广东省广州市天河区人民法院
民事判决书
(2005)天法民二初字第X号
原告：广州白云山光华制药股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区X路X号。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：赵宏彬，广州金某律师事务所律师。
委托代理人：杨光辉，广州金某律师事务所工作人员。
被告：上海世康特制药有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人：金某某，董事长。
委托代理人：何某、盛某，均为北京方韬知识产权代理有限公司商标代理人。
被告：广东保利祝福你大药房连锁有限公司，住所地广东省广州市天河区X路五号楼X楼。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：韩永亭、曹某某，均为广东东方昆仑律师事务所律师。
原告广州白云山光华制药股份有限公司诉被告上海世康特制药有限公司(以下简称世康特公司)、广东保利祝福你大药房连锁有限公司(以下简称保利祝福你大药房)仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2005年9月20日受理后，依法组成合议庭，于同年12月7日公开开庭进行了审理。原告广州白云山光华制药股份有限公司的委托代理人赵宏彬、杨光辉，被告世康特公司的委托代理人何某、盛某，被告保利祝福你大药房的委托代理人韩永亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广州白云山光华制药股份有限公司诉称，原告为国家最早批准生产小柴胡冲剂的企业之一。1992年3月23日，原告向国家专利局申请小柴胡冲剂包装袋外观设计专利并获得该局授予专利权。1992年3月25日，原告又向国家专利局申请小柴胡冲剂包装盒外观设计专利并获授予专利权。原告在申请上述专利后，即使用该外观设计作为原告小柴胡冲剂(颗粒)药品的包装、装潢，经原告多年使用并大量宣传，成为原告小柴胡冲剂(颗粒)药品特有的包装、装潢，并为消费者所认知。由于原告所生产的禾穗牌小柴胡颗粒(冲剂)品质优良，长期受到消费者的好评，2004年9月被广东省质量技术监督局评定为广东省名牌产品。
根据1992年12月26日广州市经济体制改革委员会文件，广州光华制药厂改组为广州光华药业股份有限公司。2005年5月13日，广州光华药业股份有限公司的企业名称变更为广州白云山光华制药股份有限公司，同年6月2日，广州市工商行政管理局批准原告变更名称登记。
原告根据2002年7月10日国家食品药品监督局核发药品注册证，小柴胡冲剂药品名称改为小柴胡颗粒。
2005年6月初，原告在被告保利祝福你大药房位于广州市海珠区X路分店里发现有大量的由被告世康特公司生产的与原告同名药品的包装、装潢极相近似的小柴胡颗粒在销售，后经调查核实，被告世康特公司生产的该药品已充斥广东、湖南等地，尤其是在广东珠三角区域市场上有大量销售。由于被告世康特公司制造和销售的该产品的包装、装潢与原告所生产的名牌产品禾穗牌小柴胡颗粒的包装、装潢极其相似，极易使消费者将被告世康特公司的小柴胡颗粒产品误认为是原告的名牌产品，并直接导致误购，故两被告的行为已侵犯了原告的合法权利，并给原告造成了重大的经济损失。被告世康特公司生产、销售和被告保利祝福你大药房销售与原告生产的名牌产品相近似的包装、装潢产品属违反我国有关反不正当竞争法律、法规的行为，已构成侵权，据此，原告起诉要求判令被告世康特公司立即停止侵权行为并销毁所有侵权产品，判令被告保利祝福你大药房立即停止销售被控侵权产品，判令被告世康特公司向原告赔偿经济损失20万元。
被告世康特公司辩称，我司使用的商品名称“小柴胡颗粒”是国家食品药品监督管理局核准的药品通用名称，并不是原告特有的商品名称。“小柴胡颗粒”纸包装盒及包装袋系我司自行设计，我司已就该自主知识产权于2005年6月30日申请外观专利，国家知识产权局已对申请进行受理，并可在近期授予专利权，故本案应中止审理。我司产品“小柴胡颗粒”的包装、装潢与原告“小柴胡颗粒”的包装、装潢差异极为明显，销售中足以使消费者辨认、识别，并不会使人产生混淆。其理由是，我司产品的包装盒主视图、后视图以及俯视图上明确标有自己的注册商标，极为鲜明特出，而原告在其产品上标注了两个商标，这两个商标与我司的商标有显著的不同，非常易于区分，在实际销售中仅通过原告与我司各自的商标标识，足以使消费者分清两种商品的不同生产者；此外，我司产品包装盒上的商品名称均标注在主视图和后视图的左侧，该“小柴胡颗粒”五字选用明黄色隶书书写，其底框由单条黄色线条围绕的黑色方框构成，该方框四角是四个分别内嵌的圆弧，整个商品名称标注方式给人以纤细、简练的感觉，而原告产品的商品名称虽同样是“小柴胡颗粒”，但其标注该五个汉字选用的是粗重的镏金某体，在书写方式、色彩、文字大小等方面与我司标注的商品名称都具有明显的差异，在视觉上极易为公众识别；原告商品名称的底框虽为黑色，但其四周边框则是两条粗细不等的线条包围，外层的线条粗重得多，颜色与我司使用的包装盒也完全不同，底框四角更没有我司特意设计的圆弧；在标注位置上，原告包装盒的商品名称均统一标注在盒子的右侧，与我司使用的包装盒的商品名称标注位置完全相反，且原告包装盒的商品名称所占面积较之我司产品要宽大得多，因此从原、被告双方产品名称的标注位置、标注方式也可以将两种产品区分开来；原告产品包装的条形码标注在包装盒的左侧，而我司产品包装的条形码则是标注在右侧，并且在我司产品标注条形码的位置处，原告的包装盒上写明的是半个版面的英文内容，因此，原、被告双方产品包装盒的左右两侧视图也不近似；原告产品包装盒的底部有便于拆开包装盒的切割线，故消费者打开原告产品会从底部开始，而我司产品的包装盒则没有该斜向拆装线，消费者按照习惯打开我司产品的包装往往在顶部，由此，消费者也很容易将两者区分；即便将原、被告双方的包装盒以整体造型进行比较，两者的主色调也完全不同，我司的包装盒由明黄色与深褐色组成，原告包装盒则由暗黄色与亮红色构成，两个包装盒整体色彩截然相反，消费者即便不充分辨认包装盒上各个具体构成要素的差异，仅凭包装盒的颜色，也可以将两者区分开来；原、被告双方产品的小包装袋同样具有鲜明的差别，况且，消费者若要见到该包装袋，必须先打开大的包装盒，但原、被告双方的产品均是按整盒销售，亦即消费者在购买过程中，根本没有机会同时见到并比对双方的小包装袋，所以无论原、被告双方的小包装袋是否近似，两者同时使用都不会使消费者产生混淆，没有使公众误认，自然谈不上不正当竞争。原告的诉求无理，打压我司正常经营的故意明显，其歪曲事实、滥用诉权的行为违背了诚实信用原则，其诉讼请求应予驳回。
被告保利祝福你大药房辩称，我司并不知道涉案的产品是否属于侵权产品，但有合法来源，我司在接到原告诉状后，已暂停销售被控侵权产品，我司总共下架涉案的世康特公司“小柴胡颗粒”195盒，我司若因此而受到损失，将另行主张权利。
在举证期限内，原告就其主张提交了二组证据，包括：
一、关于原告权利归属的证据材料，欲证明原告涉案产品为知名商品，为相关公众认知，原告在先使用涉案产品的包装、装潢，包括：
1、关于原广州光华制药厂改组为广州光华药业股份有限公司的批复文件；2、关于广州光华药业股份有限公司变更名称为广州白云山光华制药股份有限公司的批复文件；3、有关工商行政管理部门的变更企业名称登记核准通知书；4原告生产的“小柴胡颗粒”所使用的外包装及内包装装潢实物；5、外观设计专利证书；6、《药品注册证》，欲证明原告原来生产的“小柴胡冲剂”于2002年7月改为通用名称“小柴胡颗粒”；7、原告“小柴胡颗粒”2003年至2005年期间的销售表(税控机打印)及销售发票，欲证明原告“小柴胡颗粒”的销售地区及销售量；8、原告为“小柴胡颗粒”及光华系列“禾穗牌”产品在北京、广东、广西、湖南等地区进行广告宣传而签订的广告代理合同、广告发布记录表、播出证明及支出广告费用的相关票据(相关票据载明的金某800余万元)；9、《羊城晚报》“岭南中医药传奇”栏目关于光华小柴胡颗粒的报导；10、《广东省名牌产品证书》；11、广东省医药行业协会“关于禾穗牌氨咖黄敏胶囊、小柴胡颗粒、脑络通胶囊产品行业排名情况的说明”；12、有关主办单位颁发的荣誉证书、用户满意产品证书、广州名牌产品证书等。
二、关于被告方实施不正当竞争行为的证据，包括：1、被告世康特公司“小柴胡颗粒”产品内、外包装装潢实物；2、在广州市、湛江市、上海市、湖南省长沙市等地区购买上述产品的销售小票、发票，其中包括由被告世康特公司和保利祝福你大药房分别开具的发票以及购买过程的公证书。
原告未提交索赔依据方面的证据，原告称其提出的索赔金某是综合了被告的获利情况及原告为制止侵权所支出的费用。
被告世康特公司对原告所举证据的质证意见为：对原告第一组证据中的第4、5、6、9、10项证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，理由是有关材料涉及的只是广州光华制药厂，与原告属不同的主体，且有关专利已过保护期，已变为公共资源；对于原告第一组证据中的第1、2、3、7、8、11、12项证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为有关企业改制与工商行政管理无关，原告应提交广州市经济体制改革委员会的文件来证实有关改制情况，还需证明有关广州光华制药厂的知识产权是否已随公司改造而转移，并认为原告所提交的有效证据不能证明广州光华制药厂与广州光华药业股份有限公司有关；有关销售表来源不明，不能证明原告的实际销售情况，应以税务机关出具的证明为据；广东省医药行业协会并非国家统计机关，不能以一纸证明来确定原告的产品销量排名，而且仅从内容反映，也只是在广东省排名第一，并不能反映有关产品在全国的排名情况；有关名牌产品证书也仅能证明产品在一地区知名，不能证明是全国知名产品；至于有关广告宣传，根据国家有关法规，药品广告的发布需要经药品所在地的药品监督机构批准，原告并不能提供有关批文，因此是非法广告，而且，原告提交的只是广告代理协议，合同是否已实际履行未能确定，而有关发票的金某又不能与广告代理协议所定价款吻合，部分广告代理协议和发票载明的宣传内容只是光华系列产品或广药集团产品，并无提及“小柴胡颗粒”，因此，原告为“小柴胡颗粒”的宣传投入800多万元并不可信；有关荣誉证书、用户满意产品证书等，颁发机构并不权威，原告上述证书的取得仅是商业行为，并不具有证明力。对于原告的第二组证据，被告世康特公司的质证意见为，原告提交的世康特产品“小柴胡颗粒”内、外包装装潢实物为世康特公司所用没有异议，原告提交的销售小票及发票，内容并不明确，且部分购买并未经公证证明，而有公证证明的购买，附件的照片所反映的货物数量与发票所载并不相符，有部分公证书所载内容与实际并不相符，故有关发票和公证书不能作为认定事实的依据，但世康特公司不否认其产品“小柴胡颗粒”在上述票据所载的地区均有出售。被告保利祝福你大药房对原告所举证据的质证意见与世康特公司的质证意见一致。
庭审中，已当庭拆封由有关公证机关封存的实物，双方当事人确认该物品为被告世康特公司生产的“小柴胡颗粒”。
被告世康特公司在举证期限内提交了以下证据：
1、国家食品药品监督管理局于2002年10月16日核发的《药品注册证》及上海市药品监督管理局于2002年11月8日签发的《关于下发换发的药品批准文号品种目录的通知》，欲证明“小柴胡颗粒”是药品通用名称，世康特公司已获准生产销售该药品；
2、国家食品药品监督管理局于2005年1月12日核发的《中华人民共和国药品GMP证书》，欲证明世康特公司具有合法的生产药品资格，新包装产品自取得该证书后才开始生产；
3、世康特公司曾使用的“小柴胡颗粒”内、外包装实物，欲证明世康特公司在2005年4月以前使用的“小柴胡颗粒”内、外包装与新包装完全不同；
4、武汉今晨纸品加工有限公司于2005年10月28日作出的书面《证明》及新的包装盒实物，欲证明世康特公司在2004年12月底才开始印制“小柴胡颗粒”包装盒，自2005年才开始生产新包装的药品；
5、国内部分药品企业生产的“小柴胡颗粒”实物以及购买上述药品过程的公证书，欲证明“小柴胡颗粒”的包装、装潢并非原告特有，同类药品普遍使用类似的包装、装潢以及该类药品的市场均价；
6、国家知识产权局专利检索咨询中心于2005年11月3日所作药盒外包装《外观设计检索报告》，欲证明原告的“小柴胡颗粒”所用包装、装潢不具备特有性；
7、中华人民共和国国家知识产权局于2005年6月30日签发的关于外观设计名称“小柴胡颗粒纸盒包装”、“小柴胡颗粒袋包装”的专利申请受理通知书，欲证明世康特公司现正使用的“小柴胡颗粒”包装盒及内包装即将取得专利权；
8、《商标注册证》，欲证明世康特公司的注册商标具有鲜明的显著特性，足以使消费者依据该商标辨别商品的不同生产者；
9、世康特公司产品销售明细账及公证书，欲证明世康特公司销售“小柴胡颗粒”的获利情况；
10、世康特公司生产“小柴胡颗粒”的成本计算表及销售发票，欲证明世康特公司销售“小柴胡颗粒”的获利情况。
被告世康特公司就举证1、2、8只提交了复印件，庭审中以未带原件到庭为由未出示该两项证据的原件。
原告对被告世康特公司所举证据的质证意见为：对于世康特公司举证1、2、8，因没有原件核对，无法确认其真实性，而且，上述证据与原告提出的世康特公司构成不正当竞争不具有关联性；原告对世康特公司举证3的真实性没有异议，但只能证明世康特公司此前曾使用的包装、装潢与原告所使用的不同；对世康特公司举证4的真实性没有异议，世康特公司使用新的包装、装潢恰好证明其仿冒原告产品的包装、装潢；对世康特公司举证5的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，其中某些产品的包装、装潢与原告产品的包装装潢完全不同，即使有部分近似，也不能证明原告产品的包装、装潢为共有资源；对世康特公司举证6、7的真实性没有异议，但与本案讼争的不正当竞争纠纷无关；对世康特公司举证9的真实性没有异议，但不能证明世康特公司提交了完整的帐目，也就不能反映世康特公司的真实销售情况；世康特公司举证10属世康特公司自行制作，并无其他证据印证，故对其真实性、合法性均不予确认。
被告保利祝福你大药房对世康特公司所举证据的真实性、合法性及关联性均没有异议。
被告保利祝福你大药房在举证期限内提交了以下证据：
1、世康特公司生产的“小柴胡颗粒”实物；
2、《商品购销合同》，欲证明其出售的“小柴胡颗粒”是向被告世康特公司购买；
3、被告世康特公司的营业执照副本、《中华人民共和国药品生产许可证》、《商标注册证》、《中华人民共和国药品GMP证书》、《上海世康特制药有限公司产品检验报告单》(以上证据材料均为复印件)，欲证明保利祝福你大药房在向世康特公司购进药品时已尽审验义务；
4、被告保利祝福你大药房于2005年10月10日向属下各门店发出的对世康特公司生产的“小柴胡颗粒”进行下架处理的《通知》以及《商品退厂单》，欲证明被告保利祝福你大药房在接到原告诉状后即已采取相关措施，暂停了世康特公司“小柴胡颗粒”的销售，由此可能造成一定经济损失；
5、《上海增值税专用发票》(抵扣联)一份，欲证明其向世康特公司购买“小柴胡颗粒”的价款。
原告对被告保利祝福你大药房所举证据的真实性没有异议，并确认被告保利祝福你大药房实际已暂停了世康特公司“小柴胡颗粒”的销售。
被告世康特公司对以上证据的质证意见为：对被告保利祝福你大药房举证1、3、4、5的真实性没有异议，对举证2《商品购销合同》的真实性有异议，理由是世康特公司并未与保利祝福你大药房签订过该合同，其只是与保利祝福你大药房发生了以上《上海增值税专用发票》项下的货物交易，但被告世康特公司未否认《商品购销合同》供方栏所加盖的内容为“上海世康特制药有限公司”的印章的真实性。
综合当事人的举证、质证，本院的认证意见如下：
两被告对原告第一组证据中的第4、5、6、9、10项证据的真实性没有异议，两被告虽然否认其与本案的关联性，但审查该项证据，均与涉案的“小柴胡颗粒”药品有关，故可以作为认定事实的依据；工商行政管理机关有关企业登记的档案材料，可以证明企业登记的情况，具有证据效力，原告提交的相关证据，足以证明广州光华制药厂、广州光华药业股份有限公司、广州白云山光华制药股份有限公司之间的关系，本院对原告第一项证据中的1、2、3予以采信；原告第一项证据中的第X号证据，销售表与销售发票可以互相印证，本院对其证据效力予以确认；原告第一项证据中的第X号证据，涉及的是原告为禾穗牌系列产品投入广告费用，涉案的“小柴胡颗粒”是禾穗牌系列产品之一，而且第X号证据中有部分合同指向的宣传标的明确为“小柴胡颗粒”，虽然由该项证据不能证明原告只是为“小柴胡颗粒”投入广告费800余万元，但可以证明原告为禾穗牌系列产品(包括“小柴胡颗粒”在内)投入了一定的广告费用，该证据可以作为认定本案事实的依据，至于两被告主张原告进行的广告宣传属非法广告，但未就此举出充分有效的证据，本院不予认定；两被告未就原告第一项证据中的第11、X号证据提出反证，故本院对其证据效力予以认定，有关证书虽然不是由权威机构所颁发，不能仅凭此作为认定该产品为知名商品的依据，但可以证明原告对产品进行推广的事实；对于原告第二项证据中的第X号证据，两被告没有异议，故可作为认定事实的依据；原告第二项证据中的第X号证据，其中上海市卢湾区公证处于2005年10月14日所作(2005)沪卢证经字第X号《公证书》载明是对原告有关人员到“上海世博特制药有限公司”购买“小柴胡颗粒”一盒(10袋)进行公证，但所粘连的销售发票的出票单位名称(为上海世康特制药有限公司)和所载药品数量(为100盒)均与公证书所载不符，原告亦未提交有关公证处的说明，两被告提出异议，故本院对该公证书在本案中的证据效力不予确认；世康特公司不否认其产品售往有关地区，故本院对原告举证二第X号中的其余证据予以采信。原告对被告世康特公司举证3－7的真实性没有异议，本院经审查，可以作为认定事实的依据；原告以世康特公司举证1、2、8没有原件核对为由未确认其真实性，但同时又对由被告保利祝福你大药房提交的与此一致的证据没有异议，在没有相反证据情况下，本院对该三份文件在本案中的证据效力予以认定；被告世康特公司举证9只能证明被告提交的《产品销售明细帐》复印件与原件相符，不能据此得出该帐目已涵盖了世康特公司就有关产品的销售情况的结论，故此，本院对该证据的证明力不予确认；被告世康特公司举证10中的成本计算表为该公司自行制作，没有相关证据予以佐证，仅凭该计算表和销售发票不足以证明世康特生产销售“小柴胡颗粒”的获利情况，本院对该项证据的证明力不予确认。原、被告双方当事人对被告保利祝福你大药房举证1、3、4、5的真实性均无异议，可以作为认定本案事实的依据；被告世康特公司对被告保利祝福你大药房所举证据《商品购销合同》提出异议，但又不否认合同上所加盖世康特公司印章的真实性，本院对世康特公司就该证据的主张不予采信，该份合同可以作为认定本案事实的依据。
综合原、被告双方当事人的陈述、举证、质证意见和本院的认证意见，本院确认如下法律事实：
原告前身为广州光华制药厂，属国有企业，原广州光华制药厂自1991年开始合法生产销售“小柴胡冲剂”，于1992年3月向中华人民共和国专利局申请“小柴胡冲剂”包装盒以及包装袋外观设计专利，并被授予专利权。1993年，原广州光华制药厂转制成为国有控股的股份有限公司，企业名称为广州光华药业股份有限公司，2001年，广州光华药业股份有限公司通过资产重组成为广药集团属下的白云山制药股份有限公司的子公司，2005年，广州光华药业股份有限公司经有关工商行政管理机关核准变更名称为广州白云山光华制药股份有限公司。广州光华制药厂转制后，所生产销售的“小柴胡冲剂”仍沿用原来的包装装潢(仅就生产商名称作相应变更)，在按规定统一使用通用名称“小柴胡颗粒”后，其包装装潢也仅是将品名由“小柴胡冲剂”改为“小柴胡颗粒”。原告产品“小柴胡颗粒”外包装盒整体形状呈长方体形，整体采用浅黄色为底色，主视图以竖排文字、商标、OTC标识组合，包装盒正、背两面右侧均为黑底长形方框并以两条粗细不一的镏金某条围绕方框四周，方框内以镏金某书体标注品名“小柴胡颗粒”五个汉字，品名上方标注OTC标识，左上角标注“禾穗牌”商标标识(背面同一位置标注“广药”商标)，其余部分竖长条格则以深黄色隶书体列明小柴胡颗粒处方中草药名以突出和区分，顶部和底部均以枣红色横条围绕；左右视图主要以延长主视图竖长条格及标注小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明组成(其中左视图有条码标识)；俯视图主色调为枣红色，靠下方中央处为黄色隶书体“小柴胡颗粒”五个汉字，该品名上方标注“禾穗牌”商标标识。原告产品“小柴胡颗粒”内包装为包装袋，正面与外包装盒主视图正面结构相同，只是底色略有差异，背面是小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明，上下封口处为深褐色横条。
原告生产的禾穗牌“小柴胡颗粒”(最初品名为“小柴胡冲剂”)投入市场后，自1993年起开始受到好评，先后获得广州市医药管理局颁发的“1992年度科技成果进步奖”、中国明星企业暨企业产品展示会组委会及专家推荐认定小组颁发的“中国名牌产品”荣誉证书、广东省清远市技术监督局颁发的“清远市用户满意产品证书”、广东省质量技术监督局于2004年颁发的“广东省名牌产品”证书等，广东省医药行业协会于2005年9月所作关于禾穗牌产品行业排名情况说明也载明原告产品“小柴胡颗粒”近三年(2002年－2004年度)的产量、产值、利税等经济指标在广东省内同类产品中排名第一，其中“小柴胡颗粒”2002年产量6372万包销售量5461万包，2003年产量8250万包，销售量8069万包，2004年产量8115万包，销售量8148万包。而根据原告的销售财务数据显示，其销售区域包括了国内二十二个省、自治区和直辖市。原告在销售产品期间不断推广其禾穗牌系列产品，从其提交的证据显示，从2003年12月起，其推广禾穗牌品牌产品，投入的广告费用达800余万元，其中专门指向“小柴胡颗粒”的广告占较大的比例，广告形式包括电台广播、电视广告。公交汽车全车车身彩绘广告以及户外广告牌，广告区域主要分布在北京、广东、广西、湖南等地区，涉及的广告媒体包括了中央电视台CCTV-1、CCTV－2、CCTV－3、CCTV－8等频道及湖南卫视娱乐频道和广东、广西等地的多家电视台。
被告世康特公司成立于1995年5月，其经营范围包括生产、销售片剂、胶囊剂、散剂等药品，领有《中华人民共和国药品生产许可证》。从现有证据显示，世康特公司于1997年4月取得“x”商标注册证，于2002年10月取得小柴胡颗粒《药品注册证》，于2005年1月取得《中华人民共和国药品GMP证书》，世康特公司生产的小柴胡颗粒起初采用的外包装盒以白色为底色，以横排文字和植物图案组合。直至2004年12月，被告世康特公司委托他人设计并印制小柴胡颗粒新的包装装潢，新包装的世康特公司小柴胡颗粒于2005年投放市场，其销售区域包括了广东、湖南等地区。世康特公司小柴胡颗粒新的包装装潢与其原来所用的包装装潢相比，无论是体积还是颜色、文字、图案组合均完全不同。世康特公司小柴胡颗粒新包装盒整体形状呈长方体形(体积与原告产品小柴胡颗粒所用包装盒的大小完全一致)，整体采用浅黄色为底色(与原告的小柴胡颗粒外包装盒的浅黄色略有差别)，主视图以竖排文字、商标、OTC标识组合，包装盒正、背两面左侧均为黑底长形方框并以单条黄色线条围绕方框四周，该方框四角是四个分别内嵌的圆弧，方框内以浅黄色隶书体标注品名“小柴胡颗粒”五个汉字(黑底方框及字体均比原告的小柴胡颗粒外包装盒所标识的略小)，品名上方标注“x”商标标识，右上角标注OTC标识，其余部分竖长条格则以深黄色隶书体列明小柴胡颗粒处方中草药名以突出和区分，顶部和底部均以深褐色横条围绕；左右视图主要以延长主视图竖长条格及标注小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明组成(其中右视图有条码标识)；俯视图主色调为深褐色，靠下方中央处为黄色隶书体“小柴胡颗粒”五个汉字，该品名上方标注“x”商标标识。被告世康特公司产品“小柴胡颗粒”内包装为包装袋，正面与外包装盒主视图正面结构相同，只是底色有差异，背面是小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明。
2005年6月30日，被告世康特公司就其“小柴胡颗粒”新包装的纸盒包装及包装袋向国家知识产权局申请外观设计专利，该局均已受理。
被告保利祝福你大药房曾于2005年4月20日与被告世康特公司签订买卖合同，约定由保利祝福你大药房向世康特公司购进“x”小柴胡颗粒300盒，单价为每盒5.50元，世康特公司已履行供货义务。在上述买卖过程中，被告保利祝福你大药房已审验了世康特公司的相关经营证照及药品质量检验报告。
2005年8月23日，原告的工作人员会同广东省公证处的公证员到位于广州市海珠区的广东保利祝福你大药房江燕路分店购买了被告世康特公司生产的“小柴胡颗粒”一盒，金某为6。60元，并从该店取得了销售发票和小票各一张。为此，广东省公证处出具了该购买过程的公证书。广东保利祝福你大药房江燕路分店为被告保利祝福你大药房的分支机构，被告保利祝福你大药房对此购买事实没有异议。
基于以上事实，本院认为：
一、本案没有法定的中止诉讼的事由。
理由为，原告在本案中请求保护的并非其外观设计专利，而是以被告构成不正当竞争为由要求保护在先使用权利。因此，无论被告世康特公司最终是否取得涉案的世康特公司小柴胡颗粒包装装潢的外观设计专利，均不影响原告依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定主张权利。据此，被告世康特公司要求中止本案的诉讼没有法律依据，本院不予采纳。
二、原告生产的禾穗牌小柴胡颗粒为知名商品，相关的装潢为该商品所特有。
我国反不正当竞争法规定的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品在相关市场领域中的知名度、质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等综合因素。根据已经查明的事实，原告多年来为推广、促销禾穗牌小柴胡颗粒进行了大量的广告宣传，销售范围涉及全国各大城市，销售数量大，产品质量好，信誉度较高，且多次获奖，广东省质量技术监督局为其颁发了“广东省名牌产品”证书。在消费者中，尤其是在广东、广西、湖南等地，禾穗牌小柴胡颗粒具有较高的知名度，故可以认定其为知名商品。禾穗牌小柴胡颗粒的装潢设计独特，该装潢底色与品名、背景小柴胡颗粒处方中草药名的标注融为一体，凝结了设计人员的智力投入，具备显著性，为该商品所特有，应当给予保护。被告世康特公司虽然提供了数家企业的小柴胡颗粒的包装装潢，但其中有部分与原告所用包装装潢完全不同，即使其中也有部分相近似，但世康特公司不能证明其何某开始使用、使用的范围以及使用状况，不能据此认定其先于原告使用或原告所使用的禾穗牌小柴胡颗粒的装潢已成为该类商品的通用装潢，被告的有关主张不能成立。
三、被告世康特公司所使用的小柴胡颗粒包装上的装潢与原告禾穗牌小柴胡颗粒包装上的装潢相近似，足以造成消费者的误认，被告世康特公司的行为已构成不正当竞争，应承担相应民事责任。
商品包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，商品装潢则是指为识别与美化商品而在商品上或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。对商品的包装装潢相同性、近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观察评判的标准，如果讼争的包装装潢的近似程度达到了足以引起购买者误认的程度，应可以认定侵权。原告“小柴胡颗粒”外包装盒呈长方体形，内包装为小包装袋，该种包装被为数众多的药品所采用，不具有显著性，故不属于特有的包装，但在本案中，包装的形状、大小等相同并为同类商品通用并不意味着在对包装物装潢进行相似性和误导性的评判时就可以完全不考虑包装本身是否相同或者近似的因素。将原告“小柴胡颗粒”的包装装潢与被告世康特公司“小柴胡颗粒”包装装潢进行比对(见附图)：二者包装盒的整体形状相同，主体色调均采用黄色，虽然略有色差，但异地观察，区别并不明显；包装盒正面与背面的文字、图案整体布局基本相同，文字的排列方式均为竖排，字体均采用隶书，最醒目处均以黑底方框衬托“小柴胡颗粒”品名，竖长条格有关小柴胡颗粒处方中草药名的列举均采用较底色略深的隶书体竖排，虽然品名的字体大小有差别，且所处位置一左一右，但当该商品包装装潢异时异地呈现时，一般消费者施以普通注意力并不容易加以区分，极有可能根据自身对该包装盒装潢整体风格的印象，作出错误的判断，即使以左、右视图呈现，在施以普通注意力的情况下，二者也不易区分；内包装(包装袋)的文字排列、字体及大小、整体的布局也与上述情况相同。至于被告世康特公司从包装盒标注各自的注册商标、品名标注的位置、字体大小、黑色底方框的形状、主体色调的差别、条形码标注位置、包装盒拆装线等方面就两包装装潢存在明显区别提出意见，但如上所述，两者在细节上的不同并不足以影响整体上对相似的判断。由此，无论是从包装装潢的总体印象、图案设计及布局、色彩，还是文字的编排上看，原告产品“小柴胡颗粒”包装盒及包装袋上的装潢与被告世康特公司“小柴胡颗粒”的包装盒及包装袋上的装潢均构成相近似，足以造成一般消费者在施以普通注意力的情况下产生误认。
即使不将原告前身广州光华制药厂生产销售“小柴胡冲剂”的时间计算在内，原告生产销售“小柴胡颗粒”(原名称“小柴胡冲剂”)的时间也在被告世康特公司成立之前，没有证据证明原告对所用包装装潢作出整体性的变更。而被告世康特公司最初生产销售其“小柴胡颗粒”所使用的包装装潢是以白色底色加植物图案、文字组合(见附图)，直至2004年年底才更换成本案讼争的包装装潢，因此，原告在先使用涉案包装装潢是不争的事实。被告世康特公司未经原告许可，刻意模仿原告知名商品的装潢用于同一种商品，在相同地区进行销售，足以产生混淆，其仿冒知名商品特有装潢的主观故意明显，已构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任，被告世康特公司关于其产品“小柴胡颗粒”的内、外包装装潢不构成侵权的抗辩不能成立。被告保利祝福你大药房虽然销售了上述侵权产品，但其在进货时已尽审验义务，在接到原告诉状后已及时暂停了该商品的销售，因此不存在侵权的故意，其只应承担立即停止销售该商品的责任。
四、关于经济赔偿问题。
被告世康特公司仿冒原告知名商品特有装潢销售涉案产品，已构成不正当竞争，其行为在客观上已影响了原告的正常销售，实际上也会造成原告的经济损失，原告要求被告世康特公司赔偿经济损失合法合理，惟其未能提供因被告侵权所受经济损失数额和为制止侵权行为所支出全部费用的直接证据，而被告世康特公司因侵权获利的具体数额在现有证据中不能得到客观真实的反映，本院也无法确认，故本院对原告提出的赔偿金某20万元不予全额支持，将综合考虑被告世康特公司侵权行为的方式、侵害后果、主观过错程度以及侵权行为持续的时间、单位产品的售价、销售的地域、原告为制止侵权行为所必须支出的合理费用等因素酌情确定赔偿经济损失的数额。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海世康特制药有限公司自本判决发生法律效力之日起，立即停止在其生产销售的“x”小柴胡颗粒产品上使用与“禾穗牌”小柴胡颗粒包装上特有的装潢相近似的包装盒和包装袋，并销毁库存的侵权包装盒和包装袋；
二、被告上海世康特制药有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告广州白云山光华制药股份有限公司经济损失x元；
三、被告广东保利祝福你大药房连锁有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止销售包装盒和包装袋与“禾穗牌”小柴胡颗粒包装上的特有装潢相近似的上海世康特制药有限公司“x”小柴胡颗粒产品。
本案受理费5610元，由原告广州白云山光华制药股份有限公司负担1650元，由被告上海世康特制药有限公司负担3910元，由被告广东保利祝福你大药房连锁有限公司负担50元(该项费用已由原告向本院预交，本院不予退回，被告上海世康特制药有限公司和被告广东保利祝福你大药房连锁有限公司各应负担部分，由其于本判决发生法律效力之日起十日内分别径行支付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审判长梁万生
代理审判员张瑞平
代理审判员朱文彬
二00六年四月二十六日
书记员史艳妮
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