中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人和被申请人签订的“中外合作经营××储运有限公司合同书”（下称合作合同）中的仲裁条款及申请人的书面仲裁申请，于1997年4月30日受理了双方当事人之间关于前述合作合同争议的仲裁案。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行文本，下称仲裁规则）的规定，由申请人指定的仲裁员，被申请人指定的仲裁员及因双方未在规定期限内共同指定或委托主任指定而由中国国际经济贸易仲裁委员会主任代为指定的首席仲裁员，于1997年6月4日组成仲裁庭，审理本案。
深圳分会秘书处向被申请人送达了仲裁通知、仲裁申请书及附件。仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书及有关材料，于1997年7月30日在深圳分会开庭审理本案。双方均委派代理人出席了庭审，分别提交了书面代理意见及证据。仲裁庭听取了双方的陈述，并就有关问题进行了查询。
仲裁庭于1998年1月13日作出裁决书。现将本案情、仲裁庭的意见和裁决陈述如下。
一、案情
1993年12月20日，申请人与被申请人签订了合作合同及“中外合作经营××储运有限公司章程”。合作合同与本案争议有关的主要条款内容如下：
1．双方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及有关法律设立××储运有限公司（下称合作公司）。合作公司具备中华人民共和国法人地位，其组织形式为有限责任公司。
2．合作公司从事货仓仓储业务。x平方米仓库总计投资1700万元（无特别注明者，均为人民币，下同），正常情况年营业收入可达575万元。
3．合作公司投资总额及注册资本均为1700万元。甲方提供20年的x平方米无偿土地使用权（××火车站北侧）；乙方出资1700万元（以港币或美元投入按当日中华人民共和国外汇管理局公布的外汇调节价折算成人民币）。甲方提供的土地使用权以出租合同为法律文件，在合作公司注册登记后1个月内保证提供合作公司合法使用。乙方在合作公司注册登记后1个月内完成出资。双方提供合作条件后，聘请中国的注册会计师认证。
4．合作一方向第三者转让其全部或部分合作条件，须经合作他方同意，经原审批机关批准，并办理变更注册手续。合作一方转让其全部或部分合作条件，合作他方有优先购买权。合作公司在合作期间．不得减少注册资本总额，注册资本增加或投资比例的变更，应由董事会决议通过，并报原审批机关批准及办理变更登记手续。
5．合作公司注册登记之日为董事会成立之日。董事会由5名成员组成，其中甲方委派2名，乙方委派3名，董事长1名由甲方委派。董事长是合作公司的法定代表人。董事会会议每年召开两次，由董事长召集并主持，经合作双方任一方提议，董事长或副董事长可随时召开董事会临时会议。
6．甲方负责办理为设立合作公司向××市人民政府申请批准，向××市工商行政管理局登记注册，领取营业执照等事宜；负责合作公司的全面经营管理。乙方负责迅速投资，监督执行，并参与企业的经营管理活动。
7．合作公司所获利润，缴纳所得税和提取“三项基金”后，按甲方占49％，乙方占51％的比例进行分配；如有亏损，双方按比例以各自的出资额承担责任。合作公司合作到期，动产部分按甲、乙双方利润分配比例进行分割，不动产（在x平方米土地上的仓库房屋）部分的财产无偿交还土地业主。
8．合作公司合作期限为20年，从合作公司营业执照签发之日起算。
9．对合作合同及其附件的修改，须经双方签署书面协议，并报原审批机构批准生效。由于不可抗力致使合同无法履行，或由于合作公司连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批机构批准，可提前终止合作期限及解除合同。
10．由于一方不履行合作合同、章程规定的义务，视为违约。对方除有权向违约方索赔外，并有权经原审批机关批准终止合同。
11．合作合同宣布解除时，董事会提出清算程序、原则和人选，依法进行清算工作；清算结束后，办理合作公司有关注销手续。合作公司解散后，各项账册及文件，应由甲方保存。
12．凡因合作合同所发生的或与合作合同有关的一切争议，双方经协商不能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，仲裁费用由败诉方承担。
13．合作合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均受中华人民共和国法律的保护和管辖。
双方因履行合作合同发生争议，申请人向深圳分会申请仲裁，其请求如下：
（1）裁决终止“中外合作经营××储运有限公司合同”。
（2）裁决被申请人偿还占用申请人投资款65万美元。
（3）裁决被申请人因违约和侵权给申请人造成的各项损失计x美元，折人民币x元（申请人在其后的补充材料中，将此项损失计算为x美元，折人民币730万元）。
（4）本案仲裁费用由被申请人全部承担。
申请人所持理由如下：在履行合作合同过程中，被申请人严重违反合作合同及章程，其主要违约及侵权行为有：
（一）根据合作合同第5章第3条第1款的规定，甲方应向合作公司提供20年的x平方平方米土地无偿使用权。该土地位置确定为××火车站北侧。合作合同第5章第4条第1目还规定：甲方提供的土地使用权的出租合同为法律文件，合作公司注册登记后二个月内保证提供合作公司合法使用。然而，合作公司成立后，被申请人却一直无法按合同的规定地块向合作公司提供合法的土地权。为此，申请人曾多次通过董事会及其他途径催促被申请人履行合同规定的提供土地使用权的义务，被申请人却始终无法兑现合作条件，履行合同规定的义务。对此，申请人认为，被申请人正确、完整地提供合作公司土地使用权是被申请人履行合作合同的基本义务，也是合作公司赖以开展经营活动的基本条件。被申请人至今无法履行合同的该项规定，其行为已构成根本性违约。
（二）合作公司成立后，被申请人委派出任合作公司董事长的××女士，在未向董事会汇报的情况下，擅自以合作公司的名义与深圳蛇口××企业发展有限公司订立所谓的“调汇协议书”，分别3次将申请人的投资款30万美元以调汇的名义汇付他人。当申请人通过查账发现此事后，即时向被申请人指出其错误。被申请人自知理亏，在董事会会议上不仅承认错误，并表示该款由被申请人负责偿还合作公司。然而，时至今日，该款项仍分文未归。对此，申请人认为，企业间的私自调汇是严重违反国家外汇管理法规的行为，被申请人委派的董事长担任合作公司的法定代表人，对如此重大的事项，居然不向董事会汇报，擅自动用合作公司巨额资金，其行为显然违反了合作合同第7章第3条第1款的规定，严重侵害了合作公司及申请人的利益。
（三）合作公司成立后，申请人根据被申请人的要求，在合作公司外汇账户尚未开立时，将第一期投资款35万美元汇入被申请人的账户，为保证该资金的安全，该账户由申请人与被申请人各派代表在银行共同留存用款签章。然而，被申请人却私下将该款作为被申请人向银行贷款的抵押。后因被申请人无力偿还贷款，该款被银行收回。对此，申请人认为，被申请人明知该款项系申请人投资于合作公司的注册资金，其为了占用合作公司的资金，采用不正当的手段，串通银行将该款非法抵押给银行，致使申请人及合作公司蒙受重大经济损失。
针对申请人的仲裁请求及理由，被申请人作如下答辩：
（一）关于土地使用权。
申请人与被申请人早在1993年12月16日达成的“关于设立中外合资××储运有限公司筹备意向书”就明确被申请人以租赁的方式取得××火车站x平方米土地使用权，并以此作价作为合作条件。此前的1993年11月28日，被申请人与深圳市××实业股份有限公司达成了租用其位于××火车站至××方向左侧的x平方米用地的“关于租用××村在××火车站仓储用地的意向书”，正式取得该土地使用权。据此，申请人与被申请人签订了合作合同、章程，并向有关政府部门申请设立合作公司。而有关部门批准设立合作公司，说明被申请人提供了x平方米土地使用权。
××火车站仓库工程未获批准，责任不在被申请人。在领取营业执照的过程中，被申请人的租地意向书作为取得土地使用权的合法文件都有备案，合作公司董事会也开始进行仓库设计预算，准备施工。1994年7月，仓库正式施工。在施工过程中，为使合作公司圆满发展下去，被申请人提出以合作公司名义去申办征用土地来兴建仓库，于1994年12月13日正式提出申请，1995年1月17日，××市规划国土局××分局复函称：按×规土纪字（1994）X号文件规定，××火车站附近的仓储用地待统一规划开发后再安排，现该规划尚未确定，故关于仓库用地的申请暂不批准。显然，由于政府国土规划的变化导致合作公司的仓库工程不能获批准，是被申请人当时租用土地时不能预见，也是无力避免的，属不可抗力因素，因而被申请人并无违约行为，无须承担违约责任。被申请人得知仓库工程不获批准后，提出另租土地供申请人选择，但申请人却予以拒绝。
（二）关于30万美元借款。
合作公司将30万美元以调汇的名义借给深圳蛇口××企业发展有限公司从法律关系上看，合作公司是债权人，××企业发展有限公司是债务人。申请人称被申请人方的××女士擅自动用这笔钱并承诺由被申请人偿还，但被申请人从未认可此点，××女士是合作公司的法定代表人，其言论不代表被申请人，其调汇是合作公司内部事务，申请人向被申请人追偿30万美元无任何法律依据。
（三）关于第一期35万美元投资款。
申请人第一期投入的35万美元，是对被申请人办理合作公司的保证，也是作为合作公司的开办费及日常开支。因合作公司无人民币收入，相当一段时间内，被申请人以自己名义为合作公司代垫了各项费用人民币161万元。申请人曾多次要求被申请人将35万美元划至合作公司账户，因被申请人考虑到所垫付的款项尚未结清，故拖延下来。1994年7月8日，被申请人将原租地意向书换签了土地使用合同，须开始交纳租金，如不开始建仓库，只会造成无谓的损失，为此，合作公司与第十九冶金××工程公司签订施工合同，被申请人考虑到已为合作公司代垫的款项及施工所需款项，便将申请人付至自己账户的35万美元向广东发展银行抵押贷款人民币300万元，一部分冲销代垫款，其余投入到合作公司仓库工程。可见，35万美元用于合作公司，申请人无权以自己的名义追索。被申请人提出，如申请人划还其抽逃的122万美元及利息并允许扣除代垫的161万元人民币，被申请人愿将35万美元的余额还合作公司。此外，被申请人还提到，申请人名称变更后，没有及时到工商行政管理局作变更登记。
二、仲裁庭意见
基于上述案情，仲裁庭确认如下事实与观点：
（一）关于法律适用
《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第2款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合作经营企业合同，适用中华人民共和国法律。双方在合作合同第16．1条也有此约定。因此，本案争议应适用中华人民共和国的法律。
（二）关于合作合同的终止与否
根据合作合同的约定，申请人出资人民币1700万元（可用港币或美元折算后投入），被申请人提供20年的x平方米无偿土地使用权（××火车站北侧）。据深圳××会计师事务所1994年4月6日出具的（1994）第X号验资报告，申请人已投资196万美元，折合人民币x元。对此验资报告，被申请人并无异议。仲裁庭注意到，合作公司于1994年2月17日领取营业执照，但至今未见到被申请人已提供合作条件的有效法律文件，特别是《广东省经济特区土地管理条例》第9条所规定的土地出租登记文件。被申请人称其在办理合作公司审批过程中使用的“关于租用××村在××火车站仓储用地的意向书”，是其向合作公司提供土地使用权的凭证，但事实上，意向书并不能取代正式的合同，该意向书也规定“市政府批准后再订正式合同”，显然，仅有该意向书，不能表明被申请人提供了合作条件；被申请人又称，合作公司既经××市人民政府批准成立，说明被申请人提供了合作条件即x平方米土地使用权，否则合作合同不能得到批准，仲裁庭认为，合作合同的审批侧重于投资形式要件的审查，并不专门审查土地使用权的取得，×外资办复（1994）X号“关于设立中外合作经营企业‘××储运有限公司’的批复”第2条的内容是：“该合作企业的投资总额为1700万元人民币，注册资本为1700万元人民币；有关各方合作条件、资金设备投入及投入期限，利润分享，亏损分担以及合作期满后财产归属问题，按合同书有关条款执行。”显然，合作合同获得批准并不意味着被申请人已合法取得x平方米的土地使用权，更不意味着被申请人已向合作公司提供了这一合作条件。1994年7月8日被申请人与××实业有限公司换签了“土地租用合同”取代租地意向书。该合同规定：“本合同须在上述第1条所列的土地使用权出租手续及仓库报建手续办妥批准后方可生效。”该合同第1条规定：“甲方（即××实业有限公司）将位于××火车站往××方向的左侧土地一块面积计x平方米，租给乙方（即被申请人）使用，甲方负责提供乙方一份关于该土地的使用权证书及建设仓库的报批手续，费用则由乙方负担。”该合同的“补充协议书”规定：“……租用期限，暂定为9年。”被申请人还称可提供二块备用土地。但无论如何，被申请人所称的合作条件均与合作合同的规定不一样。改变合作条件须经申请人接受，而且所租用的土地及其可否用于合作合同所规定的用途应办理法定手续。另一方面，合作公司的经营范围是从事货仓仓储业务，即使被申请人依法租借了土地，如果该土地未被国土规划部门批准可以用来建筑货仓，也不能认为被申请人正确地履行了合作合同，因为根据合作合同提供符合合作公司需要的土地使用权是被申请人的义务。仲裁庭还注意到，被申请人认为政府国土规划的变更属不可抗力，不应由其单独承担责任。但仲裁庭认为，这一观点不能成立。《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条第3款规定了不可抗力事件的构成要件：“不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免和不能克服的事件。”本案中，被申请人在订立合作合同时，应当知道租赁土地需要办理必要的法律手续，该土地用于火车站附近建设货仓还须经国土规划部门审批，但被申请人在订立合作合同之前及该合同约定的提供合作条件的期限内，没有订立合法有效的可用于合作公司经营目的土地租借合同，显然存在过失，其行为不符合不可抗力事件的条件。
综上所述，被申请人构成违约，其行为是合作合同不能履行下去。合作公司不能继续营运的主要原因，申请人据此要求终止合作合同，应予支持。合作合同终止后，合作公司应依照《外商投资企业清算办法》及相关法律、法规、规章进行清算，一方拒不参加清算不影响清算程序的进行。鉴于被申请人的违约行为，仲裁庭认为，合作公司开办费及相关日常开支（被申请人称垫付的人民币161万元）由被申请人承担，不纳入本次清算。清算后合作公司如有亏损，由被申请人负担，如有剩余资产全部归申请人所有。
（三）关于30万美元
该笔款项系合作公司董事长××女士以合作公司名义与深圳蛇口××企业发展有限公司订立“调汇协议书”而付给后者的，仲裁庭认为，××女士虽为被申请人委派，但其是合作公司法定代表人，合作公司董事会应对其进行监督，其以合作公司名义进行换汇，虽不合法，而且越权，但应视为是代表合作公司的行为，而不能视为是被申请人的行为，该笔款项应构成合作公司对深圳蛇口××企业发展有限公司的债权。申请人要求被申请人偿还30万美元，仲裁庭不予支持。
（四）关于35万美元
该笔款项系申请人尚未投入合作公司而暂存于被申请人账户上，属于申请人的财产。被申请人未经申请人同意擅自使用该款，应负返还责任。故此，申请人要求被申请人偿还此笔款并承担相应的银行利息，应予支持，利息自1994年2月17日起按年利率6％计算。
申请人要求被申请人承担的违约损失还有投资1700万元人民币的利息损失及根据合作合同所估测的利润损失共计x美元（折人民币730万元），但实际上，申请人已投入的30万美元没有证据证明已产生利息，订立合作合同时所作的利润估测更不能成为索赔的依据，故除前述35万美元的利息外，其余不予支持。
本案仲裁费由申请人承担20％，被申请人承担80％。
三、裁决
综上所述，仲裁庭作出裁决如下：
（一）自本裁决作出之日起，终止双方签订的“中外合作经营××储运有限公司合同书”，合作公司应依照《外商投资企业清算办法》等相关法律、法规、规章和仲裁庭在裁决意见第（二）点最后一段确定的清算原则进行清算。
（二）自本裁决作出之日起30日内，被申请人付给申请人35万美元，自1994年2月17日起按年利率6％计付利息，逾期不付则从逾期之日起按年利率8％计付利息。
（三）驳回申请人的其他请求。
（四）本案仲裁费由申请人和被申请人按2：8的比例承担。
本裁决为终局裁决。
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