上诉人(原审被告)上海信实德电力信息技术有限公司。
法定代表人蒋某某，该公司执行董事。
委托代理人李某，该公司员工。
委托代理人王伯辉，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈某。
委托代理人钱育明，上海市尔立律师事务所律师。
委托代理人王倩，上海市尔立律师事务所律师。
上诉人上海信实德电力信息技术有限公司(以下简称信实德公司)因与被上诉人陈某企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2009)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信实德公司的法定代表人蒋某某及其委托代理人李某、王伯辉，被上诉人陈某及其委托代理人钱育明、王倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈某与蒋某某、刘某系信实德公司股东。2004年6月1日，陈某、蒋某某、刘某共同签订一份《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》，内容为：“一、高低压柜成本核算：材料费；材料费的5%作为不可预见费和管理费；工资，7人工资总额为人民币406,800元；2人出差60天，长途交通费按总计10,000元估算；车间租金费用；除材料以外的增值税税款；合计14,500元。每套柜子(改造项目不管是否要柜子)的成本为14,500元，在质保期内的故障的处理费用已含在这个成本承包价中。新项目，每个项目增加10,000元差旅费。二、现场手操箱、维修箱按每套1,200元承包。三、上位机按照每套实施成本35,000元计算，工控机、监视器、打印机和操作台包括在内，进口软件费用不包括。四、浊度仪的成套和安装费用按每套3,000元计算。注：1、公司应具备固定的工种齐全的生产人员，只有在公司的车间生产进度无法满足项目交货进度时才能考虑在外面分包生产。2、公司将免费提供员工在上海车间工作时每日的工作餐。3、柜子的包装费和运费按实际发生的费用，列入会计科目的项目成本，不包括在承包范围内。4、公司的车间和一套办公室的物业管理费、水电费和固定电话费作为公司管理费支出，不在承包范围。5、公司将确保每年至少有150套的生产任务，若不足将由公司确保7人工资总额不少于406,800元。6、承包人按照在职员工的人数，每月按每人4,000元暂提工资。承包人享有三万元长期借款，作为预支出差费和业务经营备用金。每月一号和十五号按实际支出报销两次业务经营费用。7、承包人作为公司管理层成员，每月享受2,000元的生活补贴和手机费用全部报销的待遇。生产补贴费和手机费由公司额外提供，不作为其承包的生产成本的一部分。8、项目承包结算，改造工程在验收报告签发时，新建项目在168小时通过市结算90%承包款，剩余的10%承包款在工程质保期终止时结算。9、新招工人的试用期为1个月，新聘技术人员的试用期为3个月，试用期内工资由公司承担，其他费用由承包方承担。10、上述承包合同自2004年6月1日起实施”。协议书落款处注明“承包人：陈某总经理，监事”，及陈某、蒋某某、刘某三人的签字。之后，陈某在2004年、2005年期间共承包了信实德公司承接的电除尘器电控系统工程中的13个工程，包括宁夏石嘴山发电有限责任公司X号、X号、X号炉、保定热电厂X号炉、安阳华祥电力有限责任公司X号炉、河北马头电力股份有限公司X号炉、三河发电厂X号、X号炉、托克托发电厂X号、X号炉、潮州发电厂X号、X号炉、大同二电厂X号炉、邯郸发电厂X号、X号炉电除尘器电控系统工程。上述13个工程承包款共计5,955,900元，扣除材料费2,865,500元、税收449,000元、工资360,182元、报销费用627,233元，陈某可提取承包款计1,653,985元。
2004年12月26日，信实德公司召开董事会，陈某、蒋某某、刘某参加会议，并达成《第二次董事会决议》，主要内容为：2004年5月30日前的项目，由陈某和蒋某某按照原股份的构成自负盈亏，有关人员在近日将2004年5月30日以前的项目的利润情况做出小结；2004年6月1日以后的项目，按照工程承包和销售承包协议执行，扣除行政和财务费用后，有关人员于近日计算出实际利润，报董事会成员；工程承包和销售承包协议2005年继续执行；每个项目结束后，应提供项目决算报告；批准工程承包人12万元用于公司办公室和车间的装修、添置办公设备和生产设备。
2005年11月24日信实德公司作出一份会议记录，内容为：一、公司项目遗留问题，主要是技术存在缺陷，尚未收款。其中2003年项目：1、陡河，已收款90%，未支付10%；2、沙岭子#4，已收款100%；3、沙岭子#5，已收款100%；4、宣威，已支付18万；5、广安#3、4，未支付10%，如年底收回可给个人奖金5万；6、托电#3、4，未支付52万，如年底收回可给个人奖金2万；2004年项目：1、南昌#1，未支付8,000元，用作佣金；2、马头，未支付76.5万，如年底收回可给个人奖金2万；3、安阳，未支付156万，如年底收回可给个人奖金8万；4、保定，未支付7.5万，如年底收回可给个人奖金2,000元；5、三河#2，未支付134万，如年底收回可给个人奖金10万；6、石嘴山#1，未支付22万，如年底收回可给个人奖金1万；2005年项目：1、石嘴山#4、2，未支付20%，06年5月底之前能够收款；2、大同#2，未支付30万，06年6月底前能够收款；3、三河#1，未支付60%，06年6月底前能够收款；4、托电#5、6，未支付的款项，06年11月底之前能够收款；5、潮州，未支付的款项，07年4月底之前能够收款；6、邯郸#1、2，未支付的款项，06年12月底之前能够收款；7、大连开发区，未支付18万，05年年底之前能够收款。二、信实德公司因经营出现问题，决定在2005年11月底公司解散，因尚有一些遗留项目收款工作未完成，故公司留一名工作人员处理善后问题，人员待定。三、信实德公司的固定资产按实际金额折旧至2005年12月31日拍卖处理，库存按实际金额拍卖处理，拍卖时股东及公司正式雇员依此具有优先购买权。四、信实德公司目前所有工作人员的解聘程序将完全按照公司法和劳动法的规定执行。该会议记录由蒋某某签字。
2006年2月8日，信实德公司召开股东会，陈某、蒋某某、刘某参加会议，并达成股东会决议，主要内容为：全体股东一致同意解散信实德公司，成立清算小组，每个股东出一名代表参加清算小组，清算小组组长由陈某担任；清算小组的工作是负责清算从公司成立到2003年5月和从2003年5月至今这两个阶段的公司各项事务，负责以上两个阶段的工程承包和销售承包的结算和清理；陈某负责的承包工程在工程承包期内尚未完成的工作由蒋某某列出清单提供给清算小组；陈某向清算小组提供其所承包工程的工程范围清单以及其所做项目的工程资料，如工程安装使用说明书、工程图纸、施工竣工报告等；所有工程的遗留问题将由清算小组委托其他公司处理，费用由公司承担；清算小组提出清算方案报各股东，由股东会讨论决定清算方案；公司解散后收到的应收款按顺序支付，1、偿付陈某、蒋某某工资；2、各应付款项；3、按比例兑现工程承包和销售承包合同以及汉斯的工资；4、分配剩余利润。
2008年4月10日，陈某委托律师向信实德公司及蒋某某、刘某发送律师函，要求信实德公司支付拖欠的承包款。因信实德公司未履行付款义务，陈某遂起诉来院要求判令信实德公司支付承包款1,654,000元以及自2008年4月10日起至实际清偿之日止的逾期付款利息，按每日万分之二点一的标准，暂计算至2009年3月2日止为113,580元。
庭审中，信实德公司对陈某承包的13个工程项目以及总承包款5,955,900元没有异议,但对应扣除的费用有异议。信实德公司称，2006年2月8日股东会后，信实德公司收回部分应收账款，最后一次收回时间在2008年；信实德公司尚有员工工资、应付账款等债务未清偿。
原审法院认为，《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》的性质应为承包合同而非劳动合同，因为根据法律规定，劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系而签订的合同，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款，本案涉讼的《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》中不具有上述必备条款，因此信实德公司抗辩该协议名为承包实为劳动合同，理由不成立，不予采信。陈某主张其承包13个工程项目，承包款共计5,955,900元，信实德公司对此并无异议，但提出陈某未完成全部工作，且需扣除的费用与陈某的主张不符，信实德公司对该节事实负有举证义务，虽然信实德公司提供了证据，但不足以证明信实德公司的抗辩，故不予采信，信实德公司应当向陈某支付承包款1,653,985元。对于承包款的支付期限，当事人在2006年2月8日信实德公司股东会上有约定，即承包款从信实德公司收回的应收账款中支付，庭审中信实德公司称其最后一次收回应收账款时间在2008年，2009年3月陈某提起诉讼，陈某的起诉未超过诉讼时效。2006年2月8日信实德公司股东会决议确定偿付陈某承包款的顺序在偿付陈某和蒋某某工资以及信实德公司各应付款项之后，由于信实德公司未提供证据证明应收账款回收情况、欠付工资、债务情况，以及位于陈某承包款支付顺序之前债务的履行情况，信实德公司应承担对其不利后果，向陈某履行付款义务，并承担利息损失。陈某主张利息损失从2008年4月10日其向信实德公司发律师函之日起算，并无不当，予以支持；陈某主张利息损失的计算标准有误，予以纠正。信实德公司提出陈某承包的工程因陈某的原因而存在质量问题或其他缺陷，致使信实德公司花费资金进行修理或拆除重建，从而蒙受重大损失，对此信实德公司应当提出自己的诉讼请求，虽然信实德公司在本案审理中提出了反诉，但因信实德公司未在法院指定期限内交纳反诉费，故本案依法按自动撤回反诉处理，信实德公司可以另行诉讼或通过其他合法途径解决纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、信实德公司应于判决生效后10日内支付陈某承包款人民币1,653,985元；二、信实德公司应于判决生效后10日内支付陈某上述款项的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率，从2008年4月10日计算至实际清偿之日)。一审案件受理费人民币20,708元，由信实德公司负担。
原审判决后，上诉人信实德公司不服，向本院提起上诉称：陈某未完成承包任务，上诉人只能另行委托其他公司完成陈某未完成的工作，且由于陈某的设计错误以及人为疏忽造成了13个承包项目中尚有3,961,292元工程款未收回，故不能以陈某完成全部工作计算其应得的承包款；且原审认定总承包款金额以及需扣除的费用均有误。综上，原审认定事实不清，审判程序违法，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回陈某的一审诉讼请求。
被上诉人陈某答辩称：被上诉人已完成了承包13个项目的全部工作，信实德公司在原审中对被上诉人提出的承包款总额予以了认可。原审认定的承包款总额中应扣除的费用无误。故原判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的被上诉人陈某与上诉人信实德公司签订的承包协议、陈某承包由信实德公司承接的13个工程以及信实德公司先后形成的董事会决议及会议记录、股东会决议的事实属实，予以确认。
另查明，根据信实德公司的股东会决议，信实德公司至今未清算完毕。陈某所承包的13个工程的总承包款与应当扣除的费用也未与信实德公司进行结算。
本院认为，双方当事人对陈某承包信实德公司13个工程项目以及2006年2月8日的股东会决议均无异议。根据该股东会决议，陈某在内的三名股东对公司解散并成立清算小组以及公司解散后收到的应收款的支付顺序等达成了一致意见。在公司解散后收到的应收款的支付顺序中，首先应当偿付陈某、蒋某某的工资，其次是各应付款项，第三才涉及按比例兑现工程承包和销售承包合同即本案所涉的承包款。审理中，双方当事人均认可信实德公司尚未清算完毕。故陈某在信实德公司尚未按股东会决议清算完毕以确定有能力支付承包款项的情况下，直接向信实德公司主张兑现作为第三支付顺序的承包款，其受偿条件尚未成就，缺乏事实依据。此外，信实德公司支付陈某承包款也应当在双方结算并认可的基础上进行，原审法院仅依据陈某单方提供的应付承包款的数额，而信实德公司又有异议的情况下判决信实德公司偿付陈某承包款，尚缺乏充分依据，应予改判。综上所述，陈某的原审诉讼请求尚不具备可予支持条件，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(2009)普民二(商)初字第X号民事判决。
二、对被上诉人陈某原审的全部诉讼请求不予支持。
本案一、二审案件受理费共计人民币41,416元，由上诉人上海信实德电力信息技术有限公司与被上诉人陈某各半负担。
本判决为终审判决。
审判长王承晔
审判员叶铭
代理审判员嵇瑾
书记员张煜
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