广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂，住所地佛山市禅城区X镇X路X号。
法定代表人霍某某。
委托代理人唐学军、方青松，均系广东天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)吴某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李德军，广东志高律师事务所律师。
上诉人广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂(以下简称建华陶瓷厂)因与被上诉人吴某劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，建华陶瓷厂提供的工资支付凭证、工资单是原告建华陶瓷厂发放工资的原始记录，根据此原始记录可以确认被告吴某2002年7月至2003年6月的月平均工资，其中2002年7－9月的工资因是待岗工资，不是被告吴某的正常收入，应根据其余月份的正常收入进行调整。原审确认吴某2002年7月至2003年6月的月平均工资为872。56元。发放工资是原告建华陶瓷厂的义务，原告建华陶瓷厂掌握着全体员工的工资金额的数据及相关证据，原告建华陶瓷厂有责任提供证据证明其企业月平均工资及吴某2002年7月至2003年6月的月平均工资不低于原告建华陶瓷厂的企业月平均工资。原告建华陶瓷厂未提供此类证据，原审认定被告吴某2002年7月至2003年6月的月平均工资低于原告建华陶瓷厂的企业月平均工资，并以被告吴某提供的吴某的社会保险费缴交手册记载的缴费金额确认原告建华陶瓷厂的企业月平均工资为1154元。
原审认为，本案为原告建华陶瓷厂单方解除与被告吴某的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，除劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反劳动纪律或用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害、被依法追究刑事责任四种情形外，用人单位单方解除劳动合同至少提前30天书面通知劳动者，并依照国家规定给予经济补偿。用人单位单方解除劳动合同不提前通知劳动者必然使劳动者在解除劳动合同后不能及时找到工作，使其劳动收入减少，用人单位应赔偿未提前通知劳动者解除劳动合同给劳动者造成的损失。本案原告建华陶瓷厂解除与被告吴某的劳动合同不存在不需至少提前30天书面通知被告吴某，不需依照国家规定给予被告吴某经济补偿的情形，原告建华陶瓷厂应赔偿未提前30天书面通知被告吴某解除劳动合同给被告吴某造成的经济损失，并依照国家规定给予被告吴某济补偿金。原告建华陶瓷厂未给予被告吴某解除劳动合同经济补偿金，应按应给付的解除劳动合同经济补偿金的50%支付额外经济补偿金。被告吴某未提供证据证明当事人双方约定，单方解除劳动合同的一方应给予对方违约金，原审认定当事人无此约定，原告建华陶瓷厂无单方解除劳动合同需给付被告吴某违约金的合同义务。根据被告吴某关于原告建华陶瓷厂是因企业重组不能履行与被告吴某签订的劳动合同，是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，原合同无法履行而当事人经协商又不能就变更合同达成协议，而解除与被告吴某的劳动合同的主张，原告建华陶瓷厂解除与被告吴某的劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》的规定，不构成违约。被告吴某要求原告建华陶瓷厂给付解除劳动合同违约金无合同和法律依据，原审不予支持。关于被告吴某要求原告建华陶瓷厂交还被告吴某的有关证件、文书，出具有关证明，协助办理失业证的主张，交还证件、文书，出具有关证明，并未具体明确指明是什么证件、文书、证明，该项诉讼请求不明确，原审无法确认原告建华陶瓷厂应实施的行为，对吴某该项主张不予处理。被告吴某没有证据证明双方约定劳动合同解除，即视为失业，原告建华陶瓷厂有义务为吴某办理失业证，原审认定双方当事人无此约定，原告建华陶瓷厂无义务协助吴某办理失业证，法律、行政法规也未规定解除劳动合同后，用人单位有协助劳动者办理失业证的义务，吴某又未明确指明要求建华陶瓷厂实施什么行为协助吴某办理失业证，因此，吴某此项诉讼请求无合同和法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条、第十一条第二款的规定，判决：一、原告广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂在判决生效之日起10日内，向被告吴某给付未提前通知解除劳动合同而造成被告吴某工资损失的赔偿金1154元、解除劳动合同经济补偿金x元、额外经济补偿金x元。二、驳回原告广东佛陶集团有限公司石湾建华陶瓷厂的诉讼请求。三、驳回被告吴某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂承担。
上诉人建华陶瓷厂不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院对部分事实认定不清，适用法律不正确。一审法院认定“上诉人没有提前30天单方面解除劳动合同，应当给予被上诉人经济补偿”是错误的。1、上诉人并非单方面解除与被上诉人的劳动关系，而是变更劳动关系。1995年1月上诉人与被上诉人签订劳动合同，合同期限为1995年1月1日至2004年12月31日。2002年5月上诉人与广东佛陶集团股份有限公司石湾瓷厂、广东佛陶集团股份有限公司石湾建国陶瓷厂合并组建为新公司“佛山钻石陶瓷有限公司”(以下简称钻石公司)。2003年1月2日，钻石公司出台了《关于理顺佛山钻石陶瓷有限公司员工劳动关系的意见》并于2003年2月18日第二届一次职代会联席会议决议通过。为了理顺各厂员工劳动关系，钻石公司于2003年2月19日制定了《关于理顺佛山钻石陶瓷有限公司员工劳动关系的实施方案》，规定距法定退休5年外人员劳动关系由本人选择留原企业还转移钻石公司，愿意转移劳动关系的员工，从2003年4月1日起钻石公司与其签订劳动合同，并继续按劳动者原来岗位待遇安排工作。2003年2月21日被上诉人在《员工转移关系意见书》上签名表示愿意转移劳动关系到钻石公司。后一直在钻石公司工作(原岗位)。可见，上诉人从2003年2月起就一直在与被上诉人协商将合同关系转移至钻石公司，发即变更劳动合同的用人单位主体。被上诉人在《员工转移劳动关系意见书》签字，即表示同意将自己的劳动关系进行转移，用人单位由上诉人变为钻石公司。2、上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条规定：企业合并、停产、转产或者依法宣告破产的，可以变更劳动合同。劳动部关于印发《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》的通知第37条规定：“……用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。”上诉人变更被上诉人的劳动关系，是在《员工转移劳动关系意见书》的基础上对劳动合同的劳动关系的变更。被上诉人在《员工转移劳动关系意见书》上签名后，一直拒绝解除劳动合同，签订新劳动合同，但仍在钻石公司工作(原岗位)。最终，钻石公司要求其退场而导致其失业，是其自身原因所致，并非上诉人有意为之。因此，被上诉人不能依据劳动法的有关规定向上诉人要求支付经济补偿金及额外经济补偿金。一审法院依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判决上诉人向被上诉人支付未提前通知解除劳动合同而造成被上诉人工资损失、经济补偿金及额外经济补偿金共计x元，是对事实认定错误及适用法律不当的结果。二、被上诉人应当向钻石公司主张权利。如前所述，被上诉人的劳动关系已经变更，用人单位由上诉人变更为钻石公司。被上诉人的工龄已由钻石公司承接。根据《中华人民共和国劳动法》及其相关法律法规的规定和《关于理顺佛山钻石陶瓷有限公司员工劳动关系的意见》，被上诉人与钻石公司解除劳动关系所产生的劳动补偿金应当由钻石公司承担。综上，请求二审法院1、撤销原审判决；2、上诉人不用向被上诉人支付工资损失、解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金；3、本案诉讼费用由被上诉人承担；4、驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人二审诉讼期间提供的证据有：1、被上诉人的社保手册，拟证明被上诉人的社会保险关系已经转到钻石公司；2、被上诉人的工资卡清单，拟证明被上诉人与钻石公司存在劳动关系。
被上诉人对该证据质证认为：1、保险为何只是买到2004年4月，因为上诉人从来没有支付被上诉人的生活费，而且停止了被上诉人的社保，我们到社保局投诉，上诉人才重新给我们买保险。2、一、二审上诉人均认为建华陶瓷厂委托给钻石公司管理，缴纳社会保险的义务应该是与被上诉人发生劳动关系的上诉人来履行，由于委托管理的原因，这个义务可能由钻石公司履行了，但是这个不能否定被上诉人与上诉人之间的劳动关系。
被上诉人吴某答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人是变更劳动关系不成就强行单方解除劳动合关系。上诉人因企业重组导致其不能履行与被上诉人签订的原劳动合同，上诉人在一审起诉状中对其为企业重组而要求与被上诉人变更原劳动合同的基本事实叙述是清楚和明确的。其次，被上诉人既未与上诉人解除原合同，也未与钻石公司签订新合同，钻石公司并无权与被上诉人解除旧合同，被上诉人更从未与钻石公司形成劳动关系。上诉人以《员工转移劳动关系意见书》代替旧合同的解除和新合同的签订，这是不能接受的。对上诉人提供的这份《员工转移劳动关系意见书》的真实性，被上诉人是有异议的，被上诉人均表示自己未在其上面签字。但是，即使这份意见书是真实的，被上诉人在其上真的签了字，那也不过是被上诉人单方表示愿意到新单位建立劳动关系的一种意向，单方的意向不能代表双方的协商，双方的协商也不等于协商达成一致。而且，即使这个意向真的存在的话，它也既不表示被上诉人与原用人单位解除了旧劳动合同，也不表示被上诉人与新用人单位签订了新劳动合同，同样不能证明原劳动关系已经解除，新劳动关系已经建立。第三，双方未能就变更劳动合同协商达成一致，上诉人就单方强行要求被上诉人退场，应当向被上诉人支付经济补偿金。由于企业重组，上诉人作为原企业已无可能继续为劳动者提供原劳动岗位和待遇，才要求与被上诉人协商变更原劳动合同，被上诉人未在新旧两份合同上签字，恰恰说明双方未能就变更合同协商达成一致，属于“原合同无法履行而当事人经协商又不能就合同变更达成协议”的情况，属于应当支付经济补偿金的情况。上诉人没有依法支付，却蛮横地强令被上诉人退场，严重侵害了劳动者的合法权益，理应根据《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》承担其应负的责任。二、被上诉人必须向上诉人主张权利。上诉人在上诉状毫无证据地主张“被上诉人的劳动关系已经变更，用人单位由上诉人变更为钻石公司”，目的是为了逃避责任，转移视线，要被上诉人向钻石公司主张权利。这是徒劳的，除了被上诉人只与上诉人有劳动关系而与钻石公司没有劳动关系的原因外，从建华陶瓷厂、石湾建国陶瓷厂与钻石公司的相互关系上，也能得出结论。经查询得知，广东佛陶集团股份有限公司注册在广东省，广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂、石湾建国陶瓷厂注册在佛山市当地，都是隶属于广东佛陶集团股份有限公司的独立的法人企业，至今仍然是独立存在的。而钻石公司是在2003年5月23日由佛山市禅本德发展有限公司、佛山市工业投资管理有限公司和广东佛陶集团钻石陶瓷有限公司等三家法人股东发起成立的，也就是说，上诉人与钻石公司没有任何法律上的关系，更不是象上诉人在上诉状上所称的是由上诉人自己与石湾建国陶瓷厂等“合并组建新公司钻石公司”，上诉人只是钻石公司的股东之一，广东佛陶集团钻石陶瓷有限公司又仅是钻石公司的股东之一，上诉人连把自己偷换成广东佛陶集团钻石陶瓷有限公司的机会都没有，又怎么能向钻石公司推卸责任呢综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人在二审诉讼期间提供的证据：1、退场通知书一份，拟证明2003年6月21日钻石公司通知被上诉人退场；2、停保申请表一份，拟证明2003年7月24日钻石公司向社会保险局申请停止被上诉人的社会保险。
上诉人对被上诉人提供的证据质证认为：退场通知书和停止社保都是复印件，要求核对原件。而且这些决定都是钻石公司作出的，不是上诉人作出。被上诉人称这些原件都在上诉人的劳资科长手中。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案是因上诉人与被上诉人之间就变更劳动合同双方未能达成一致意见导致解除劳动合同引发的劳动合同纠纷。上诉人因企业重组的原因，要求与被上诉人与其终止未到期的劳动合同，再由被上诉人与新组建的钻石公司签订新的劳动合同，由于未能协商一致，遭被上诉人拒绝。上诉人认为劳动部关于印发《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见＝的通知第37条规定：“……用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。”但该条款全文是：根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。该条文规定用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿的前提条件是用人单位与劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。本案的劳动者被上诉人既不愿与原用人单位解除未到期的劳动合同，也不愿意与新的用人单位签订新的劳动合同。本案不具备上述的前提条件，因此，不存在劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿的问题。由于用人单位单方解除劳动合同没有提前30天书面通知劳动者，原审判决用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金和额外经济补偿金正确，本院予以支持。上诉人避开《劳动法》第二十八条前端叙述前提条件，而抽取后端章节作为其上诉的法律依据的理由显然不能成立，本院不予支持。原用人单位虽然发生企业的重组、合并，但本案劳动者始终未与新的用人单位钻石公司签订过劳动合同，即未与钻石公司发生过劳动关系，故上诉人认为劳动者应向钻石公司主张权利的理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂承担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员陈治艳
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月二十九日
书记员卢伟斌
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