中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下称上海分会）根据申请人（反请求被申请人，以下均称申请人）××实业总公司和被申请人（反请求人，以下均称被申请人）新加坡××（私人）有限公司于1993年10月12日在中国××市签订的“中外合作××大酒店有限公司合同”中的仲裁条款以及申请人于1997年7月28日向上海分会提交的书面仲裁申请，受理了本案。
1997年10月17日，被申请人向上海分会提交了仲裁反请求，并办理了反请求的有关手续。上海分会受理了被申请人的反请求。仲裁庭对申请人的仲裁请求和被申请人的仲裁反请求合并审理。
1997年11月6日，仲裁委员会组成×××为首席仲裁员，×××和×××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。
仲裁庭于1997年12月8日在上海对本案开庭审理，申请人和被申请人均参加了开庭审理。双方当事人就本案的事实和法律问题进行了陈述和辩论，回答了仲裁庭的提问。庭审后，双方当事人均提交了补充证据材料。
本案现已审理终结，仲裁庭认真审阅了双方当事人提交的全部文件，并经合议，依据事实和法律作出本裁决。现将本案案情，仲裁庭意见和裁决分述如下：
一、案情
1993年10月12日，申请人（甲方）和被申请人（乙方）签订了中外合作××大酒店有限公司合同（以下简称合作合同）。合作合同规定，甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和中国的其他有关法律法规，同意在中国境内建立中外合作经营有限责任公司（以下简称合作公司）。合作公司的经营范围：客房，餐饮及配套的商场，商务康乐设施。合作公司的投资总额为400万美元，注册资本为280万美元。申请人（甲方）以现有整幢X层大厦，经营场地及现有设施作为投资合作条件，被申请人（乙方）投资400万美元现汇作为投资合作条件。甲方在营业执照签发后1个月内提供合作条件，乙方须在营业执照颁发后6个月内分3次缴付注册资本，第一期出资为100万美元（2个月内缴付），第二期出资为80万美元（4个月内缴付），第二期出资为100万美元（六个月内缴付），注册资本由中国注册会计师验证，并出具验证报告。合作的18年中，甲方按营业收入的百分比计算得利，前5年为营业收入的8％，前5年的第一年至第二年每年保底利润为不低于税前利润250万元人民币，第三年人民币260万元，第四年人民币270万元，第五年人民币280万元，第六至第十年为营业收入的14％（美元部分提美元，人民币部分提人民币），第十一年至第十八年为营业收入的16％，其余利润归乙方。合作公司如中途投入装修改造，则按上年度甲方的应得利润，由乙方付给甲方。合同还规定甲方保证合作公司取得本大厦X层使用权，协助合作公司联系落实水、电、交通、通讯等基础设施；乙方保证按本合同规定的标准、期限给付甲方利润和董事会规定的其他费用。合同中还规定：甲、乙任何一方未按本合同第五章的规定依期依数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应交出资额的2％的违约金给守约的一方，如逾期3个月仍未提交，除累计缴付应交出资额的百分之九的违约金外，守约一方有权按本合同第44条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。如乙方未能按时支付给甲方当年度利润时，其不足部分，由乙方补足，如乙方连续2年无法支付甲方利润时，由乙方在合作公司自有资金中补足，若乙方连续3年无法支付甲方利润，甲方除有权占有注册资本全部数额外，还有权要求中止本合同，并有权要求赔偿经济损失（该损失以政府批准的可行性报告测定的利润数据相应的合作期总额为准）。
合作合同于1993年12月20日由××市外国投资工作委员会批复同意，1993年12月31日合作公司领取了企业法人营业执照，合作公司正式成立。
合同订立后，申请人在合同规定的期限交付给合作公司经营场地和有关设施，被申请人从1993年11月15日至1994年11月17日止共投入注册资金280万美元。但双方在共同经营过程中因出资问题，支付保底利润问题，经营管理问题，购买设备等问题发生争议，合作公司经营状况不佳，连年亏损，无法达到合作合同规定的经营目的，申请人遂向上海分会提请仲裁，请求裁决：
1．认定被申请人严重违反合同
（1）未投入注册资本与投资差额部分120万美元；
（2）抽逃注册资本x．00美元；
（3）连续3年未按合同规定支付申请人保底利润，共计760万元人民币。
2．依据合同约定和有关法律规定终止合同，被申请人投入的注册资本转为申请人所有。
3．被申请人承担抽逃资金部分的违约金并对其抽逃资金部分对债权人承担责任。
4．被申请人承担本案全部仲裁费及律师费。
被申请人提出反请求如下：
1．裁定被反诉人严重违反合同；
2．裁定被反诉人立即将合作条件即中国××市××路X号整幢X层大厦之产权户名变更至合作公司名下；
3．裁定被反诉人立即完整办理合作条件中国××市××路X号大厦装修装潢工程验收和移交手续；
4．被反诉人承担本案反请求全部仲裁费用。
对于上述争议，申请人称：1993年12月20日××市外国投资工作委员会批复批准合作合同、章程和可行性研究报告，批复要点为：（一）合作公司改造甲方所属的××大酒店；（二）合作公司投资总额400万美元，注册资本280万美元，甲方提供现有X层大厦，经营场地，设备为合作条件；乙方出资280万美元现汇为注册资本及负责筹措总投资与注册资本的差额。经批准的合同第六章投资总额与注册资本有同样的规定。但被申请人在履行合同中严重违约：
1．按照合作合同第9条、第12条规定以及上述（93）第X号批复，被申请人应负责提供改造经营场所的全部投资400万美元，其中280万美元为被申请人自有资金（即注册资本），并应负责筹措120万美元贷款。事实上被申请人并未筹措120万美元，而是长期占用申请人的贷款1562万元人民币迟迟不还。这是由于申请人的X层大厦于合作公司成立前已开始进行改造，根据合同第29条规定及上述批复，所有由申请人筹措的包括已投入改造的费用均列入总投资，应退还申请人，但已被被申请人负责经营管理的合作企业并未返还上述申请人垫款，原因是被申请人未筹措注册资本与总投资的差额部分，构成了违约。
按合同第8条规定的被申请人每年须向申请人支付收益的分利方法，这种分利方式属一种合作的固定补偿，被申请人负责经营管理，不管是否实际获利，被申请人均必须按规定支付给申请人保底利润。合同第47条规定得更加明确，“如乙方未能按时支付给甲方当年度利润时，其不足部分，由乙方补足，如乙方连续2年无法支付甲方利润时，由乙方在合作公司的自有资金中补足，若乙方连续3年无法支付甲方利润：甲方除有权占有注册资本全部数额外，还有权要求中止本合同。”这一约定无异于被申请人承诺以其股本为担保，保证申请人能按约定取得前5年的保底利润。乙方违约，申请人有权要求终止合同，并占有其已缴纳的注册资本，即拥有合作公司全部股权。
3．合作公司由被申请人单方面进行经营管理，被申请人却损害了合作公司利益。根据1996年××会计师事务所对合作公司1994年9月至1995年12月的审计报告证明：
（1）抽逃资金x．00美元。1994年8月和10月分别预付给被申请人购厨房设备款2笔，经查无购货合同，至今也无厨房设备到货。据此申请人有权要求终止合同，被申请人应承担违约责任。
（2）总经理（即被申请人法人代表）的母亲非合作公司职工，但其医疗费x．60元（人民币）列入管理费用。
（3）总经理母亲及其另设的××百货公司、××建材公司长期租用客房，未付租金，共欠x元人民币。
（4）漏计收入、漏交税金、误报税目，漏交税款x．94元人民币。由于被申请人的种种违约和非法行为致使酒店负债累累，连年亏损，无法达到合同第6条规定的经营目的。根据上述事实和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条的法律规定，申请人提出前述仲裁请求，要求终止合同，追索被申请人违约责任。
被申请人就申请人的仲裁请求，答辩如下：
1．合同条款中根本未写有被申请人在1997年之前筹措到注册资本以外的120万美元的文字内容，合同也没有规定注册资本与总投资的差额部分120万元不及时筹措到位属违约行为的文字条款，申请人曲解合同条款，显然无法律依据。
申请人列举的贷款数1562万元人民币与经批准的《可行性研究报告》所列数字不相符合，《可行性研究报告》中所列装修装潢费为1388万元人民币，并规定，装修装潢费1388万元分周年计算还贷。据此推算，合作公司从领取营业执照的1993年12月31日起至2003年12月31日止的10年间，合作公司筹措到120万美元即可。以此可以认定本案根本不存在“被申请人长期占用申请人贷款1562万元人民币”之说，也不存在被申请人未筹措到120万美元差额就有严重违约的责任。
2．关于申请人称“被申请人违约，申请人有权要求终止合同，并占有其已缴纳的注册资本”的问题：合作公司自1994年9月试营业至今已3年，由于受政府经济宏观调控政策影响，宾馆行业不景气，客房出租率不高，营业收入不高。合作公司的经理领导层在开拓经营业务时受到申请人方面人为设置的障碍。具体举例：
（1）合作公司使用的××大酒店，在合作前由申请人请工程队装修改造。申请人对工程质量极不负责，隐瞒事实，敦促被申请人马上试营业。但营业不久，工程质量问题暴露无遗，曾一度见报，使公司形象受到严重损害，使公司经济效益受到严重损失，被申请人曾在1995年3月22日以公司董事会的形式提出验收要求，但申请人置之不理，多年来使公司无法正常运转。
（2）申请人对工程款的确定有违合作合同约定，合作合同第29条明确约定，“筹建处工作人员的编制、报酬及费用（包括甲方已经发生的更新改造费用），经双方认可后，列入工程预算。”申请人向被申请人隐瞒单方与他人结算，致使被申请人承受极大的损失。
（3）被申请人支付给申请人的利润，申请人一直当作下岗员工补助费收下，拒不承认是被申请人支付的利润。
（4）由于申请人的严重违约，造成目前的合作公司收益甚微，申请人投入合作的条件至今尚未明确。
合作合同第11条第1款约定，“申请人现有的X层大厦作为合作条件”，申请人实际提供的大厦只有X层。另外，申请人也未将该大厦过户到合作公司名下，现今××大酒店使用的房产证所有权人是其他单位。申请人的行为实际上已构成严重违约。
尽管有上述事实，被申请人仍然在逐步支付申请人的利润。
3．申请人关于被申请人无故抽逃资金x美元的说法故意歪曲事实。事实是，合作公司于1994年7月和10月，分两批向被申请人采购厨房设备，第一批厨房设备价款为x美元，第二批厨房设备价款为x美元。被申请人在合作公司支付了货款后，第一批设备已于1994年7月运至上海港，由申请人和合作公司办理了向中国海关的报关手续。第二批设备于1994年10月准备起运中国时，申请人迟迟办不出相关的设备进口批准文件，致使该批设备滞留在新加坡港口仓库，无法进口中国。经被申请人于1996年6月26日和11月5日书面致函申请人催促，可时至今日申请人仍未办出进口批件，反而使得被申请人每月都在为滞留在新加坡仓库中的厨房设备支付仓储费。
有关两批进口厨房设备的购买发票全部在合作公司账册中。据查，合作公司于1995年和1996年均聘请中国注册会计师作年度财务报表审计报告，2份审计报告均记载有合作公司付被申请人厨房设备款x美元。合作公司以被申请人出具的原始发票凭证做人账册符合中国法律规定。
被申请人认为，购买设备和抽逃资金是两个法律概念，抽逃资金是指公司股东将已投入公司的注册资本非法抽走的行为。而本案被申请人在收到合作公司货款后向合作公司供给了厨房设备，被申请人与合作公司之间有合法的经济对价关系，部分滞留在新加坡仓库内的厨房设备所有权已归合作公司，滞留的原因恰恰是申请人没有尽力尽责办理进人中国境内的批准文件。
4．申请人列举的“医疗费列入管理费”，“两家公司租用客房欠租金”，“误报税，漏交税款”等等，被申请人认为均是合作公司经理的管理行为，不是被申请人的行为，不属于合作合同项下争议。
5．申请人引用《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条规定要求终止合作合同。被申请人认为，本案理应适用《中外合作经营企业法》和《实施细则》，申请人请求终止合同的法律依据适用错误。
被申请人投入合作公司280万美元并为申请人承担支付银行贷款利息，充分说明被申请人是希望合作公司经营成功。被申请人没有违约行为，合作合同依法不能终止。
被申请人提出反请求的理由为：合作公司成立后，申请人至今没有办理××路X号大楼产权户名变更过户结合作公司事宜。为此，中国注册会计师无法对申请人提供的合作条件出具验证报告。
合作公司成立后，为保质保量完成工程进度，申请人与被申请人于1994年6月22日签订了一份《简约》，规定装修工程至竣工验收合格交付使用，由申请人负责。而申请人根本没有对装修工程组织工程质量验收，造成了合作公司在经营中的各种损失。如：合作公司至今只能试营业，无法正式营业。客房工程质量差，隐蔽设施漏水，试营业中住客投诉合作公司事件屡有发生。客房装修质量差，造成试营业中合作公司的客房不能使用的坏房率高达23％，其余的77％客房均存在严重质量问题而进行多次返修。所有客房的水龙头因质量差而更换过。
申请人向被申请人隐瞒装修工程没有经过验收的事实，不向合作公司办理完整的移交手续，不经过被申请人单方面聘请有关机构对工程改造费用进行审计，审计报告也不通知被申请人，却到法院告合作公司拖欠装修工程款。
鉴于上述事实，被申请人认为申请人没有将合作条件产权户名变更为合作公司名下的行为，已构成违约。申请人没有完整地办理合作条件，即大厦装修装潢工程验收和移交手续的行为，已违反了合作合同第29条和第30条之规定，亦同时违反了中国政府有关建筑装修工程必须验收使用的法律规定，申请人的这一行为同样违反合作合同的违约行为，应承担相应的违约责任。
据此，被申请人认为《合作合同》依法成立，申请人应严格履行，应将合作条件提供到位。
申请人对被申请人的反请求辩称：
申请人按合作合同规定于1993年12月31日前向合作公司移交了全部工程合同及工程档案，并按合作合同规定，将X层大楼连同原有设备全部移交给合作公司占有、使用、营运收益，因为按合同规定改建属合作公司承担，至于所有权，并未作价投入，被申请人无权要求提交所有权证。申请人方合作条件业已到位。此外，按照1994年6月22日的《简约》的约定、合作公司的改造已由我国法定的质检部门验收合格，合作公司开业一直使用至今。
二、仲裁庭意见
（一）本案的适用法律
根据中国的法律规定，以及本案合作合同第49条规定，本合作合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖，仲裁庭确认本案适用中国法律。
（二）被申请人的合作条件及出资
根据合作合同第9条、第10条的规定及政府批件，仲裁庭认为，被申请人的出资应是注册资本，即280万美元。但被申请人有责任负责筹措投资总额与注册资本之间的差额120万美元。该120万美元何时筹措，怎样筹措，并无条文规定，视合作公司状况而定。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下称《实施细则》）对投资总额和注册资本有明确的限定：“合作企业的投资总额，是指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模，需要投入的资金总和”，“合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的额之和”。所以，被申请人的出资是指完成注册资本的投入，并不包含投资总额与注册资本之差额，但该差额应由被申请人筹措。申请人称被申请人未投入注册资本与投资总额差额120万美元而构成严重违约，仲裁庭不予认同。
仲裁庭通过庭审查实，根据××会计师事务所出具的“关于中外合作××大酒店有限公司注册资本及合作条件的验证报告”表明：被申请人的注册资本已经足额到位，合作公司董事长也向被申请人出具了出资证明书，确认被申请人出资额投入完毕。仲裁庭仔细审核了被申请人出资的期限，在合同规定的出资期限1994年6月30日前汇入合作公司的资金为119．4523万美元，占投资额的42．85％，其余57．15％出资额均在合同规定的出资期限后汇入合作公司，最迟逾期达140天。据此，仲裁庭认为被申请人在出资期限上逾期交付，未严格按照合同规定履行出资义务，不能认为是合同的完全守约方。
（三）申请人的合作条件及其出资
仲裁庭在查验证据材料中发现，申请人作为合作条件提供的××路X号“房屋所有权证”的所有权人为其他单位，系全民单位自管公产，并非属于本案申请人。仲裁庭注意到，申请人与该单位在法律上属两个独立法人。根据《实施细则》第19条规定，“合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保”。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（中外合作经营企业合作各方的出资参照本规定执行）第2条，“合营企业任何一方不得以合营企业名义取得的贷款，租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资。”申请人虽然已实际提供了合同规定的建筑物及经营场地和现有设施，但提供的房屋并不是申请人所有，申请人是以房屋使用权作为合作条件，无须办理产权过户。仲裁庭认为申请人实际提供了合作条件，但不具有房产所有权，违反了《中外合作企业法》及其《实施细则》关于实物出资的规定，也不是合同的守约方。
（四）关于被申请人“抽逃资金”及违约责任。
仲裁庭查明，合作公司于1994年7月和10月分两批向被申请人购买厨房设备，第一批价款x美元，第二批价款为x美元；合作公司分别于1994年8月和10月预付给被申请人x美元，折合人民币x．56元。第一批厨房设备于1994年7月运到，被申请人提供了有关购买该批设备的发票、装箱单、船运公司提单、保险单、中国银行支付外汇的进口付汇核销单，合作公司固定资产设备清单凭证等等，证明第一批设备已实际交付。被申请人无证据表明申请人不办理进口报批手续而导致第二批厨房设备不能进关。但被申请人承认收取了第二批厨房设备的货款，而未交付厨房设备。该厨房设备是否再进关，应由合作公司与被申请人交涉。
仲裁庭依据上述事实认为，合作公司确实向被申请人购买了厨房设备，部分货款已付出，货物未收到，这属于合作公司与被申请人之间的货物买卖争议。现有证据不能证明被申请人抽逃资金，仲裁庭不能认定被申请人抽逃资金x．00美元，故不能裁定被申请人承担抽逃资金部分的违约金，以及对债权人承担责任，对于申请人的这一项请求仲裁庭不予支持。
（五）关于支付保底利润
仲裁庭经查实，被申请人未按合同规定的数额支付给申请人利润，也没有证据证明被申请人确已支付申请人利润。仲裁庭注意到合作合同中约定了利润分配办法，合作公司应支付申请人保底利润，在合作公司不能支付申请人利润的情况下，由被申请人支付，并从被申请人自有资金中补足。由于合同条款是由申请人和被申请人共同签订，经双方签字和上级主管部门审查批准，合法有效。仲裁庭考虑到申请人在提供合作条件上有缺陷，并非合同的完全守约方，以及合作公司试营业以来的经营状况，申请人应得的利润应从1994年9月28日合作公司投入试营业开始起算，至提出仲裁申请止约3年。依据申请人提供的合作公司财务报表，自1994年10月至1995年4月营业收入为每月平均x．94元人民币，按合作合同第8条规定合作的18年中，甲方按营业收入的百分比计算得利，前5年为营业收入的8％计算，每年申请人应得的利润为人民币40．6万元，3年累计应为121．80万元人民币。因而，仲裁庭认为申请人应按合同规定的营业收入的百分比计算应得利润，而不能按保底利润计算，故申请人应得利润为人民币121．80万元人民币。
（六）关于终止合作合同问题
一个依法成立的中外合作企业能否提前解散，合作合同能否提前终止，《实施细则》第48条作了具体规定，申请人和被申请人之间所签订的合作合同第42条、44条，也对提前终止合作合同作了具体规定。根据××联合会计师事务所出具的《1995年度财务会计报表的审计报告》和《1996年度财务报表审计报告》，其中《资产负债表》“未分配利润”一栏，1995年亏损x．66元人民币，至1996年亏损累计数达x．26元人民币。申请人和被申请人也都承认合作公司连年亏损，未能达到合同约定的经营目的，合作公司目前的状况已达到《实施细则》合作企业解散的条件，因此，根据上述提及的法律规定及本案事实，仲裁庭支持申请人请求终止合作合同的请求。合作合同终止后，应当依照1996年7月9日对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》对合作公司依法进行清算。
虽然合作合同第47条约定“若乙方连续3年无法支付甲方利润，甲方除有权占有注册资金全部数额外，还有权要求中止本合同，并有权要求赔偿经济损失”，但仲裁庭认为，根据上述仲裁庭对事实的认定，申请人和被申请人在履行合同、章程义务上各方均有违约行为，申请人也不是合同的完全守约方，故不能适用合同第47条违约责任条款，应依照《中外合作企业法》第24条规定：“合作企业期满或提前终止时，应当依照法定程序对资产的债权、债务进行清算，中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属”。双方也应依照合作合同第40条规定：“合作期满时，合作公司在支付法律规定的费用后剩余财产归甲方所有”的规定，故仲裁庭对于申请人要求终止合同后被申请人投入的注册资本转为申请人所有不予支持。合作公司的财产及注册资本应通过清算合理解决。
（七）关于仲裁反请求
根据仲裁庭对上述事实的分析和意见，仲裁庭确认了申请人在提供合作条件方面有缺陷，在法律上尚未完成出资的手续，但仲裁庭认为，申请人的合作条件是提供房屋使用权而不是作价投资，更不是提供房屋产权，因此只要证明此房屋是申请人所有，提供合作公司使用，并作辅助登记即可。故仲裁庭对被申请人的此项反请求不予支持。关于大厦装修装潢工程验收和移交手续问题，因合同并未明确申请人作为合作条件提交合作公司使用的房屋处于何种状态，仅在合同中规定，“合作公司在筹备、建设期间，由甲、乙双方派员组成筹建处，有关装修工程和设备、材料采购按乙方酒店特点要求实施，具体问题可由甲、乙方协商决定”。被申请人依据申请人和被申请人于1994年6月22日签订的《简约》，即双方就合作酒店装修工程的设计及施工问题达成的约定要求申请人，申请人已履行了该《简约》中的义务，已将X层大厦提交质检部门验收合格并移交合作公司使用，在另一份工程竣工验收证明书上“同意验收”下方被申请人也盖上了章。因此，仲裁庭对被申请人的此项反请求也不予支持。
（八）关于仲裁费
仲裁庭认为本案的本诉仲裁费由申请人承担30％，被申请人承担70％；反请求仲裁费及外地仲裁员的实际开支全部由被申请人承担。双方的律师费等费用由双方各自承担。
三、裁决
1．终止本案的《中外合作××大酒店有限公司合同》，依法对合作公司进行清算。
2．认定被申请人应支付申请人利润人民币121．8万元人民币。
3．驳回申请人的其他仲裁请求。
4．驳回被申请人的仲裁反请求。
5．本案本诉仲裁费人民币××元，应由申请人承担30％，即人民币××元；被申请人承担70％，即人民币××元。
6．本案反诉仲裁费人民币××元，由被申请人自行承担。
本裁决为终局裁决。
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