上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海现代音像电器有限公司，住所地上海市X路X号，经营地上海市X路X号X室。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人汪石如，上海市中天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海申宏有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号，经营地上海市X路X号X楼。
法定代表人潘某某，董事长。
委托代理人王某安，上海市申齐律师事务所律师。
委托代理人江辉，上海市申齐律师事务所律师。
上诉人上海现代音像电器有限公司(以下简称音像公司)因与被上诉人上海申宏有限公司(以下简称申宏有限公司)出资纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人音像公司委托代理人汪石如，被上诉人申宏有限公司委托代理人王某安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明如下事实：1993年9月6日，音像公司向上海申宏公司申请参加上海申宏公司董事会，表示于同年9月7日前支付50万元投资款，并委派杨坤祚作为代表参加上海申宏公司董事会。之后，音像公司依约汇入上海申宏公司帐户50万元投资款。当日，双方签订了一份协议，约定双方联合开展进出口贸易，设立上海申宏公司现代进出口部，作为对外的业务机构，协议对双方的职责均作了约定，合作期限为三年。至1997年1月，音像公司一直作为上海申宏公司的投资者出现在工商材料上，且杨坤祚也参加了上海申宏公司的董事会的会议。1996年9月10日，音像公司发函上海申宏公司，称其于1993年9月6日被吸收为董事会成员，并签订了联合开展进口贸易的合作协议书，现三年合作期届满，不再延续，要求上海申宏公司退还音像公司50万元投资款。上海申宏公司未予答复。1999年4月15日，上海申宏公司发给音像公司一份询征函，称音像公司于1993年9月6日向上海申宏公司投资了50万元，建立上海申宏公司现代进出口部，参加公司董事会，要求音像公司进行核对。之后，上海申宏公司进行企业改制，根据工商部门的要求，将原实收资本1，365万元降为9，250，400元，多余部分列入资本公积金。同时，根据改制后的申宏公司章程及上海上审会计师事务所的验资报告，音像公司均被排除在申宏公司股东之外。2002年5月29日，音像公司代理人致函申宏有限公司要求其对50万元投资款的性质予以鉴定，并告知对该笔资金具体处理的做法。同年6月3日，申宏有限公司复函表示，音像公司系其公司的股东，根据公司法的规定，如有法人或自然人愿受让其股权，可进行股权转让。之后，双方经协商未果，音像公司诉至法院，请求判令申宏有限公司返还人民币50万元并偿付占用资金的银行存款利息。
原审法院认为，音像公司向上海申宏公司投资50万元，经工商部门登记为上海申宏公司的投资者后，不得随意抽回出资。音像公司曾向上海申宏公司要求终止合作协议，退回50万元投资款，但未经上海申宏公司同意，故双方对音像公司退出投资未取得一致意见。上海申宏公司经改制后，未将音像公司登记为股东，确有不妥，音像公司仍享有公司股东地位，申宏有限公司应负责为音像公司办妥股东手续。音像公司请求申宏有限公司返还50万元投资款及支付银行利息，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。据此判决：音像公司之诉不予支持。原审案件受理费13，384。80元，原审判决由音像公司负担。
上诉人音像公司上诉称：1、原审法院认定事实性质不清。(1)1993年9月6日，上诉人音像公司汇付给上海申宏公司的50万元，用途应为“集资款”(上诉人的支票用途栏和上海申宏公司出具的收据上均明确载明)，而不是投资款。(2)上诉人音像公司汇付50万元后，并没有享有投资人相应的权利(即上诉人既不是董事会成员，也没有参与分红)。(3)合作协议不是公司设立的合同或公司章程，且已终止，故被上诉人申宏有限公司应返还其占用的50万元资金。2、原审法院适用法律不当。公司法规定公司股东必须经过工商行政机关登记后方能成立，而上诉人音像公司并不是被上诉人申宏有限公司的股东，也没有经过工商登记，故不适用公司法第三十四条。3、被上诉人申宏有限公司系经过规范化改造成立的有限公司，上诉人音像公司是否作为股东加入，应由各股东协商一致，经过验资及工商登记等程序。现原审判决要求被上诉人申宏有限公司负责办妥上诉人的股东手续，违反了有关法律规定。4、原审法院曲解证据内容。(1)上诉人音像公司的申请书中从未提到“投资款”，但原审判决却写明为“投资款”；(2)被上诉人申宏有限公司制作的“上海申宏公司投资者出资情况表”是作为1996年年检报告的附表，却被原审法院认定为上诉人“一直作为上海申宏公司的投资者出现在工商材料上”。(3)上诉人音像公司在1996年9月10日给被上诉人的函中明确“退还暂收我司的伍拾万元集资款”，但在原审判决中却成了“退还50万元投资款”。(4)原审判决对上诉人音像公司的代理律师函“对承付50万元资金的性质予以鉴定”一节中加入了“投资款”。5、双方对50万元款项的归还从未约定过具体日期，被上诉人申宏有限公司采取欺骗、隐瞒、拖延的手段恶意侵占上诉人音像公司的财产，上诉人音像公司直至诉讼开始才恍然大悟，故上诉人音像公司向被上诉人申宏有限公司主张返还50万元没有超过诉讼时效。6、被上诉人申宏有限公司长期占用上诉人音像公司集资款，于法无据，理应予以偿还并赔偿相应存款利息。综上，上诉人音像公司请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人音像公司在上诉庭审时向法庭递交两份证据：1、转帐支票；2、上海申宏公司收据。
被上诉人申宏有限公司辩称：1、上诉人音像公司在一审中明确表示50万元为投资款，其提供的付款凭证上也注明为“入股”，且上诉人在我公司发出的询征函上已盖章确认；2、工商登记材料上也记载了上诉人音像公司为上海申宏公司的投资者；3、上海申宏公司在改制为我公司的过程中，上诉人音像公司不同意参加改制，故未将其登记为公司股东，现已按财务规定将其资金放在资本公积金项下；4、上诉人对该笔50万元款项的性质时而说是“集资款”，时而又说是“风险押金”，前后讲法不一。特别是在一审中，上诉人要证明其原来是被上诉人的股东，而现在又作完全相反的陈述，法院不应采信。现其在二审时提供的两份证据违反了最高法院的证据规则，不属于二审“新的证据”，不予质证；5、即使如上诉人音像公司所称50万元是风险押金，但1996年底上诉人即已提出终止进出口部的合作，退还50万元，而以后却未继续主张，现已超过诉讼时效；6、对原审查明的事实没有异议，请求维持原判。
被上诉人申宏有限公司在上诉庭审中陈述：上海申宏公司是由上海市X组建，目的是将有进出口业务而没有进出口权的上海企业组织起来，通过上海申宏公司进行进出口业务操作。上海申宏公司成立后，吸收了多家企业，每一家企业进来后都付一笔钱给上海申宏公司。其后，企业在上海申宏公司名下自行建立进出口部(分别以企业各自名称命名)，取得进出口权，自己做业务。在上海申宏公司登记时，应当时工商部门的要求，上海申宏公司登记为全民企业，上海市商委出资500万元，实际上商委没有出资，只是待以后陆续进来的企业将资本金先反映出来。后因公司改制为有限责任公司，上诉人音像公司不愿意按照改制要求签署有关文件，故没有成为被上诉人的股东。改制前，同上诉人音像公司一样进来的有28家企业，改制后有部分已退出。自上海申宏公司成立后，没有进行过利润分配。改制前，上海申宏公司的决策、重要职务实际是由上海市商委决定的。
经审理查明，原审法院查明的部分事实有误，本院予以纠正：
1、1993年9月6日，音像公司向上海申宏公司发出“参加上海申宏公司董事会申请书”，表示暂以人民币支付50万元，以后再用出口留成外汇支付6万美元，同时收回人民币50万元。人民币出资付款时间1993年9月7日前，并委派杨坤祚代表音像公司作为上海申宏公司董事会董事。同日，音像公司汇入上海申宏公司人民币50万元。
2、1996年9月10日，音像公司向上海申宏公司发出终止协议的函，表示其于1993年9月6日被吸收为董事会成员，签订了合作协议书，合作期限三年，现合作期满，不再延续，请上海申宏公司退还暂收的50万元集资款。
3、2002年5月29日，音像公司代理人汪石如律师致函申宏有限公司，请申宏有限公司对音像公司承付50万元资金的性质予以鉴定，并要求对方告知对该笔资金具体处理的做法。
本院另查明：
1、上海申宏公司于1991年8月14日经工商部门核发企业法人营业执照，注册资金人民币800万元，其中：上级单位拨款500万元，其他单位投资300万元，经济性质为全民所有制。上海申宏公司“上级单位”为原上海市人民政府财政贸易办公室，“其他单位”共七家，不包括音像公司。
2、1996年度上海申宏公司投资者出资情况作为企业法人年检报告书的附表，反映截至1996年12月底，上海申宏公司共有28家出资单位，总计出资金额1，425。04万元，其中音像公司出资金额为50万元。
3、1999年7月，上海申宏公司召开股东大会，形成上海申宏公司章程，载明：公司类型为有限责任公司、注册资本为人民币1，237。9万元，公司由20家股东共同出资设立。20家股东中有部分为1996年度上海申宏公司投资者出资情况中的单位，20家股东中不包括音像公司。
4、1999年10月12日，上海申宏公司通过股东大会决议，同意上海申宏公司转制，名称暂定为“上海申宏有限公司”，上海申宏公司债权债务顺延。
5、上海上审会计师事务所接受上海申宏公司委托于2000年12月5日出具的验资报告中载明：上海申宏公司原有注册资本800万元，其中500万元未到位，1999年7月2日，上海申宏公司股东会通过增加资本金437.9万元，实际应增加资本金937.9万元，增资后注册资本为1，237。9万元，截至2000年11月17日，增资资本金已收到。在其后的验资事项说明中未见音像公司作为增资股东。
6、2000年12月20日，上海申宏公司向工商部门提交公司设立登记申请书，公司名称为“上海申宏有限公司”。
以上事实，由核发《企业法人营业执照》通知单、上海申宏公司投资者出资情况(1996年12月底止)、上海申宏公司章程、上海申宏公司章程股东会决议、验资报告、公司设立登记申请书等证据证明属实。
本院认为：一、上诉人音像公司汇付的人民币50万元不能作为对上海申宏公司的出资，也不能作为对被上诉人申宏有限公司的出资。理由是：1、上海申宏公司原为全民所有制企业，不能简单适用公司法中关于股东出资的规定。上诉人音像公司不是上海申宏公司章程成立时的出资单位，其汇付50万元后，上海申宏公司也没有为上诉人音像公司办理增资扩股手续，上诉人音像公司也没有成为上海申宏公司的股东。2、上海申宏公司实质是由原上海市人民政府财政贸易办公室(后为上海市商业委员会)为解决企业进出口困难而通过行政手段设立的外贸公司。其所设立的董事会不是公司法意义上的董事会，上诉人音像公司实质上也没有行使过股东的权利。3、上海申宏公司由全民企业转制为有限责任公司，不是单纯的变更行为，而是设立行为。上海申宏公司在转制过程中不仅订立了新的章程，而且进行了规范的增资、验资手续，注册资金、股东构成与原来的公司相比，也有明显不同。上诉人音像公司是否作为被上诉人申宏有限公司的股东，应由音像公司与申宏有限公司的其他股东协商一致，经股东大会讨论通过后，并履行相应的验资及工商登记手续后，才能确立。4、被上诉人申宏有限公司在上诉人音像公司以明确50万元为集资款并进行催讨的前提下，未经音像公司同意，擅自将系争的50万元列入资本公积金，显然违背了上诉人音像公司的真实意思表示，侵害了上诉人音像公司的合法权益，对该50万元应予以返还。二、上诉人音像公司关于返还50万元的主张没有超过诉讼时效。理由是：1、上诉人音像公司与被上诉人申宏有限公司关于该50万元款项的性质系集资款还是投资款，始终存有争议，未达成一致。2、在双方的往来函件中，被上诉人申宏有限公司从未否认收到过上诉人音像公司的50万元款项，故上诉人音像公司对该笔款项所对应的权利性质处于待定状态。3、被上诉人申宏有限公司在未经上诉人音像公司同意的情况下，将该50万元列入资本公积金，却在2002年6月3日给音像公司的复函中隐瞒了上述情况，并谎称音像公司已成为公司股东。被上诉人申宏有限公司虽然由上海申宏公司改制而来，但从本质上来说应属新设公司，不能完全等同于上海申宏公司，故被上诉人申宏有限公司不能以上诉人音像公司在一定期限内未向上海申宏公司主张权利为由，对抗上诉人音像公司要求申宏有限公司返还50万元的诉讼请求。被上诉人申宏有限公司的复函是一个独立的民事行为，应视为是对系争50万元款项的重新确认，诉讼时效应从该行为发生之日起算，上诉人音像公司查悉申宏有限公司复函内容不实后，即于2002年8月6日起诉请求被上诉人申宏有限公司返还人民币50万元，并未超过诉讼时效。4、鉴于双方对该50万元款项未约定还款日期，故利息应从上诉人音像公司提起诉讼之日起计算，利率按照中国人民银行规定的企业同期活期存款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院2002静民二(商)初字第X号民事判决。
二、上海申宏有限公司应自本判决生效之日起十日内归还上海现代音像电器有限公司人民币50万元。
三、上海申宏有限公司应自本判决生效之日起十日内偿付上海现代音像电器有限公司自2002年8月6日起至本判决生效之日止的利息(以人民币50万元为基数，按中国人民银行规定的企业同期活期存款利率计算)。
四、对上海现代音像电器有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案一、二审案件受理费共计人民币26，769.6元，由上诉人上海现代音像电器有限公司负担人民币10，793元，由被上诉人上海申宏有限公司负担人民币15，976。6元。
本判决为终审判决。
审判长耿沛宇
代理审判员李燕
代理审判员钟可慰
二00三年五月二十日
书记员韩明敏
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