上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人耿士成，上海市恒信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海翔龙水电设备安装工程处，住所地上海市X路X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人陈某某，该公司职员。
原审被告上海郊县工业浦东供销有限公司，住所地上海市X路X号。
上诉人张某某因与被上诉人上海翔龙水电设备安装工程处(以下简称工程处)、原审被告上海郊县工业浦东供销有限公司(以下简称供销公司)口头借款合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2002)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明事实如下：工程处的法定代表人与张某某系朋友关系。2000年12月14日，张某某向工程处借款人民币50万元，双方未签订借款协议。借款的同时，张某某将号码为x、出票人为供销公司的银行支票一张“抵押”给工程处，张某某表示，待帐户内有存款，该支票就作为支付的凭证。当日，工程处将50万元款项汇入供销公司开设的银行帐户内。后因张某某、供销公司没有将款项存入银行，而使原“抵押”的支票无法兑现。2001年1月20日，工程处收到10万元的还款。2001年11月5日，张某某出具承诺书，写明“上海翔龙水电设备安装工程处：原借贵处伍拾万元，已还壹拾万元正，现经双方协商，尚欠肆拾万元正，在2002年1月31日前归还，张某某，2001年11月5日”。之后，张某某和供销公司未再还款。
原审法院认为：张某某在担任供销公司法定代表人期间向工程处借款，该法律事实发生时双方未签订书面协议，又无其他证据可以直接反映客观事实，因而张某某向工程处借款的行为无法确定是职务行为还是非职务行为，因此不能单凭工程处将钱款汇入供销公司银行帐户的事实就得出钱款系供销公司向工程处所借的结论。张某某出具的还款承诺书，表述的借款主体不明，故张某某的还款责任不能免除。张某某作为供销公司的法定代表人，有义务、也应当到庭提出其借款是否系职务行为的相关证据。但由于供销公司未到庭，也没有举证，应承担举证不能的法律后果。供销公司开出银行支票作为还款的“抵押”，虽工程处未向银行提示付款，但供销公司还款的意思表示明确，故供销公司应与张某某共同承担还款责任，张某某的抗辩意见难以采纳。张某某和供销公司除应归还借款外，还应承担相应的违约责任，支付逾期还款的利息。由于各方在借款民事行为发生时，对利息的给付没有约定，故从张某某承诺还款的次日起计算逾期利息。工程处要求以所欠借款的金额、按银行同期流动资金贷款利率支付逾期还款利息的诉讼请求尚属合理，应予支持。据此，原审法院作出判决：1、张某某和供销公司于判决生效之日起十日内共同归还工程处借款人民币40万元；2、张某某和供销公司于判决生效之日起十日内共同支付工程处逾期还款利息(自2002年2月1日起至判决生效之日止、以所欠款的金额、每日按银行同期流动资金贷款利率计算)。
上诉人张某某上诉称：1、原审判决认为“还款承诺书表述的借款主体不明”缺乏事实和法律依据，理由为：(1)上诉人张某某作为供销公司的法定代表人是以供销公司的名义借款，且借款时交付了供销公司的银行支票作为“抵押”；(2)被上诉人工程处用于出借的钱款是以支票形式支付，其应当知道最终的收款人；(3)承诺书中表明已归还的10万元实际是供销公司归还的，故上诉人张某某出具承诺书是代表供销公司的行为；(4)原审判决将供销公司不举证的责任归于上诉人张某某，显属不当；2、原审法院混淆了不同的法律关系，理由为：(1)上诉人张某某和借款行为没有法律关系；(2)被上诉人工程处未能充分举证；(3)不能仅凭承诺书表述主体不明，即得出上诉人张某某应承担还款责任的结论。
被上诉人工程处答辩称：1、原审法院查明事实清楚，原审判决应予维持。2、当时具体商谈借款的是上诉人张某某和我处的王某某。我处始终认为是上诉人张某某的个人借款。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，但在供销公司将号码为x的支票抵押给工程处一节事实的表述中，“抵押”应表述为“质押”。
另查明，x的支票记载的用途为“往来款”。
本院认为：(一)上诉人张某某作为供销公司的法定代表人，其在从事职务行为时应主动向相对方释明其行为代表公司而非个人，并应提供相应的书面依据加以佐证。本案中，上诉人张某某在向被上诉人工程处借款时，没有以供销公司名义和被上诉人工程处签订书面协议，事后也没有出具供销公司的收据，现上诉人张某某仅凭供销公司开具给被上诉人工程处的用途为“往来款”的支票，不能得出借款人实际为供销公司的结论。(二)即使上诉人张某某在借款时未明确借款主体，但其在事后仍可明确向被上诉人工程处进行告知。现根据上诉人张某某向被上诉人工程处出具的承诺书的字面表述和落款，应推定为上诉人张某某向被上诉人工程处借款并作出了还款的意思表示。虽然，被上诉人工程处在2001年1月20日收取了金额为人民币10万元并由供销公司背书转让的支票，但该节事实并不足以得出借款人就是供销公司的唯一结论，因为供销公司也有可能作为共同债务人或代付人而向被上诉人工程处背书转让了上述支票。如按上诉人张某某所称，款项由供销公司所借也由供销公司负责归还的话，那么上诉人张某某作为供销公司的法定代表人有便利也有理由要求供销公司向被上诉人工程处出具收据或在承诺书上盖章，而本案查明的事实却与之相背；加之上诉人张某某对事实的陈某，有违常理，本院不予采信。(三)被上诉人工程处作为相对方，在上诉人张某某和供销公司未明示的情况下，无从知晓上诉人张某某的行为是否代表供销公司，也无从知晓供销公司的支票是用于还款而不是作为质押，更无法从承诺书上得出借款人实为供销公司的结论。在上诉人张某某无法举证证明被上诉人工程处明知且有恶意的情况下，仅凭已有证据不能免除上诉人张某某的还款义务，上诉人张某某的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。
根据最高人民法院关于《民事经济审判方式改革问题的若干规定》，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。鉴于供销公司未提出上诉，故本院对原审法院判决对供销公司对工程处承担还款、付息责任一节，不予审查。
综上，上诉人张某某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8，510元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长耿沛宇
代理审判员李燕
代理审判员钟可慰
二00三年一月二十四日
书记员张怡
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