中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称“上海仲裁分会”），根据申诉人上海公司和被诉人香港贸易公司于1992年8月10日签订的《沪港合作上海有限公司合同》（以下简称“合作合同”）中的仲裁条款，和申诉人1995年1月26日向上海仲裁分会提交的仲裁申请书，受理了上述合同争议仲裁案。
上海仲裁分会根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》），由申诉人指定的仲裁员××先生、被诉人指定的仲裁员××，和上海仲裁分会主席指定的首席仲裁员××先生于1995年5月2日组成仲裁庭审理本案。被诉人于1995年7月7日向上海仲裁分会提出反诉申请，由于不符《仲裁规则》规定，上海仲裁分会未予受理。
仲裁庭审阅了申诉人提交的仲裁申请书及有关材料和被诉人提交的答辩材料，并于1995年6月22日在上海开庭审理本案，申诉人法定代表人及其代理人和被诉人代理人出席了庭审。申诉人在庭审期间向仲裁庭提交了“增加仲裁请求事项申请书”，仲裁庭根据《仲裁规则》规定同意了申诉人增加仲裁请求事项的申请。双方向仲裁庭进行了陈述和辩论，回答了仲裁庭的提问。庭后，申、被诉人都提交了补充材料。仲裁庭为了查明案情事实，要求出具《关于投入资本的验证报告》（以下简称“验证报告”）的会计师事务所注册会计师和出具《关于投入注册资本的复查报告》（以下简称“复查报告”）的××会计师事务所注册会计师到庭接受申、被诉人询问，并于1995年9月22日第二次开庭，申诉人法定代表人及其代理人和被诉人代理人出席了庭审，对案情作了进一步陈述，出具“验证报告”的会计师事务所的会计师没有到庭，出具“复查报告”的会计师事务所的会计师到庭回答了仲裁庭及出庭人员提出的问题。庭后，仲裁庭根据本案的具体情况，就货物进口报关事宜向上海海关作了调查咨询，并委托上海××会计师事务所对合作公司的财务情况进行查核，并将该所出具的“查账报告”及附件材料送交申、被诉人，申诉人提交了对该“查账报告”的补充意见，被诉人多次要求推迟提交补充材料，但在仲裁庭限定最后应提交补充材料的期限内，被诉人仍未提交补充材料。
本案因案情比较复杂，仲裁庭于1996年1月23日和1996年4月29日两次向仲裁委员会申请延长裁决期限，经仲裁委员会同意，裁决期限延迟至1996年8月2日。
仲裁庭经过合议，依据事实和法律作出裁决。本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下：
一、案情
申诉人和被诉人于1992年8月10日签订《沪港合作上海××有限公司合同》及章程，上海市×××人民政府对合作合同、章程批复同意，上海市人民政府1992年8月20日颁发了外商投资企业批准证书，合作公司于1992年8月25日领取企业法人营业执照，合作公司正式成立。
合作合同规定，双方合作期限为15年，合作公司的投资总额为110万美元，注册资金为80万美元，其余30万美元由被诉人向银行贷款，其中400万元人民币补偿申诉人用于该单位原装修、设备的费用，分三年支付完毕。双方合作条件为，申诉人提供3000平方米营业场地，被诉人出资80万美元。申诉人应在项目立项后即向被诉人移交营业场地，被诉人应在接受装修后的12个月内分期支付认缴的出资额，认缴期满后，由×××会计师事务所注册会计师验证并出具验资报告，如逾期出资，每逾期一个月，向申诉人缴付应交出资额1％的违约金。合作合同还规定，合作公司第一年至第二年将营业收入的11．5％分配给申诉人，第二年至第五年为12％，第六年至第九年为12．5％，第十年至第十五年为13％作为申诉人的收益，申诉人每年保底收益数不少于170万元人民币，不足170万元人民币予以补足。此外，合作公司的经营管理机构为经理室，实行董事会领导下的总经理负责制，负责合作公司日常经营管理运作，总经理由被诉人推荐、董事会聘请。
合作公司于1992年12月15日开始营业，1994年4月6日被诉人推荐的合作公司总经理（即被诉人法定代表人）离开合作公司出境，随后申、被诉人之间在合作合同履行上发生争议，经协商未能解决，申诉人遂向上海仲裁分会提出仲裁申请。
申诉人诉称：
（一）申诉人和被诉人签订的合作合同及章程，于1992年8月5日获批准，合作公司于1992年8月25日领取企业法人营业执照，合作公司的成立完全符合中华人民共和国法律有关规定，合作合同、章程自批准之日起生效。
（二）被诉人80万美元投资额没有到位。合作合同规定，乙方出资80万美元，应在接收装修后12个月内分期支付认缴的出资额，如逾期出资，每逾期一个月，缴付应交出资额1％的违约金给甲方；乙方责任：1．按本合同第8条的规定提供现金。（甲方即申诉人，乙方即被诉人）上这规定表明，被诉人应出资80万美元，出资方式为现金出资。事实上，被诉人从未有现金汇入合作公司的账户，庭审中也未出示过现汇汇入合作公司账户的凭证。
（三）被诉人无视合作合同，根本剥夺申诉人的合法权益。
1．合作合同第7条规定，“……其余30万美元由乙方向银行贷款。其中400万元人民币补偿甲方用于该单位原装修、设备的费用，分三年支付完毕”（甲方即申诉人，乙方即被诉人）。显然，应由被诉人贷得款项支付申诉人此笔费用，被诉人代理人辩称合作合同这方面的规定是不合理的，对400万元人民币金额应重新评估，但合作合同经双方签订并经审批机关批准生效，即对双方有法律约束力，任何一方均应按合作合同规定办理。
此外，由于被诉人违反中国法律和已生效的合同，已被原审批机关依据法律认定其已自动退出合作公司，放弃一切权利，申诉人完全有权利要求被诉人承担合作合同规定的应由其支付400万元人民币费用。
2．合作合同第35条规定，合作公司每年按下列分配比例将人民币和外汇营业收入分配给申诉人按月支付，每月的15日前支付上一个月的分成，作为申诉人收益。申诉人收益每年保底数不少于170万元人民币，年终结算，如果申诉人收益不足170万元人民币予以补足；合作公司章程第45条规定，被诉人将申诉人应得的分成付与申诉人后，并将应交的税款付清后，可将应得利润及还本的折旧费每季汇予被诉人自行选定的地点。分自己营业收入或支付保底数是被诉人应尽而未尽的义务，但被诉人却未按合作合同规定支付。
3．被诉人抽逃资金，并侵占合作公司财产。合作合同第7条规定，“合作企业的投资总额为110万美元，注册资金为80万美元，其余30万美元由被诉人向银行贷款。”被诉人未能履行该项合同义务，反而擅自以合作公司名义向银行贷款60万美元，并谎称其贷款的资金不足于合作公司的使用骗取申诉人为此贷款提供担保。
被诉人在60万美元贷入合作公司后，即有计划地抽逃资金，累计74．079万美元，其中被诉人抽逃至其香港账户的达64．6万美元，其余则汇至境外与合作公司没有任何关系的公司或个人，造成本应由被诉人偿还的银行贷款却由申诉人偿付。被诉人抽逃至其自身账户上的款项均属申诉人担保、偿还的美元贷款，按合作合同应属由被诉人贷款的资金，显然被诉人按合作合同应偿还申诉人。被诉人在其1994年5月24日的传真中表示应由其偿还。由于被诉人违约造成申诉人高达68万美元的损失。
被诉人委派的合作公司总经理以不合法手段从某科技公司借取200万元人民币，然后由其和其女儿私自从合作公司账上先后挪用65万元人民币，以借款名义给予与合作公司毫无关系的个人。另外，被诉人到目前为止仍在占用由申诉人担保并归还的美元贷款所购置的x—x轿车一辆。再有，被诉人对其负责经营的合作公司于不顾，擅自将合作公司的公章、财务章带走，使得合作公司处于停顿状态，职工领不到工资，造成职工分配合作公司财物和闹事的局面，申诉人为防止事态的进一步扩大为被诉人垫付了23万元人民币的职工工资费用。基于合作合同中采用被诉人负责合作公司的日常经营管理、申诉人享受保底利润、合作公司的注册资本、经营资金、经营风险、超保底外的利润均由被诉人承担和享有的方式，可见被诉人上述的一系列行为属严重违反合作合同，已造成申诉人无法获取合作合同规定的权益，申诉人受损的权益就是申诉人仲裁申请书中的请求事项。
4．被诉人蓄意扰乱合作公司经营秩序。被诉人指示其委派的总经理置合作公司日常经营管理于不顾，擅离工作岗位，并带走合作公司的公章、财务印章达六个月之久，而且长达一个半月的时间未与合作公司或申诉人作任何书面联系或通知，使得合作公司无法正常经营，更不可能达到合作合同规定的经营目的。
（四）前述事实已充分说明被诉人毫无合作诚意，且严重违反合作合同、章程规定，造成合作公司无法继续经营。《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定，“合营一方未按照合营合同的规定如期缴纳或者缴清出资的，即构成违约，期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业”，合作合同第42条规定，“由于一方不履行合同章程规定的义务或严重违反合同章程的规定，造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，对方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构终止该合同”。申诉人报请原审批机关要求终止合作合同、章程，上海市××区人民政府已以××号文批复，认为被诉人自动退出合作公司，要求申诉人另找新的合作者，尽快清理合作公司的债权债务，追究被诉人的违约责任。
（五）由于被诉人的实质性违反合作合同，已给申诉人造成了严重损失，被诉人应赔偿因其违约而给申诉人造成的所有经济损失。申诉人在仲裁申请书及补充请求中的所有仲裁请求，均计算至原审批机关批文认定被诉人退出合作公司为止，即1994年8月11日。
申诉人的仲裁请求如下：
1．要求被诉人按约支付收益保底数每年170万元人民币，自1993年1月五日起计算至1994年8月11日及其利息损失，共计人民币x．92元。
2．要求被诉人按约支付用于合作企业装修、设备费用400万元人民币。
3．要求被诉人按约支付逾期出资的违约金每月1％，自1993年8月起计算至1994年8月，共计人民币x．20元。
4．要求被诉人赔偿因其违约贷款60万美元而给申诉人造成的利息损失x．42美元，折合人民币x．72元。
5．要求被诉人支付申诉人为其垫付的员工工资人民币23万元。
6．要求被诉人归还以合作公司名义购轿车款人民币x元。
7．要求被诉人返还其抽逃的资金71．678万美元。
8．要求被诉人返还其私自借出的款项人民币65万元。
9．要求被诉人返还合作公司的财产x-x轿车一辆，价值2．4万美元。
10．要求被诉人承担本案仲裁费用以及由其引起的申诉人的律师费用等。
被诉人辩称主要如下：
（一）本案之起源，出于申诉人擅自撕毁合作合同、蓄意侵占合作公司之目的。申诉人在合作公司总经理赴香港代为落实归还合作公司向银行贷款60万美元期间，蓄意挑起争端，图谋侵占合作公司。申诉人采取一系列有预谋有步骤的行为，先以所谓“总经理不告而别”为由，后又以“港方资金分文未到”的莫须有罪名，蒙骗上报，骗取政府批文，把被诉人赶出合作公司，达到其侵占用的。
（二）被诉人早已按合作合同规定，资金足额到位。被诉人在4个月内履行了认缴出资款的义务，并由双方共同委托的上海×××会计师事务所验证出具“验证报告”，该“验证报告”应其有法律效力。至于申诉人提交的所谓×××提供的否认收取过500万港币的证词和上海××会计师事务所的“复验报告”均为申诉人单方面行为所获取的“伪证”，依法应不予采信。需提请仲裁庭重视的是，在上海×××会计师事务所出具“验证报告”后的20个月中，以及在1992年、1993年底国家工商行政管理部门的两次年检期间，申诉人从未提出过异议，且两次年检报告均有申诉人代表的签名。被诉人在资金足额到位的4个月内，又以实物形式投入了一百余万美元，申诉人对此也从未提出异议。出资验资完成后，被诉人受申诉人委托，依合作合同规定办理了海关免税物品进关，申诉人称按被诉人提供的“海关免税物品登记簿”不实，纯属无稽之谈。
被诉人在合作公司的投资形式分别用现金和实物是中国现行法律所允许的，也是申、被诉人双方一致的意见并经双方认可的。如果申诉人要强调现金出资，应在验资前提出异议或不予办理报关了实物验证、造册等手续。既然实物与钱款是可以互换的二重形式，申诉人未提出异议，应视为默认。
从合作公司开张至今两年多时间，申诉人从未向被诉人提出资金到位的书面异议，在协助被诉人依据合作合同办理有关手续的过程中，也未对双方的履约提出质疑，可见，本案纠纷之起源是申诉人有预谋有步骤的蓄谋侵占合作公司而挑起的事端。关于申诉人要求被诉人支付违约金一事，被诉人应缴付投入的资金已足额到位，且依法通过了验资，根本不存在被诉人的违约问题。
（三）关于1993年被诉人应支付收益保底款170万元人民币尚有25万元人民币欠款一事，被诉人从未否认。事实上1993年双方合作从未发生过争议，在被诉人支付了145万元人民币后，双方曾言明，余款25万元人民币为申诉人的保留款可随时提取。
（四）关于支付400万元人民币补偿款问题，合作合同虽有约定，但在交接清点时，设备及客房用品有较大短缺现象，故双方对原约定存在异议。又由于申诉人擅自转移部分设备及用品，再由于申诉人强行接管合作公司，将剩余的设备及用品移作他用，至今下落不明。因此，所谓的400万元人民币补偿款的设备及用品，已全部物归原主，被诉人据此不应承担任何责任。
（五）关于支付60万美元贷款利息的问题。由于该笔贷款系合作公司所为，且由申诉人担保，与被诉人没有法律关系，因此归还贷款及支付利息均与被诉人无关。
（六）关于支付员工工资23万元人民币问题。员工是为合作公司工作，不是为被诉人工作。因此，合作公司员的工资不应由被诉人支付。
（七）关于轿车款问题，应由合作公司核对账目后，在归还被诉人的款项中抵扣。
（八）关于申诉人要求被诉人返还所谓“抽逃资金美元71万余元”一事，纯系申诉人捏造事实，混淆视听。中国法律、法规对抽逃资金的概念是：投资者投资通过验资后，即将资金收回，但合作企业总经理在日常经营中，完全有权支配流动资金的使用，更可以向银行贷款，这是资金运用的一系列活动。事实是，汇出境外的71万余美元，均为合作公司购买设备及物品所用，这在合作公司账册上已如实记载，是无可非议的事实。至于申诉人提供的“抽逃资金”的依据，是从账册上断章取义，纯属子虚乌有。
（九）关于返还借款65万元人民币一事，被诉人认为，此款是张先生向合作公司所借，该借款关系是属合作公司与张先生之间发生的，与被诉人无关，应由合作公司向张先生催付。被诉人认为申诉人先后提出的“仲裁请求”及“增加仲裁请求”的所有事项，均属不符事实且缺乏证据，申请人的仲裁费及律师费用，应由其自行承担。
二、仲裁庭意见
仲裁庭在庭审调查询问、被诉人提交的材料和上海××会计师事务所的“查账报告”的基础上进行了合议，意见如下：
（一）申诉人与被诉人于1992年8月10日签订的《沪港合作上海有限公司“合同”》，经审批机关批准，合法有效。上述合同申诉人已报请原审批机关要求终止，上海市××人民政府已于1994年8月11日以××号文批复，认为香港公司已构成违约，可视作自动退出合作公司，申诉人应在近期寻找新的合作者，订立新的合同章程。仲裁庭认为合作公司合同自人民政府1992年8月5日批准生效起，至1994年8月11日批准申诉人寻找新的合作者止，对申、被诉人均有约束力，双方均应享有合同规定的权利，承担合同规定的义务。
（二）关于被诉人80万美元出资额是否到位问题。
第一，被诉人称其80万美元投资款由境外支付的600万元港币工程装修款和181．56万元港币的装饰用品款组成，但对于该两笔投资款，仲裁庭审查了有关材料后认为，香港L公司向被诉人出具的首期装修工程款收据500万港币上公司的收据下方印有“付来现金，支票交来票据兑现作实”字样，此处空白，说明被诉人并未付款；且“××公司”提供的“说明”称其曾出具收据一张，但实际并未收到过此款，也未进行过该项装修；另，合作公司装修工程是由上海H公司承担的，后H公司因合作公司拖欠工程款向上海市中级人民法院起诉，上海市中级人民法院判决合作公司偿还H公司工程款人民币x元，而被诉人为合作公司垫付了装修工程款并无任何充分证据证明；另一笔即被诉人所称的向香港贸易公司进口一批地毯等货物金额计x港币，虽有该公司出具的以被诉人为抬头的发票，但被诉人没有提供购货合同。付款凭证、进口报关单以及货物在合作公司进仓的清单，被诉人提供的《“外商投资企业免税物品登记簿”××（作）上海有限公司》只是合作公司向海关申请免税货物品的登记，不能证明“登记簿”中登记的物品已经进关。被诉人无充分证据证明作为其投资的x港元的货物进入了合作公司。
第二，仲裁庭认为，被诉人提供的L公司出具的收据和贸易公司开具的“发票”不足以证明被诉人的80万美元出资款已经到位。至于被诉人所提到的投资方式改变问题，仲裁庭认为，既然合作双方在合作合同中约定被诉人以80万美元现金作为投资款，并经审批机构批准，即应按合作合同规定执行。而被诉人所举证的工商行政管理部门的年检报告和申诉人在合作双方争议发生前对被诉人出资问题从未提出过异议，都不足以证明被诉人已投人合作公司80万美元资金。
第三，根据合作合同第10条的规定，被诉人应在接受装修后12个月内缴足80万美元出资额，即应于1993年7月底前缴付合作公司80万美元，每逾期一个月向申诉人缴付应缴出资额1％的违约金。但至1993年8月11日人民政府批复申诉人另找合作对象止，被诉人尚未向合作公司缴付投资款，故被诉人应向申诉人支付逾期12个月的违约金9．6万美元。
（三）关于被诉人支付申诉人每年170万元人民币收益保底数问题。合作合同规定，合作公司第一年至第二年将营业收入的11．5％、第三年至第五年12％、第六年至第九年12．5％、第十年至第十五年13％的比例分配给申诉人，按月支付，年终结算，不足170万元人民币予以补足；合作公司章程规定，被诉人将申诉人应得的分成付与申诉人后，并将应缴税付结后，可将应得利润及还本的折旧费每季汇予被诉人自行选定的地点。
仲裁庭认为，合作合同虽然没有明确规定申诉人收益不足170万元人民币由被诉人支付，但在合作公司章程中表明申诉人的收益由被诉人分配，另外，被诉人在向仲裁庭提交的“代理词”中也称“……关于1993年被诉人应支付收益保底数170万元人民币尚有25万元欠款一事，被诉人从未否定……”。
上述说明，申诉人的年收益保底数应由被诉人补足。据此，从合作公司1993年1月1日开始营业起至1994年8月11日人民政府批文申诉人另找合作对象止，被诉人应支付申诉人保底收益269．6355万人民币，被诉人已支付申诉人84．6355万元人民币，还应向申诉人支付184．5311万元人民币及利息，故仲裁庭对申诉人要求被诉人支付150．x万元人民币的请求予以支持。
（四）关于申诉人要求被诉人赔偿申诉人60万美元贷款利息损失和支付申诉人用于原装修、设备费用400万元人民币问题。合作合同第7条规定，合作公司的投资总额为110万美元，注册资金为80万美元。其余30万美元由被诉人向银行贷款。其中400万元人民币补偿申诉人用于合作企业装修、设备的费用，分三年支付完毕。仲裁庭认为，合作公司为有限责任公司，应以其全部财产对债务承担责任，合作方以其出资额对公司承担责任。被诉人对合作公司的责任以其认缴的出资额80万美元为限。合作合同约定的投资总额与注册资金的30万美元差额由被诉人向银行贷款，应视作贷款须由被诉人负责筹措，但贷款最终债务责任应由合作公司承担。据此：
1．申诉人要求被诉人赔偿申诉人60万美元贷款利息损失的仲裁请求，因为该贷款是为合作公司解决注册资金与投资总额的差额，且申诉人已同意以合作公司名义贷款并且以自己名义承担贷款的保证责任，所以申诉人支付银行的贷款利息x．42美元应由合作公司偿还，故此项请求仲裁庭不予支持。
2．申诉人要求被诉人支付申诉人用于合作公司装修、设备费用的仲裁请求不予支持。因为合作合同中关于400万元人民币由谁补偿规定并不明确，申诉人要求被诉人支付该款项依据不足，对此请求仲裁庭不予支持。
（五）关于被诉人抽逃资金问题。现查明，合作公司从1992年9月至1993年3月以×女土（被诉人法定代表人即合作公司总经理女儿）为付款人，十二次向境外汇款x．80美元、x元港币，其中以被诉人为收款人汇往被诉人账户的有五笔，总计x美元。仲裁庭认为，被诉人称合作公司汇往境外的美元，均为合作公司购买设备及物品所用，但证据不足。被诉人既没有向仲裁庭提交在境外为合作公司购买设备及物品的合同他没有付款凭证，又没有货物运输单据、进口报关以及货物在合作公司入库清单，无法确认合作公司汇往被诉人账户的56万美元是被诉人代合作公司支付购买设备物品的货款。根据《中华人民共和国民法通则》第92条关于“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人”的规定，被诉人应当将该56万美元返还给合作公司，但申诉人要求被诉人返还申诉人该款项，其请求主体资格不符，仲裁庭不予支持；至于合作公司汇往美国七家公司或个人的七笔汇款总计21．x万美元，虽然也没有货物进出口合同和发票，但这是合作公司和收款人之间的债权债务问题，不属本案审理范围。
（六）仲裁庭认为，合作合同规定，合作公司的经营管理机构为经理室，实行董事会领导下的总经理负责制，负责公司的日常经营管理工作，总经理由被诉人推荐、董事会聘任，合作合同中并未规定合作公司由被诉人承包经营。合作公司总经理、副总经理均为合作公司的高级管理人员，不能视为推荐方的代表，其行为对合作公司董事会负责。鉴于此：
1．合作公司于1993年7月21日、1993年10月20日两次分别借给张先生人民币45万元、20万元共计65万元，虽然是合作公司总经理的女儿批准同意的，但这是合作公司的日常经营问题，合作公司可以追查总经理的责任，但不能因为总经理是被诉人的法定代表人及被诉人所推荐而要求被诉人承担返还借款65万元人民币的责任，故仲裁庭对申诉人要求被诉人返还其私自借出的65万元人民币的请求不予支持。
2．合作公司员工工资应由合作公司支付，申诉人垫付的合作公司员工工资应由合作公司偿还。申诉人要求被诉人偿还的理由不能成立，仲裁庭不予支持。
3．合作公司购买的轿车款是合作公司支付的，申诉人要求被诉人归还购买轿车款x元人民币的依据不足，仲裁庭不予支持；至于申诉人要求被诉人返还合作公司的轿车一辆，申诉人称被诉人占有合作公司轿车，但依据不足，仲裁庭亦不予支持。
（七）考虑申、被诉人履行合作合同的情况及申诉人仲裁请求获得支持的情况，本案仲裁费，被诉人承担70％，申诉人承担30％。申诉人要求被诉人支付申诉人的律师费等的请求，因申诉人未提交有关的凭证，仲裁庭不予支持。
三、裁决
1．被诉人支付申诉人投资违约金9．6万美元；
2．被诉人支付申诉人未付的收益保底数x．92万元人民币；
3．申诉人的其他仲裁请求予以驳回；
4．本案仲裁费人民币××元，由申诉人承担30％。即××人民币，被诉人承担70％，即××元人民币。申诉人已预缴全部仲裁费，被诉人应给付申诉人××元人民币。
5．上述第一、第二、第四项裁决金额，被诉人应于本裁决书作出之日起45天内给付。逾期，第一项金额加计自应付之日起至实际支付之日止每日万分之二点五的利息，第二、四项金额加计自应付之日起至实际给付之日止每日万分之五的利息。
本裁决为终局裁决。
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