信公司拖欠李某某7、8月份工资42天(2005年8月9日至2005年9月20日)的事实，李某某要求公信公司支付拖欠工资的经济补偿金有理，原审法院予以支持。对李某某主张的加班事实，公信公司用人单位未能提供充足证据证明李某某每周的出勤情况，负举证不能责任，故原审法院对李某某主张的每周加班1日的事实予以认定。公信公司、李某某双方在诉讼中确认约定的每月工资数额，且在公信公司每月向李某某支付约定工资时，李某某未提出过异议，故推定李某某每月在收取上月工资时是清楚公信公司没有支付加班工资及按何标准支付工资的，对李某某未在仲裁时效内请求的加班工资及低于最低标准支付的工资部份，原审法院不予支持。对李某某请求补发2005年7月、8月的工资及加班工资，原审法院予以支持，公信公司仍应支付拖欠工资及加班工资的经济补偿金。因李某某与公信公司没有签订书面劳动合同，不属《广东省劳动合同管理规定》第二十六条规定用人单位需支付补偿金的情形。据此，李某某请求公信公司支付未提前三十日通知解除劳动合同的补偿金，原审法院不予支持。综上，公信公司应向李某某支付的款项内容为：1、补发李某某2005年7月、8月的工资分别为174元(574元－400元)、74.50元(574元÷20.92小时/周×8天－145元)，合共248.50元；2、2005年7月、8月的加班工资329.25元(574元/月÷20.92小时/周×6天×200％)；2、拖欠工资经济补偿金144.44元(248.50元×25％＋329.28×25％)；3、解除劳动合同相当于一个月工资的经济补偿金574元；4、额外经济补偿金287元(574元×50％)；5、无故拖欠7、8月份工资的经济补偿金287元(574元×25％×2)。公信公司主张于法无理，原审法院不予以支持。上述李某某抗辩有理部分，原审法院予以支持，其余部分不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第五十条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条、第十一条第一款、参照《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、公信公司于判决发生法律效力之日起10日内向李某某支付工资248.50元、加班工资329.25元及相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金144.44元、解除劳动合同相当于一个月工资的经济补偿金574元、额外经济补偿金287元、无故拖欠7、8月份工资的经济补偿金287元，合共1870。19元；二、驳回李某某的其他诉讼请求；案件受理费50元，由公信公司负担。
上诉人李某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2005年3月7日，李某某进入公信公司处工作，任职生产部员工，试用期三个月，试用期工资574元/月，试用期后工资800元/月，2005年月平均工资为848。25元。双方已签订保密合同，建立劳动合同关系。2005年8月9日，公信公司以“不适合在此工作”为由辞退李某某。2005年12月15日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字[2005]第X号裁决。2006年3月20日，佛山市顺德区人民法院作出顺法民一初字第498、X号民事判决。现在李某某对判决不服，依法上诉。
李某某在公信公司处工作的六个多月中，公信公司一直低于当地最低工资标准支付李某某工资。公信公司安排李某某星期六加班22天(加班日期与时间详见附表1)，在每个月发工资时，公信公司没有告知李某某的工资结构和内容，也未依法提供工资清单给李某某。现在李某某发现公信公司一直没有计付星期六的加班工资。公信公司解除劳动合同也未提前30天书面通知李某某。办理离职时，公信公司也未按规定结算支付李某某工资与解除劳动合同的经济补偿金。
李某某对一审判决不服，理由如下：一、一审法院以李某某和公信公司在诉讼中确认约定的每月工资数额，且在公信公司每月向李某某支付约定工资时，李某某未提出过异议，故推定李某某每月在收取上月工资时是清楚公信公司没有支付加班工资的，属于推断性的认定。认定的事实不清，证据不足，不能排除李某某不清楚公信公司每支付上月工资没有支付加班工资的可撤消性。事实上公信公司支付给李某某的工资结构内容繁多，有增加的、有扣除的，没有工资清单，李某某无法清楚公信公司没有支付加班工资。李某某作为劳动者，对自己工资的结构和内容有知情权；公信公司作为用人单位，在支付劳动者工资时，有法定义务给劳动者提供工资清单。而公信公司一直没有依法给李某某提供工资清单。因此，李某某是否清楚公信公司没有支付加班工资，应由公信公司承担举证责任。在一审审理中，双方提供的证据都不足以证明李某某是否清楚公信公司没有支付加班工资，公信公司应当依法承担举证不能的不利后果；二、一审法院直接认定李某某试用期后7、8月份的工资标准为574元，属适用法律错误。事实上李某某试用期后的工资标准为800元，一审审理中双方提出的证据都不足以证明李某某试用期后的工资标准是574元还是800元，公信公司作为用人单位对劳动者的工资标准负有举证责任，依法应当由公信公司承担举证不能的不利后果；三、一审法院以不在仲裁时效内为由不予全额支持李某某的加班工资和应当补发的部分工资，属适用法律错误，违反国家宪法和社会公德。根据宪法确定的按劳付酬和国家保护公民合法收入的原则，应当依法全额支持李某某的加班工资和应当补发的部分工资。因为公信公司每个月支付工资时都没有支付李某某星期六的加班工资和低于当地最低工资标准支付李某某工资，属于连续的违法行为，劳动争议发生之日应当自行为终了之日起计算，即从2005年9月6日起计算。参照《劳动保障监察条例》第二十条第二款的规定，李某某加班工资和应当补发的部分工资请求并未超过60天的仲裁时效。另外，法院以超过仲裁时效为由不予全额支付李某某加班工资和应当补发的部分工资，实质上就是公开支持用人单位安排劳动者加班无需支付加班工资，支持用人单位无故拖欠劳动者工资。违反社会公德，违反国家宪法确定的社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则；四、一审法院直接以574元为月平均工资计算李某某解除劳动合同的经济补偿金，属适用法律错误。李某某的月平均工资为848.25元(含加班工资)，在一审审理中双方提出的证据都不足以证明李某某的月平均工资是574元不是848。25元，公信公司作为用人单位对劳动者的工资负有举证责任，依法应当由公信公司承担举证不能的不利后果；五、一审法院以李某某与公信公司没有签订书面劳动合同，不予支付李某某因公信公司未提前一个月书面通知解除劳动合同的补偿金，属认事实不清，适用法律错误，违反社会公德。在李某某的保密合同中有明确的聘用方和被聘用方，且双方都具备合法的主体资格，足以认定建立了书面劳动合同。根据《广东省劳动合同管理规定》第七条的规定，用人单位招用劳动者必须在30日内签订书面劳动合同。公信公司作为用人单位有责任与李某某签订劳动合同，李某某的保密合同中约定的劳动合同事项不够清楚，应当由公信公司承担过错责任。另外，法院以没有签订书面劳动合同不予支持李某某因公信公司未提前30天通知解除劳动合同的补偿金，实质上是公开支持用人单位招用劳动者不予签订劳动合同。违反国家法律，违反社会公德。
综上所述，一审法院的判决有误，依法应予以改判。为了维护国家劳动法规的公正与公平，保护劳动者的合法权益，李某某依法上诉。请求：1、变更(2006)顺法民一初字第498、X号民事判决书第一、第二项判决，判决公信公司支付李某某工资1827.16元、加班工资1423.36元、拖欠工资25%经济补偿金812.63元、解除劳动合同经济补偿金848.25元，额外经济补偿金424。12元，未提前一个月书面通知解除劳动合同的补偿金848.25元，共计6183。77元。2、本案上诉费由公信公司承担。
李某某于2006年4月27日将上诉请求第1项变更为：判决公信公司支付李某某工资7012.28元、加班工资3428.48元、拖欠工资25%的经济补偿金2610.19元，解除劳动合同的经济补偿金2201.41元、额外经济补偿金1100.71元，未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金2201.41元，共计x。48元。
上诉人2005年3月至2005年8月星期六加班明细表
年/月加班日期统计(天)
2005。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。x
2005。0861
合计(天)22
上诉人李某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人公信公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，李某某的上诉无理；李某某增加、变更上诉请求不符合法律规定，李某某只能在一审请求范围内提出上诉，建议驳回上诉人李某某的上诉，维持原判。
被上诉人公信公司在二审期间没有提供新证据。
原审法院对李某某工资数额、加班天数等事实查证有误，本院另查明：李某某试用期三个月的工资为574元/月，试用期满后的工资为800元/月，李某某在解除劳动关系当年的月平均工资为687元，2005年3月至同年8月期间李某某已领取的工资共1839元，李某某在职期间每月周六加班分别为3天、5天、4天、4天、5天、1天，共计22天。佛山市公信智能会议设备制造有限公司于2006年3月29日变更名称为佛山市公信数字会议设备有限公司。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。李某某与公信公司之间发生的事实劳动关系，合法有效，依法受劳动法律保护与调整。综合当事人的诉辩和已查明的事实，对双方争议的主要问题，作以下认定：
首先，关于李某某在试用期内、试用期满后的工资数额及加班工资应该如何计算的问题。李某某在一审起诉与上诉时均称其试用期三个月的工资为574元/月，试用期满后为800元/月，2005年3月至同年8月在职期间周六加班22天。李某某与公信公司提供的证据均不足以证明李某某在职期间的工资标准、加班天数，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，公信公司作为用人单位，对劳动者的工资标准、加班时间负有举证责任，公信公司不能举证证明的，由其承担举证不能的不利后果，况且，劳动者与用人单位形成劳动关系后，试用、见习期间，在法定工作时间提供了正常劳动，用人单位应当支付劳动者不低于最低工资标准的工资，因此，本院按照劳动者主张的工资数额、加班时间予以认定。
根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，编制包括工资和加班费在内的工资支付台帐是用人单位应尽的义务，对于该工资支付台帐用人单位至少应当保存二年。故用人单位应当提供二年内的工资支付台帐作为作为其是否支付工资及具体的支付数额的凭证，用人单位不能提供的，推定用人单位拖欠劳动者工资和加班费的年限最长为两年。而本案有充分证据证明公信公司拖欠李某某工资和加班费的具体期限且呈持续状态，应根据具体工作时间计算李某某的工资和加班费，公信公司拖欠李某某的工资和加班费应当补发，并应按法律规定支付相应的经济补偿金与额外经济补偿金。原审法院对李某某在2005年7月以前两年内的工资差额、加班费及相应的经济补偿金不予支持，显属错误，本院依法予以纠正。
其次，关于公信公司应补发李某某工资、加班费及相应的经济补偿金具体数额问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(三)项、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”的规定，公信公司应向李某某支付的款项内容为：公信公司应补发李某某在职期间的工资1827.16元(574元×3个月+800元×2个月+800元÷20.92天/月×9-1839元)，加发相当于工资报酬25%的经济补偿金456.79元(1827.16元×25%)；李某某在职期间的加班工资1423.3元(574元÷20.92天/月×12天+800元÷20.92天/月×10天)×200%，加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金355.83元(1423.3元×25%)；解除劳动关系前十二个月的月平均工资的经济补偿金687元及额外经济补偿金343.5元；无故拖欠李某某在2005年7月、8月的工资的经济补偿金286.04元(800元×25%+344。16×25%)。
再次，关于公信公司与李某某未签订书面劳动合同，也未提前三十日通知解除劳动关系，公信公司应否支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。对于事实劳动关系，用人单位与劳动者均可提出解除，但由于三十日通知义务是为了使对方对其工作安排、人员配置等有一个充分的准备期限，故任何一方提出解除劳动关系均应提前三十日，否则，应承担相应的法律责任。根据公信公司提供的《离职登记表》可以认定公信公司是以李某某“不适合在此工作”为由将其辞退。因此，公信公司解除与李某某的劳动关系不符合法律规定的解除劳动关系的条件，公信公司解除劳动关系未提前三十日以书面形式通知李某某，根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款规定“用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金”，公信公司应向李某某支付解除劳动关系当年1个月的月平均工资的补偿金687元。李某某上诉要求公信公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金有理部分，本院予以支持。原审法院对此处理错误，本院依法予以纠正。
另外，李某某上诉后增加的诉讼请求，该请求既未经过劳动争议仲裁程序，违反了仲裁前置原则，也未在一审时提出增加或变更诉讼请求，因第一审程序是第二审程序的基础，第二审程序是第一审程序的继续与发展，第二审案件的审理只能围绕当事人一审请求与上诉请求的范围进行，当事人在一审时没有提出请求而在二审时增加诉讼请求的，人民法院依法不予审查，故李某某上诉后增加的诉讼请求，本院不予支持，李某某可通过其他合法途径另行主张其应有的权利。
综上所述，原审判决认定事实不够清楚，适用法律不够准确，处理结果欠当，依法应予改判。上诉人李某某的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持，对其上诉无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x、x号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x、x号民事判决第一项为：佛山市公信数字会议设备有限公司于本判决生效后十日内补发李某某在职期间的工资1827.16元、加发相当于工资报酬25%的经济补偿金456.79元；李某某在职期间的加班工资1423.3元、加发相当于加班工资报酬25%的经济补偿金355.83元；解除劳动关系相当于一个月工资的经济补偿金687元及额外经济补偿金343.5元；无故拖欠李某某在2005年7月、8月的工资的经济补偿金286.04元；未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金687元，共计6066。62元。
三、驳回上诉人李某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由佛山市公信数字会议设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长姚宏平
代理审判员万继初
代理审判员万晓庚
二00六年五月二十五日
书记员张苑华
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