山西省高级人民法院
民事判决书
（2006）晋民终字第x号
上诉人（原审被告）山西省原平市双惠种业有限公司。
法定代表人武某某，该公司董事长。
委托代理人王某甲，男，X年X月X日生，汉族，原平市工商联合会职员，住（略）。
委托代理人王某乙，男，X年X月X日生，该公司经理。
被上诉人（原审原告）河南农业大学。住所地：河南省郑州市X路X号。
法定代表人王某丙，该校校长。
委托代理人王某良，金博大律师事务所律师
上诉人山西省原平市双惠种业有限公司因与被上诉人河南农业大学植物新品种侵权纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2006）并民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西省原平市双惠种业有限公司的委托代理人王某甲、王某乙及被上诉人河南农业大学的委托代理人王某良到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审查明，原告河南农业大学2000年5月1日取得了由中华人民共和国农业部颁发的“豫玉X号”玉米种植物新品种权证书，品种权号为x.X，河南农业大学为唯一品种权人。2005年和2006年，被告双惠种业公司未经原告许可，在山西太原、原平销售“豫玉X号”玉米种。原告从被告处购买到5公斤包装的玉米种2袋、2公斤包装的玉米种1袋。案件审理期间，一审法院依原告的证据保全申请，对被告双惠种业公司的财务账册进行了证据保全，由于被告不配合保全，该院仅对被告办公桌上及未上锁的文件柜内发现的部分账册进行了保全，其余账册被告拒绝向该院提供。经该院组织双方当事人对账册进行核对，发现被告双惠种业公司对外销售“豫玉X号”玉米种子x斤，转商处理“豫玉X号”玉米种子x斤。一审庭审中，被告双惠种业公司向该院提供其向原告授权的经销商处购买“豫玉X号”玉米种子的合同两份，该两份合同显示被告双惠种业公司从有授权的经销商处购入“豫玉X号”玉米种x斤。由于被告的举证超过了举证期限，原告对该证据不予质证，但认可被告在2004年左右从有授权的经销商处购入部分“豫玉X号”种子。
原审法院认为，本案涉及的主要焦点是是原告的植物新品种权是否超过保护期限、被告是否构成侵权以及赔偿数额的问题。首先，关于植物新品种的保护期限，原告河南农业大学2000年5月1日取得了由中华人民共和国农业部颁发的“豫玉X号”玉米种植物新品种权证书，品种权号为x.X.，该品种权合法有效。被告认为原告的新品种权由于缴费期限已过，已经依法终止的主张不符合农业部相关规章规定，故不予支持。其次，关于侵权行为是否成立的问题，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条的规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种享有排他的独占权。原告虽认可被告在2004年左右从有授权的经销商处购入部分“豫玉X号”玉米种子，但从诉讼保全的部分账册中可以看出，被告双惠种业公司在2005年和2006年销售和转商的“豫玉X号”玉米种已达x斤，超过被告双惠种业公司自称其从有授权的经销商处购入的x斤玉米种，而对于该超出的x斤被告又不能说明其合法来源，因此，被告双惠种业公司的行为已经侵犯了原告河南农业大学对“豫玉X号”玉米种享有的植物新品种权。最后，关于赔偿数额的确定，根据已核实的证据可以认定被告双惠种业公司销售侵权种子至少为x斤，以平均每斤2.8元计算，其侵权收入应为x.8元。由于被告未向法庭提供其全部的销售账册，原告亦未举出足够的证据证明其损失，在难以完全确认原告的实际损失和被告的侵权获利情况下，应结合证据保全情况，依据被告侵权行为的性质、时间以及过错程度酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决被告双惠种业公司立即停止销售“豫玉X号”玉米种，并赔偿原告河南农业大学经济损失13万元，于该判决生效后十日内付清，同时驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5510元，由原告河南农业大学负担2000元，被告双惠种业公司负担3510元。
一审判决后，原审被告山西省原平市双惠种业有限公司不服向本院提出上诉。认为一审判决有失偏颇，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。其理由为：1、关于数量问题，一审判决认定上诉人2005年与2006年销售与转商数量达x斤与事实不符，上诉人与太原分公司调货属内部移库行为，不属于销售，在账册中的记载也是只有数量没有单价，转商数量中5800斤与5200斤也都是“豫玉X号”玉米种和其他品种的混合数量，而非纯“豫玉X号”玉米种的数量。2、关于价格，从保全的证据看，销售最高为2.8元／斤，大部分为2.4元／斤。转商种子为0.53元／斤，而判决书中以平均每斤2.8元计算显然不合理。3、关于保全的证据所提供的数量和实际销量的关系，保全证据是从2004年12月至2006年5月17日，已涵盖了上诉人2005年、2006年所有销售季节的销售量，依照玉米种子的销售规律和我省种子企业的实际情况，5月17日以后只有退货没有销售，实际销售数量绝对低于账册提供的数量。4、对于是否构成侵权的问题，上诉人转商的“豫玉X号”玉米种不构成侵权行为，销售襄樊正大“豫玉X号”号也不属于侵权行为。5、一审判决赔偿13万元的证据不足，判决书认定的侵权收入为x元，而判决主文中却是赔偿13万元。
本院经审理查明，原审认定的基本事实存在。另查明，关于种子来源问题，上诉人原平市双惠种业有限公司在二审中举证其除从有被上诉人授权的经销商处购买“豫玉X号”玉米种子x斤外，其余种子的来源是2004年榆社县种子公司因为欠原平市双惠种业有限公司款而向其抵顶“豫玉X号”玉米种x斤，当时抵顶的价格是每斤0.5元。被上诉人以上诉人关于从榆社县种子公司抵顶欠款而获得“豫玉X号”玉米种x斤证据不是新证据为由拒绝质证。
本院认为，根据中华人民共和国农业部于2000年5月1日颁发给河南农业大学的品种权号为x.X.的“豫玉X号”玉米种植物新品种权证书，农业大学对讼争的植物新品种享有品种权；上诉人山西省原平市双惠种业有限公司未经品种权人同意擅自销售“豫玉X号”玉米种的行为构成对品种权人权利的侵犯，为此应对该侵权行为给权利人造成的损失承担赔偿责任。对于一审认定的销售数额，鉴于在一审时原平公司并无异议，其在二审中提交的关于曹建瑞等人退货和公司内部往太原调货的证据因不属于新证据，本院不予采信；同时对于多出从有权经销商处购得的部分种子，原平公司在二审时举证系其从山西省榆社县种子公司购买，并出示了榆社县种子公司开具的发票，因其亦不属于新证据，本院依法不予采信。对于赔偿适用的价格，虽二审查明的情况是原平公司在销售中有以低于2.8元／斤的价格销售的情形，但也有高于该价格销售的情形，故一审以2.8元／斤的价格作为其侵权销售的平均值并无不当，上诉人的此项上诉请求亦不予支持；关于侵权赔偿数额，在销售总数x斤种子中，以种子销售的x斤，扣除从有权经销商处购买的x斤外，其余4246斤应认定为侵权销售的数额，以2.8元／斤的价格作为计算被上诉人损失的依据，计x.8元；对于转商销售的x斤，既然一审判决已认定其为转商销售，理应以实际销售价格0.53元／斤计算，计x.5元。此两项相加为x.3元，应确定为侵权的实际获利数额，也是侵权人的赔偿依据。原审对转商部分的种子仍以2.8元／斤的价格做为计算标准对上诉人确有不公平之处，应予纠正。但原平公司承认一审法院为证据保全需要所查封的账册并非种子销售的全部账册，故一审因保全措施而获取的销售凭证及账册并不能涵盖所有销售额，为保护权利人的合法权益，应适当增加赔偿数额较为合理，原平公司应酌情赔偿植物新品种权利人河南农业大学x元较为妥当。综上，原审判决虽认定基本事实清楚，适用法律适当，但关于侵权数额的认定中有事实部分不清，对原平公司的侵权获利情况也存在计算错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持太原市中级人民法院（2006）并民初字第X号民事判决第一、第三项；
二、撤销太原市中级人民法院（2006）并民初字第X号民事判决第二项；
三、上诉人山西省原平市双惠种业有限公司赔偿被上诉人河南农业大学x元，于本判决生效后十日内付清。
本案一、二审诉讼费共计x元，由上诉人山西省原平市双惠种业有限责任公司负担9020元，被上诉人河南农业大学负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长宁和平
代理审判员牛向宏
代理审判员姬芳
二○○七年一月二十九日
书记员刘莉媛
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