重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2006)渝一中民再终字第X号
抗诉机关重庆市人民检察院。
原审原告(二审被上诉人)重庆市高新技术产业开发区行知教学设备厂。
法定代表人广某甲，厂长。
委托代理人广某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。
委托代理人熊伟畯，重庆索通律师事务所律师。
原审被告(二审上诉人)重庆创园体育设备有限公司。
法定代表人陈某，经理。
委托代理人殷俊，重庆溯源律师事务所律师。
原审被告陈某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆创园体育设备有限公司经理，住（略）。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
重庆市高新技术开发区行知教学设备厂(下称行知厂)与重庆创园体育设备有限公司(下称创园公司)及陈某合作合同纠纷一案，经本院作出(2005)渝一中民终字第X号民事判决，行知厂不服向重庆市人民检察院提出申诉。市检察院以渝检民抗(2006)X号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提出抗诉。市高院以(2006)渝高法民抗字第X号函转本院。本院作出(2006)渝一中民监字第X号民事裁定书裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间、中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。行知厂之委托代理人广某乙、熊伟畯、创园公司之委托代理人殷俊、原审被告陈某及其委托代理人李某某均到庭参加了诉讼。重庆市人民检察院指派王勇、邱建华出席法庭履行职务。本案现已审理终结。
原一审判决要点：1、原告主体适格。合作合同虽行知厂未加盖公章，但综合合同内容来看，广某乙在合同中亦以行知厂代表人的身份出现，且相关证据表明行知厂授权广某乙代表该厂与创园公司签订合同，该合同签订后，行知厂按约履行，创园公司亦未表示异议。创园公司辩解的与原告未签订合作合同，不应以合作合同承担违约责任的理由，本院不予支持。2、创园公司无权单方解除合同。合同一经签定，对各方均有约束力。非因法定或约定的事由不得违反，否则，应承担相应的违约责任。创园公司提出合作合同约定若出现分歧(利益分歧除外)其最终决定权交由陈某总经理，该约定即赋予了被告法定代表人的单方解除权。其辩解理由不能成立。该合同条款的本意是赋予被告法定代表人在合作经营期间对合作公司的经营管理一定的决策权，并未给予其对于合作是否继续进行这一涉及合作基础问题的决定权，是否继续合作，应由双方协商确定。3、现有证据不能证明行知厂有违约行为。创园公司在发给原告的终止协议的通知中提出的解除合作合同的主要理由是，广某乙在晨报上登了两则违背新公司合作协议的报道，严重损害了新公司的利益，并且在用人方面双方不能达成共识。本院认为，晨报上所登载的内容，系广某乙对自己个人专利权的宣传，而合作合同系行知厂与创园公司签订，创园公司无权干涉广某乙的个人事务；且行知厂与创园公司的合作合同中并未约定以该专利进行出资合作，不能以此追究原告的违约责任。关于创园公司辩解的双方在用人方面不能达成共识，广某乙存在违约行为，因被告方仅向法庭提交了证人证言，证人并未出庭作证，故本院对于证人证言的内容欲证明的问题不予采信。4、创园公司在扣除双方合作经营期间行知厂应负担的部分厂房租金后，其余投资款及租金应当退还行知厂。开办企业必须一定的生产经营场所，故创园公司向法庭提交的与瞿勇签订的厂房出租协议及瞿勇出具给创园公司的10万元租金收条，本院予采信。因合作使用生产场地合作双方应当分担合作期间租用场地的费用。关于合作期间时间的计算，双方在合同中约定5月1日以前双方签订的工程合同，由各方在4月底之前结束，5月1日以后所有业务统一管理。故可以2004年5月1日作为双方合作经营的起算点。创园公司在2004年6月16日发出通知决定终止双方的合作合同，应以2004年6月16日作为双方合作经营的终止点。双方的实际合作经营时间为1个半月。根据创园公司提供的厂房出租协议计算，该1个半月各方应负担的租金为9875元。创园公司辩解行知厂的5万元投资款已用于购买办公设备和发放工人工资，但发放工人工资未向法庭提交相关的证据，本院不予采信。由于创园公司解除合同，从而导致原告方无法继续使用租赁的厂房和购买的办公设备，且仍由创园公司继续经营使用，故创园公司应当退还行知厂剩余租金x元和投资款5万元，两项合计x元。5、创园公司应作价返还行知厂的财物。在法庭主持下，双方已就创园公司不能举证已经返还给原告的财物进行了协商定价为x元。根据创园公司的陈某，已无法返还原物。本院认为，创园公司应当对不能返还的财产承担赔偿责任，结合本案的实际情况，可直接作价返还给原告。原告方在协商定价过程中同意对广某乙应当支付给创园公司的价值x元的财产在本案中冲抵。两项品迭后，创园公司应当返还原告x元。6、创园公司存在违约行为，应承担违约责任。行知厂与创园公司签订的合作合同是双方当事人真实意思表示，应为有效，对双方均有约束力。现有证据不能证明行知厂存在违约行为，而创园公司单方解除合同，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定如一方违约，则应赔付对方50万元，是双方在签订合同时使对方相信自己诚信履约的一种承诺，亦表示自己若出现违约情况，同意承担50万元的违约金。现创园公司单方解除合同，属对合作合同的根本违约，应赔偿行知厂违约金50万元。关于创园公司辩解的50万元违约金过高的问题，本院认为，被告并未提出违约金过高的依据，且双方签订的合作合同约定的两企业的合作期限定为8年，原告方为履行合同作了大量的准备工作，却因被告的违约行为不得不在合同仅履行了1个半月后终止合同，从合同约定的合作期限和创园公司的违约情节来看，不能确认该违约金过高，对被告提出的50万元违约金过高的这一辩解理由本院不予支持。7、被告陈某不应承担连带责任。在本案的审理过程中，行知厂并未向法庭提交相关的证据证明陈某作为创园公司的股东，存在出资不实或抽逃出资的情况，陈某作为创园公司的法定代表人，其代表公司与原告签订合同以及决定终止双方的合作合同，系履行职务的行为，其责任应由创园公司承担。判决：一、被告重庆创园体育设备有限公司返还原告重庆市高新技术产业开发区行知教学设备厂投资款及厂房租金x元。二、被告创园公司作价赔偿原告行知厂财产损失x元。三、被告创园公司赔偿原告行知厂违约金50万元。四、上述款项，被告创园公司应于本判决生效之日起10日内偿付。五、驳回原告行知厂的其他诉讼请求。原告已预交案件受理费x元，其他诉讼费4000元，财产保全费3520元，被告已预交司法鉴定费800元，合计x元，由被告创园公司负担。限本判决生效后立即给付原告行知厂x元。
原二审判决要点，陈某、广某乙分别代表创园公司与行知厂签订合作协议，该协议并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。虽然该协议上双方未加盖公章，但从实际的履行情况看，可以认定双方的合作事实，行知厂应是合作的一方主体，创园公司认为行知厂不是本案适格原告的上诉理由不能成立。对本案双方争议的主要焦点即创园公司是否单方解除合同，是否应承担违约责任的问题，本院认为，由于合作双方在新公司的筹建过程中出现意见分歧，在双方相处已不融洽的情况下，行知厂代表广某乙在2004年6月15日向创园公司发出了书面通知，明确要求该公司就是否继续履行合作协议在6月20日前作出书面答复，创园公司也在接到该通知次日即书面回复表示不愿继续履行合作协议，双方的上述行为应认定为合作双方就是否继续履行合作协议进行的协商，且在创园公司答复不愿履行协议后，行知厂并未提出异议，且单方安排人员将公司的部分设备、货物运走，其行为亦表明行知厂已不愿再与创园公司进行合作，因此，本院认为创园公司在2004年6月16日发出终止合作协议的通知并不存在单方违约行为，原审法院错误认定创园公司单方解除合同并判决其承担违约金不当，本院应予以纠正。在二审审理中，创园公司与行知厂均明确表态同意解除双方签订的合作协议，本院应予准许。由于双方在协商终止合同事宜过程中实际未再履行合同，一审判决以2004年6月16日作为双方合作经营的实际终止点并以此计算创园公司应返还的投资款、租金并无不当。判决：一、维持沙坪坝区人民法院(2004)沙民初字第X号民事判决书第一、二、四、五项。二、撤销沙坪坝区人民法院(2004)沙民初字第X号民事判决书第三项。一审案件受理费x元，其他诉讼费4000元，保全费3520元，鉴定费800元，合计x元，由行知厂负担9665元，由创园公司负担9665元；二审案件受理费x元，其他诉讼费2000元，合计x元，由行知厂负担6505元，由创园公司负担6505元。
抗诉机关之抗诉理由，原二审法院对有足够证据支持的创园公司存在主要违约行为的事实不予认定，导致判决确有错误。一、创园公司不履行合同主要义务，应承担主要违约责任。本案双方当事人签订的合作合同系有效合同且已部分履行，合同签订后，双方共同生产、经营历时一个半月。行知厂在合作期间，履行了合同约定的主要义务，但是由于创园公司未履行办理工商变更手续，每月支付1。5万元工资，让行知厂代表人履行职责及行知厂所派人员担任出纳等合同约定的主要义务，致使本案合作合同无法继续履行，根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，创园公司应承担本案的主要违约责任。二、创园公司以通知方式单方终止合同，也应承担主要违约责任。行知厂代表广某乙在创园公司不履行合同约定的主要义务的情况下，于2004年6月15日向创园公司发出书面通知，要求该公司就是否继续履行合作合同，在6月20日前作出书面答复，此通知的性质应当是对创园公司是否愿意继续履行合同的书面询问，创园公司2004年6月16日向行知厂送达的终止合作合同通知的主要理由却是“行知厂在晨报刊登了两版违背新公司合作协议的报道，严重损害了新公司的利益，且在用人方面双方不能达成共识”。依据法律规定，合同一经签定，对各方均有约束力，非因法定或约定的事由不得违反，否则，应承担相应的违约责任。而合同终止主要有基于当事人的意思、基于合同目的消灭及法律的直接规定三种情形。行知厂在《重庆晨报》上所刊登的内容，系广某乙对自己个人专利权的宣传，而本案合作合同系行知厂与创园公司签订，创园公司无权干涉广某乙个人事务，且本案合作合同中并未约定以该专利进行出资合作。既然本案合作合同规定，在用人方面陈某总经理有最终决定权。因此，创园公司如要终止本案合作合同，应由双方协商确定。创园公司既未经双方协商同意，又非因法定或约定的事由单方终止本案合作合同，应承担相应的违约责任。在创园公司单方终止本案合作合同后，行知厂在无奈之下，将合作期间投入的材料和设备运走，并非其同意终止合作合同，而是为了减少自己的损失所为。根据《合同法》第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，创园公司同样应承担本案的主要违约责任。三、创园公司的行为既构成违约，理应承担违约金责任。依据法律规定，承担违约金责任，首先是有存在着有效的合同关系、其次是有违约行为，第三是违约人具有过错，第四是有因违约产生的损失。本案中，创园公司没有按照双方签订的合作合同履行自己的主要义务，后又非因法定或约定的事由单方终止合作合同。根据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，创园公司违约而产生的主要违约责任是客观存在的，违约金不能因合作合同终止而消失，因此，行知厂有权向创园公司主张无正当理由单方终止合作合同所产生的违约金。
创园公司答辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求应予以维持。一、我司按约出资30万元和相关实物，没有任何违约行为。理由：有2004年4月22日、4月25日、4月29日期间四川新都华兴经贸有限公司、任文和我司名义汇入我司帐户30万元，另按约投入一部分实物，有银行汇款凭据和实物清单为据；二、本案是行知厂违约在先，应承担相应的违约责任。因为合同约定双方各投资30万元，而行知厂只投入了10万元，此属行知厂违约在先，并造成后来双方合作不愉快和不能进入新公司的注册登记程序；三、我司没有单方解除合同，不应承担违约责任。2004年6月15日，行知厂向我司发出《通知》要求我司在是否合作之间作出选择，我司在被激怒的情况下依据约定于同年6月16日给对方发出《通知》，此通知是对行知厂的通知的回应，并不是单方中止合同的行为，合同法第93条规定当事人协商一致，可以解除合同。我司认为，整个过程事实上是双方达成合意后解除了合作合同，是双方当事人协商一致的结果；如果对方不同意终止合作，完全应该提出异议，而行知厂将东西拉走，以实际行动表明其同意解除合同，我司事后并未提出异议；四、既使一审判决认定我司违约，其主张支付50万元违约金明显过高，有悖公平合理原则。因为行知厂所有的投入包括现金和实物共18万余元，一审判决称其为履行合同作了大量的准备工作，却没有任何证据证明。行知厂也没有证据证明终止合作后自己的损失。合同法第114条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。所以一审判决主张50万元违约金显失公平。
陈某答辩称理由和请求与创园公司之辩称理由和请求一致。
经再审查明，2004年4月，陈某代表甲方重庆创园体育设备有限公司与广某乙代表乙方重庆市高新技术产业开发区行知教学设备厂签订合作合同约定：创园公司与行知厂合作，合并成立重庆创园行知体育设施有限公司，人、财、物统一管理、统一生产、统一经营、统一销售；双方合并后，立即到工商部门变更股东，各占50%的股份；甲方代表陈某任总经理，乙方代表广某乙任董事长；双方代表人共同协商管理公司，若出现分歧(除利益分歧外)，其最终决定权交由陈某总经理；合作前的一切债权债务自行负责；创园公司出任会计、采购，行知厂出任出纳、保管；所有开支经双方签字认可，方能生效报帐。报销先由会计、出纳审校，不符合财经制度不报销；另，双方货物先定价再清点，不足部分用现金补齐，其余双方各再投入30万元现金作为流动资金；双方代表月工资x元，合作期暂定8年；5月1日以前双方签定的工程合同，由各方在四月底前结束，5月1日以后所有业务统一管理；如一方违约，赔付对方50万元等。双方代表广某乙和陈某在该合同上签了字。
合同签订后，行知厂向创园公司投入现金10万元。其中，2004年4月17日一张系盖有创园公司公章和陈某签名的《收条》载明：今收到行知厂租厂房费x元正；另一张2004年4月23日系盖有创园公司发票专用章的《收据》载明：行知厂交款x元，事由为投资款，方式为转帐支票，在庭审中陈某亦予以认可；行知厂在签订合同后向创园公司投入设施及物资折价x元，此项创园公司在原一审中予以认可。至此，行知厂在双方签约后向创园公司投入x元，依双方合同规定尚差x元。履行合同义务60%以上。
创园公司对合同的履行情况：创园公司原举示三张(时间：2004年4月间)四川新都华兴经贸有限公司、任文和创园公司划款给创园公司的银行凭据，以证实创园公司投入三十万元履行了合同义务。经查，四川新都华兴经贸公司、创园公司各划入创园公司帐户上的10万元均没有写明该款之用途(该栏为空白)；而任文划入创园公司帐户上这笔的10万元之用途为“借款”。对于创园公司现金投入，行知厂庭审中以该款系汇入创园公司自己的帐户和不清楚为由予以否认。关于创园公司是否按约履行投资实物之义务问题。经调查创园公司及法定代表人陈某陈某：创园公司投资实物之清单(证据)曾由我司代理人向原审法院提交过，而经核对，均没有其向原审提交的投资实物清单证据，同时，陈某提交一本其投入实物清单，经当面对比，该清单与原一、二审卷中的实物清单完全不同。对此，行知厂在本案审理中表示其已超过举证期限，不予质证，要求人民法院亦不予采信。
陈某称在合作过程中支付厂房租金5万元、购置办公设施x元。
由于在筹建新公司的过程中出现较大的分歧意见，双方关系逐渐恶化，双方也未按合同约定到工商行政管理部门变更登记。2004年6月15日，广某乙以重庆行知厂代表的身份向创园公司法定代表人陈某发出一份《通知》：“我们签订的合作合同规定从5月1日以后双方所有业务统一管理，我方按约定，将我厂所有设备、库存物资及投资款投入到新厂房，并派了出纳和保管，可出纳和会计都是你一方管，我方出纳一分钱也管不到，所有开支都没有双方签字认可，你同意把以前帐目结清和立即到工商所变更股东、股份、每月工资x元等；你履行合同，就按合同条款办，不履行合同，不同意合伙，我要求你在6月20日前给予书面答复”。同年6月16日，创园公司以《通知》的形式向行知厂(广某乙)发出通知：“由于你在晨报上刊登了两版违背新公司合作协议的报道，严重损害了新公司的利益，并且在用人方面双方不能达成共识，经研究决定，原拟定合作协议终止执行。请贵厂安排将入股的款项、产品、材料在2004年6月30日之前来创园公司结清”。同年7月6日、7日，广某乙单方安排人员将公司的部分设备及货物运走。同年9月，重庆行知厂向原审人民法院起诉要求该公司及股东陈某返还财产并支付50万元违约金；判令创园公司和陈某承担连带清偿责任。原审审理中，双方认可：行知厂在创园公司未拉走的设施及物资折价为x元，后广某乙又拉走的物资折价x元，两笔品迭后，行知厂还有x元的设施及物资在创园公司处。
另查，2004年5月，重庆晨报登载题为“新行乒乓台抢攻室外，广某乙欲出售他的室外复合材料乒乓台专利技术等”。
创园公司举示2004年5月工资表，其中有行知厂派遣的张万贵、谭代碧等四员工，其工资由创园公司发放。
上述事实，有合同、收条、银行凭证、通知和当事人之陈某等为据，足以认定。
本院认为，针对抗诉机关抗诉书之理由和本案实际情况，评析认为：第一、陈某、广某乙分别代表重庆创园体育设备有限公司与重庆市高新技术产业开发区行知教学设备厂签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，应为有效；第二、从合作合同约定的内容看，双方以什么项目作为合作、由谁负责并主办新公司的工商注册登记和各自(履行合同)投资的期限以及新公司的帐目如何做等约定不明确，此系致使双方在合作过程中引起纠纷的主要原因；第三、从双方对合作合同的履行来看，行知厂在签约后，一是向创园公司投入现金10万元，有创园公司陈某出具的收据予以证实，应予确认；二是行知厂向创园公司投入了设施及物资，虽然该项设施及物资价值事先难以确认，但本案在原一审中，双方均确认有x元的物资系行知厂投向创园公司的，此应予确认；从创园公司对履行合同的情况看，创园公司举示虽系汇入了创园公司之帐户上的有三张银行汇款凭据，能证明其向新公司投入现金30万元，因双方合作合同中没有约定所投资款项汇入何地、何帐户，行知厂对此虽予以否认，但没有举示相应证据推翻其客观事实。对此，本院认为，创园公司所投入的30万元现金系履行合作合同之义务，故创园公司称其已投入三十万元之事实及理由成立；第四、关于双方相互之《通知》如何理解和认定的问题。本院认为，从2004年6月15日行知厂向创园公司发出的通知内容来看，如“你履行合同，就按合同条款办，不履行合同，不同意合伙，我要求你在6月20日前给予书面答复”，行知厂在该通知中的表述明确，文字并没有歧意，应理解为行知厂对创园公司是否履行合同作出选择性的条款，系行知厂由于双方合作过程中出现的问题而提出书面通知，要求对方答复；从创园公司于同年6月16日回复给行知厂的《通知》的内容来看，其有两层意思，一是如“由于你在晨报上登载了两版违背新公司合作协议的报道，严重损害了新公司的利益”，案卷证据(晨报)表明：广某乙系接受记者采访表示“欲出售室外复合材料乒乓台专利技术”，而双方之合作合同中并没有明确约定合作的项目是哪一项目或哪一项技术，且创园公司未能举示相应依据证实行知厂登报有损新公司之事实依据；二是创园公司《通知》的第二层意思是“经研究决定，原拟定合作协议终止执行，请贵厂安排将入股的款项、产品、材料在2004年6月30日前来我司结清”，据此，可以判定系创园公司明确终止合作合同之意愿。至此，双方之《通知》不能认定为哪一方先行提出解除合同之意愿，亦不能认定为哪一方先行违约之行为。另，双方合作合同中没有约定各投入实物多少、何时投入到位，那么，从双方履行合作合同情况看，行知厂以现金和实物履行合同达60%以上，创园公司投入现金30万元，履行合同现金义务达100%，在履行投入实物方面虽没有依据证实，但依照双方合作合同约定的内容看，各自投入实物及现金的期限、投向何处没有作出规定，故不能认定创园公司有违约行为并承担违约责任，亦不能认定行知厂有违约行为。而在新公司畴备阶段的支出厂房租金、购买办公设备等过程中，创园公司未按合同约定由双方协商和签字认可，创园公司之行为依照双方合同约定应属违约，理应承担相应的违约责任。鉴于创园公司在原审中提出该违约金过高请求减少，根据本案实际情况，其请求应酌情支持。综上，原判未主张违约金欠妥，本院予以纠正，抗诉机关抗诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项和第一百八十四条之规定，判决如下：
一、维持本院(2005)渝一中民终字第X号民事判决第一项；
二、变更本院(2005)渝一中民终字第X号民事判决第二项为由原审被告重庆创园体育设备有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原审原告重庆市高新技术产业开发区行知教学设备厂违约金人民币8万元。
本案一审案件受理费x元，其他诉讼费4000元，保全费3520元，鉴定费800元，合计x元；二审案件受理费x元，其他诉讼费2000元，合计x元。共计x元，由重庆创园体育设备有限公司负担x元；由重庆市高新技术产业开发区行知教学设备厂负担6468元。(此费用在上述款项执行中相互抵扣)
本判决为终审判决。
审判长罗邦伦
审判员许申
代理审判员唐代忠
二00七年四月二十七日
书记员曾静
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