上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民二(民)初字第X号
原告柳州市建筑工程集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市X路X号。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人陈家斌，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人周龙兴，上海市建纬律师事务所律师。
被告上海新华书店，住所地上海市X路X号。
法定代表人哈某某，该公司总经理。
委托代理人章某某，该公司工作人员。
委托代理人董增祥，上海市金马律师事务所律师。
原告柳州市建筑工程集团有限责任公司诉被告上海新华书店建设工程施工合同纠纷一案，本院于2002年2月21日立案受理后，为确定系争工程的造价及原告的相关损失，本院于2002年4月15日委托上海华瑞建设经济咨询有限公司进行审计。鉴定人于2002年8月8日出具了鉴定报告，并于2002年12月10日出具了补充报告。为审理本案，本院依法组成合议庭，于2002年12月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈家斌、周龙兴，被告的委托代理人章某某、董增祥到庭参加诉讼。鉴定人上海华瑞建设经济咨询有限公司委派王元和、茅晓炯(以下简称鉴定人)出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于1996年12月10日中标承建上海市新华书店图书流转中心工程。1997年1月8日，原、被告签订《上海新华书店图书流转中心建筑安装工程合同书》，约定由原告承建上海市新华书店图书流转中心工程，工期自1997年2月28日起至1998年7月28日止，建筑面积为24，275平方米，工程价款暂估人民币2，185万元(以下币种均为人民币)，后为办理相关手续节省费用，将合同价款改为“约1，748万元”。合同另约定，由于工程项目变更、投资减少、工程地点迁移或工程中途停缓建以及设计变更、设计错误造成的返工，被告应按国家有关政策补偿原告实际损失。合同订立后，原告即组织施工人员及设备、材料进场施工。1997年6月14日，被告工地代表向原告发出停工令，原告自此停止施工。此后，原告多次与被告联系，希望协商解决善后事宜。但被告始终拖延，不予明确答复，工程款仅支付90万元，余款未再支付。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令被告支付已完工程款922，954元，赔偿原告停工、窝工损失3，146，321元，赔偿可得收益2，840，175元，扣除原告支付的90万元后，共计6，009，450元。后原告于2002年11月18日变更诉讼请求，将停工、窝工损失调整为2，353，679元，另增加两项诉讼请求，请求解除原被告双方订立的《上海新华书店图书流转中心建筑安装工程合同书》，判令被告支付可得利息714，422元，已完工程款利息5，668元，共计720，090元，并请求将相关利息计至实际支付日止。
原告为证实其诉讼主张，提交了以下证据材料：1、上海市建设工程施工中标通知书，载明新华书店图书流转中心的中标单位为原告，中标造价为2，185万元(暂估)。2、资金落实证明单，载明新华书店图书流转中心工程总投资计划为2，185万元。3、原、被告于1997年1月8日订立的建筑安装工程合同书，载明的工程预算造价约1，748万元。4、建设工程项目施工许可证(沪建管字97第X号)。5、上海市建设工程质量监督书，申报日期为1997年4月4日。6、上海新华书店图书流转中心桩基施工结构图与桩基工程施工组织设计会审纪要。7、打桩防护砂井施工方案及附图。8、工程施工牌及现场照片。
证据6、7、8系证明合同已开始履行。9、工程联系单，为被告方于1997年6月14日通知原告暂停制作桩钢筋，等确定后再施工。被告方代表孙锦乐于1997年6月18日签字认可。10、原告于1997年7月4日向被告发送的函件，通报了原告为施工所作的准备工作，并要求被告明确何时正常开工。11、原告于1997年10月16日向被告发送的函件及所附清单。12、原告于1999年4月20日向被告发送的函件，要求就工地现状解决问题。13、被告于2000年2月14日向原告发出的《关于立即终止违法出租土地和拆除违法建筑物的函》，称原告违法搭建房屋达220间，要求终止违法出租合同，拆除违法建筑物，派员商谈工程中止执行后未了事宜。14、原、被告于2000年3月14日达成的会议纪要，约定原告在2000年4月30日前拆除违章某筑物，恢复工地原状。由原告砌好围墙，由被告承担砌墙费用及值班人员费用。15、原、被告于2000年3月14日达成的协议书，约定被告根据会议纪要给付20万元，该款在工程款中予以抵扣。16、原告于2001年3月26日致被告的函，要求商谈工程事宜。17、原告于2001年7月13日致被告的函，要求被告就工程进展给予明确答复。18、原告于2001年7月19日就系争工程有关问题委托律师向被告发出的函。19、原告的损失清单。
被告辩称：原告所作关于招投标、订约、施工、停工的陈述属实。关于已付工程款，按照被告的记载应为108.5万元。系争工程由于规划变更的原因，不再继续建设，被告愿意就此给原告造成的损失予以赔偿。但是原告索赔的数额中，有相当部分不尽合理，亦有重复计算，请求法院确定合理的损失部分。关于可得收益，系争合同的订约以及履约时间均在《中华人民共和国合同法》之前，应当适用原《经济合同法》。原《经济合同法》并无违约方需赔偿相对方可得收益的规定，因此，被告无须就此承担责任。另外，工程自1997年6月14日停建以来，原告在施工场地建造房屋出租，期间已有收益。并且，为弥补原告的停工损失，被告已另外让原告承接了书店系统的其他四个工程小项目，造价合计1，216，581元。请求法院确定损失数额时综合考虑前述因素。
被告为证实其辩称，提交了下列证据材料：1、证明原告在施工现场违章某建房屋用以出租的一组证据：
①外来暂住人员登记表，共69份。
②房屋照片。
③房屋出租治安责任保证书。
④租用施工场地协议书。
⑤宝山区X村外来人员登记站出具的证明，证明施工场地暂住人口共计173人。
⑥原告工作人员的声明，称场地租赁协议中的新华书店确认等表述为擅自填写。
⑦外来暂住人员的证词，称一间门面月租金为300至400元。2、原、被告订立的协议，同原告的证据15。3、被告支付18.5万元的付款凭证。4、施工现场照片。5、原告承接书店系统其他工程项目的说明及相关合同。
经审理查明，原告关于原、被告办理招投标手续、订立建设工程施工合同、被告通知原告停工等节事实的陈述，被告关于原告利用施工场地出租房屋、原告已承接书店系统若干工程的陈述，各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，原、被告于1997年1月7日就系争工程订立过合同，工程造价暂定为2，185万元。
关于已完工程的造价及原告的损失数额，原、被告双方存有争议，本院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司予以审计。上海华瑞建设经济咨询有限公司经审计后，作出结论如下：
已建临时工程建造费420，477元，现场置留材料及制品费213，453元，停工、窝工费542，575元(其中人工、机械及周转材料损失费436，114元，停工期间现场增设排水费6，086元，其他相关费100，375元)，预期可得利润按照合同价1，748万元计算为885，894元，按照合同价2，185万元计算为1，120，688元。
审理中，原、被告双方均同意解除系争合同。
对于当事人存有的争议，本院的评判意见分述如下：1、关于现场临时设施费用，原告要求计入铺瓦脚手费1，330元，东舍内厕所费22，707元，卷门换木门费8，830元，北面临时围墙人工费1，484元，钢筋制作费7，740元，碘钨灯管费1，728元。被告对此全部予以否认。
鉴定人认为，铺瓦脚手按定额规定超3.6米才可计取，因层高未达标，不予计取；东舍内厕所，因施工单位提供的临时设施平面图中无此厕所，不予计取；卷门换木门，已以墙体面积抵冲旧木门费用；北面临时围墙人工费，建议计取；钢筋制作费已经计取，不予重复；碘钨灯管费，虽然施工单位未提供相应发票，但现场确实发生，建议按50%计费。
本院采信鉴定人的意见，计取费用2，348元。2、关于现场置留材料及制品费213，453元，被告在审计过程中对数额予以确认，但在庭审中以合同约定材料应由被告供应，施工单位自行采购应自负其责为由请求不承担该笔费用。原告则称是根据被告的要求采购材料。原告为此补充了两份证据材料，一是被告工作人员对原告提交的钢材质保书的签收单，二是原告收到被告25万元钢材款后出具的收据。
本院意见，合同虽约定钢材由被告提供，但原告的采购行为并非擅自所为，否则，原告的工作人员没有必要签收钢材质保书，也没有必要支付钢材款。且在停工期间，原告为复工事宜，早已将调集钢筋等材料的情况告知被告，被告并无异议。基于以上事实，应认定现场置留材料及制品费由被告承担。3、关于等工费、劳动力管理费和管理人员工资，原告认为计算有误。原告的项目部班子自1997年3月10日即进场，同年6月14日停工后等待一个月后，开始动员工人退场，并且给了工人一次性补偿，等工费总计为72，050元。关于劳动力管理费，是上海的管理部门对外地企业征收的费用，以劳动力人数结合工程量计算，每年核对人数。系争项目用工高潮时为400人，故1997年按400人计算上交12万元，因合同未终止，故从1998年开始递减，1998年为81，000元，1999年42，000元，2000年为35，000元，2001年为24，000元，2002年开始不交，合计302，600元。关于管理人员工资，管理人员于1997年3月进场，当年开支为197，307.79元，由于被告未明确工程不再开工，项目部自1998年起自行管理工地，1999年11月6日起形成工地管理工资包干责任制，每年96，000元。按照规定工资、奖金、缴纳“四金”共计1，159，432.8元。
鉴定人认为，等工费是按原告于1997年10月16日发函至被告的损失清单中所列人数计算。关于劳动力管理费，系争工程只是原告在上海的一个施工点，不应将所有上交的管理费都计算到本工程，故计算15，750元。关于管理人员工资的标准，系通过市场调查确定每月每人1，500元，1997年7月、8月按9人计算，1997年9月至2002年2月按2人计算。
本院意见，关于等工费和管理人员工资，鉴定人的认定较为客观，本院予以采信。关于劳动力管理费，考虑到被告至诉讼前始终未明确工程不再继续，期间原告除了承接书店系统四个小工程外，被告没有证据证明原告在上海另有工程项目，从公平原则出发，由被告对已发生的劳动力管理费承担一半，即151，300元，即在鉴定人的核定数上增加135，550元。4、关于机械台班停置费，原告认为根据定额规定应增加119，850.3元。被告不同意原告意见。鉴定人认为，原告的计算方法适用于工程施工过程中，而系争工程实际是处于停滞状态，根据定额规定，结合施工现场的状况与市场的价格水平作调整后确定。
本院采信鉴定人的意见，对原告的意见不予确认。5、关于停工期间现场增设排水费，原告认为系解决工地排水而设，应由被告承担。被告则认为是原告为解决出租用的临时房排水而设，应由原告承担。
鉴定人认为，原、被的说法均有可能，故建议该部分费用计12，171元中的一半6，086元由被告承担。
本院意见，考虑到原告确实在工地上建造房屋出租，故应采信鉴定人意见。6、关于被告已付工程款的数额，原告确认为90万元，被告认为是108.5万元。分歧在于，被告根据2000年3月14日协议书支付的18.5万元，原告认为是用于围墙，不应该计入工程款。
本院认为，2000年3月14日协议约定的围墙工程不属本案工程范围，属另外的工程，虽然协议中明确约定用于围墙的费用在工程款中抵付，但由于鉴定人未将该围墙费用计入审计范围，如果将18.5万元计入工程款，势必造成围墙费用由原告承担的局面，这显然有悖于双方的约定，故被告已付工程款应确定为90万元。7、关于可得利润的计算基数，原告认为应以施工图纸结合93定额计算，在与鉴定人不能取得一致的情况下，原告另行委托上海万隆建设工程造价咨询事务所有限公司根据施工图纸进行计算，得出的结论是工程造价约为31，501，705元，预期可得利润为2，646，143。22元。
鉴定人认为，由于系争工程刚开始即停工，当时工程预算未编制，合同确认的1，748万元是双方当事人对合同造价的基本判断，应根据合同约定价作为计算基数。
本院意见，合同是当事人真实意思表示，1，748万元是原告在中标价的基础上让利形成，虽然是暂估价，但在工程未有实际进展的情况下，应当作为工程造价计算基数，如果漠视这一点，则是对其他参与竞标单位的不公平。因此，如果计算预期可得利润，应以合同价为计算基数。
综上所述，本院认为，原、被告订立建设工程施工合同后，因被告方的原因，致工程停工，被告应就此承担违约责任。鉴于原、被告均同意解除合同，本院予以准许。关于被告承担责任的方式，由于被告的已付款已大于已完工程的工程款，故被告在本案中的责任就是赔偿原告的停工、窝工损失。关于预期可得利润，系现行《中华人民共和国合同法》确定的损失赔偿范围内的间接损失。由于系争合同签订于《中华人民共和国合同法》实施之前，合同约定的履行期限也不跨越《中华人民共和国合同法》实施前后，故本案不适用《中华人民共和国合同法》，而是适用当时的《中华人民共和国民法通则》或《经济合同法》。根据当时的法律规定，违约方赔偿的损失就是当事人因对方违约而形成的实际损失，即直接损失，不包括履行合同后可能获得的利益。因此，无论原告履行合同后可能获得的利润是多少，本院均难以判令被告向原告支付，故对原告主张可得利润的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十二第一款、原《经济合同法》第二十六条第一款第一项之规定，判决如下：
一、原告柳州市建筑工程集团有限责任公司与被告上海新华书店于1997年1月8日签订的《上海新华书店图书流转中心建筑安装工程合同书》予以解除。
二、被告上海新华书店应于本判决生效之日起十日内向原告柳州市建筑工程集团有限责任公司支付损失费计414，403元。
三、对原告柳州市建筑工程集团有限责任公司的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费40，057元，由原告柳州市建筑工程集团有限责任公司承担36，000元，由被告上海新华书店承担4，057元。审计费70，000元，由原告柳州市建筑工程集团有限责任公司承担35，000元，被告上海新华书店承担35，000元。当事人负担的费用，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本判决确定的一审案件受理费同等金额，向本院预交上诉受理费。
审判长汪毅
代理审判员卢薇薇
二00三年一月二十四日
书记员邬海蓉
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