广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）骆某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）杜某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）黄某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）夏某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审原告）刘某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述九上诉人的共同委托代理人蒋某平，广东星宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唐某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈某民，湖南民安律师事务所律师。
委托代理人蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审被告）陈某丁，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审被告）曾某某（曾某名曾某云），男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审第三人）王某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述三上诉人的共同委托代理人蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告乐某某。
原审被告兰某某。
上诉人骆某某、周某某、郑某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某、刘某丙、唐某某、陈某丁、曾某某、王某某因合伙纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初指字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2000年6月，原告骆某某、郑某某、“伍老四”（即刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某，下同。）及被告曾某云、第三人王某某和彭福兴等人约定合伙成立湘车服务站，上述人员作为承租方遂于9月21日与罗健敏签订了一份土地租赁合同，租赁罗健敏位于杏头工业区的一块土地用于建设服务站，租赁期为10年，期满后地上建筑物归罗健敏所有。后由于彭福兴退出合伙，被告唐某某加入上述合伙。同年11月10日，合伙人草拟了一份合伙协议（修改稿），协议第一条约定“……我们（骆某某、曾某云、郑某某、伍老四、王某某、乐某某、兰某某、唐某某）八人自愿组成股东，合伙经营湘车服务站，股东权利义务一律平等。”，协议没有约定各股东的出资额及明确盈亏的分担比例。合伙企业的出资采用股东借款形式，协议规定除个别特殊股东外，各股东应积极筹款。合伙协议第六条第6点规定，中途退股由个人提出申请，股东会通过。骆某某、曾某云、“伍老四”（骆某某代）、郑某某、唐某某在协议上签了名，王某某及乐某某、兰某某没有在协议上签名。嗣后，各合伙人共出资了x元，其中唐某某x元，曾某云x元，“伍老四”x元，骆某某x元，郑某某x元，而乐某某、兰某某各出资500元（实际没有出资）。由于投入的资金出现困难，经合伙人骆某某、曾某云、“伍老四”（骆某某代）、郑某某、唐某某同意，2001年3月1日决定由刘某丙出资x元加入合伙，同年3月21日决定由陈某丁出资x元加入合伙。2001年3月，服务站建设完工，楼房为三层建筑，首层为四间门面及通道，二、三楼分别有12间房间。由于合伙人在前期的合伙期间因资金的投入管理方面存在混乱，资金周某出现困难，加上开业手续一直无法顺利办理，导致服务站在楼房建设完工后未能正常营业。嗣后，各合伙人要求对前期的合伙帐目进行清算，鉴于合伙期间财务混乱及合伙人的意见无法统一，合伙的帐目清算也一直无法进行。此时，王某某由于没有实际出资，遂表示不再参加合伙。随后，陈某丁也表示希望退伙。鉴于此，2001年10月16日，原被告双方再次开会讨论散伙的问题，经各合伙人一致同意决定散伙。2001年10月18日，原被告双方讨论并通过了《散伙协议》。《散伙协议》认为合作期间股东内部分歧意见很大，决定解散原股东会，新股东另定。同时协议还规定“新股东须在2001年10月底前将所有款项结付给另一方”。协议第五条规定：“双方帐目结算清楚后，方能确认退股，否则新股东不得开业。”（“新股东”实为以原告骆某某、郑某某、伍老四及刘某丙等人为代表的一方或是以被告唐某某、陈某丁、曾某某等人为代表的一方）《散伙协议》通过后，原告骆某某、郑某某、“伍老四”（代表人：刘某甲）、刘某丙在协议上签名，被告唐某某、曾某云、陈某丁在协议的眉头上写下了“以事实为依据”的字样后，也分别签上了名字。2002年1月29日被告唐某某与曾某云到骆某某在临武县的家中要求退回出资款未果，骆某某遂与唐某某发生打斗，并导致骆某某受伤。骆某某即向当地法院自诉唐某某故意伤害，后撤诉。2002年1月15日及5月14日，陈某丁收回出资款x元；2002年2月2日及2月6日，刘某丙收回出资款6000元；2002年7月14日曾某云收回出资款x元。以上出资款均由原告骆某某退还。2003年3月16日，经原告骆某某、郑某某及刘某甲同意，刘某丙将其持有的股份全部转让给了周某某。至此，陈某丁、曾某云、刘某丙在取回出资款后先后退出了合伙。由于被告唐某某未能将出资款取回，故在陈某丁、曾某云、刘某丙退出合伙后，唐某某占据了“湘车服务站”首层的2间门面和通道及二楼的10间房间独自经营，其余的由原告骆某某等人使用。
原审判决认为：本案为个人合伙纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条的规定，公民按照协议提供资金、实物或者技术性劳务，并按约定参与盈亏分担的，视为合伙人。本案的乐某某、兰某某在合伙经营中并没有实际出资，而第三人王某某在合伙期间也没有实际出资或者提供技术性劳务，所以乐某某、兰某某及王某某不是合伙人。原告周某某是在陈某丁、曾某云退出合伙后，经除被告唐某某外其他合伙人同意的情况下入伙的，符合入伙条件，属于合伙人。被告认为“伍老四”是某一人的化名，而原告方则认为实际上是原告刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某的合称（即五位老师），由于“伍老四”在合伙体内只是占一个份额，对本案的处理并无影响，且被告无法证明“伍老四”的具体身份，故此，原审法院采信原告方的陈某。2001年10月18日的《散伙协议》是经全体合伙人讨论并通过的，是全体合伙人的真实意思表示，合法有效。原告骆某某将合伙出资款退回给了陈某丁、曾某云后，及陈、曾某人退出了合伙的行为，表明各合伙人签订的《散伙协议》已经生效并且开始履行。原告方在退还了陈某丁和曾某某（曾某云）的投资款后，没有及时对被告唐某某的出资款予以退还，从而导致唐某某占据合伙财产独自经营，并由此产生纠纷，原告方负有一定的责任。被告唐某某在其权利受到侵害时，不是采取合法的方式主张权利，而是采取了占据合伙财产的方式，对引起纠纷也应负一定的责任。现原告要求被告唐某某将合伙财产退还的请求合理，应予支持。被告唐某某在退出其使用的“湘车服务站”部分建筑物后，原告应当按照《散伙协议》的规定，将唐某某的出资款x元予以退回给唐某某，唐某某使用“湘车服务站”期间的收益可抵作该款项的利息损失。鉴于原被告双方在经营期间产生的水电费已由使用人各自对外支付，原告要求被告承担水电费的请求原审法院不予支持。关于场地租赁所产生的租金问题，由于原告未能提供证据证明该租金的实际支付状况，故本案不作处理，当事人可在取得证据后，依照法律规定另行主张。据此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条第（二）项、第五十二条第一款的规定，判决：一、原告在判决生效后15日内向被告唐某某退回合伙出资款x元；二、被告唐某某在收到上述款项后15日内将其使用的位于佛山市禅城区X镇的“湘车服务站”房间、门面等退回给原告；三、驳回原被告及第三人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1226元，由原告负担613元，被告唐某某负担613元。受理费原告已全额预交，被告负担部分在原告退还的合伙出资款中予以扣除，原审法院不另收退。
上诉人骆某某、周某某、郑某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某、刘某丙、唐某某、陈某丁、曾某某、王某某均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人骆某某、周某某、郑某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某、刘某丙上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决在第7页第8-10行中查明“合伙期间财务混乱，合伙的账目清单也一直无法进行。”这与事实不符。在上诉人骆某某等人提交的《交帐情况》中对股东的投资、基建、设备等付出均十分清晰。2、原审判决在第8页第2段的认定同样与事实不符。唐某某其实在散伙协议签订后，就一直开始占据，没有退出“湘车服务站”，且其占据的部分除门面和房间外，还独占了进入后院的通道及后院。而后院的面积非常之大，也就是说唐某某占据的面积达到总面积的80%左右。而其总出资额不到20%。二、原审判决处理此案完全错误。1、原审判决认为“唐某某使用‘湘车服务站’期间的收益可抵作该款项的利息损失。”而其一年的收益达数万元，利息有何依据有这么高且收益抵作利息有何法律依据2、原审判决认为本案纠纷双方当事人均负有一定的责任，但该判决却判决唐某某不仅要收回投资，而且利息也得到了比本金还高的补偿，那么其承担的责任在哪里唐某某有何损失可言。3、民事判决最基本的一项审判原则就是不告不理，原审判决主文第一项、第三项超出原告诉讼请求的范围，且被告也未提出反诉。骆某某等上诉人提出的损害赔偿，已提出了明确的诉求，原审法院却没有支持。唐某某依该判决不仅没有承担占据“湘车服务站”期间的任何损失、费用，反而额外可以以少投资而得到高额回报。而骆某某等上诉人的高投资不仅没得到任何回报，反而期间的一切停业损失都要上诉人骆某某等人来承担，这不公平。4、唐某某在诉讼期间，恶意损坏合法财产、随意搭建简易建筑、改变原有建筑结构、妨碍民事诉讼，原审判决对此没有提及并要求唐某某承担责任。三、原审法院严重违反审判时限的规定。该案从2003年3月29日起诉，到现在已4年2个月了，两次发回重审。第一次起诉，花去1年6个月，第一次再审，又是1年3个月，第二次再审，1年1个月。综上所述，原审判决认定事实部分错误，案件处理违背基本的公平、公正、不告不理的审判原则。敬请二审法院依法撤销该判决并改判。
唐某某、陈某丁、曾某某、王某某答辩称：一、一审判决书第7页第8-10行中查明：“鉴于合伙期间财务混乱及合伙人的意见无法统一，合伙的帐目清算也无法进行。”是正确的。第8页第二段的事实认定基本上是正确的，只占了一间门面，部分通道及二楼部分房间，不可能像骆某某等人所说的占了80%以上的事实。二、骆某某等人的诉讼请求是“认定原、被告2001年10月18日的《退伙协议》有效，合伙关系终止。”而本案中骆某某等人没有向法庭提供《退伙协议》，而向法庭提供的是《散伙协议》。这是两种不同性质的法律关系的协议，按照骆某某等人讲的不告不理的原则，其没有向法庭提交《退伙协议》，法庭无法审理，应当依法驳回骆某某等人的诉讼请求，才是正确的。
上诉人唐某某上诉称：一、程序违法。1、本案的起诉不符合民事诉讼法第108条规定的条件。其一，按照法律规定，原告必须是公民（自然人），法人和其他组织。且起诉时，应交原告的身份证复印件。而本案的诉状中只有原告骆某某、郑某某、“伍老四”三个人，其中“伍老四”变成了五个老师，那么“伍老四”不符合原告资格的要求，化名不某成立原告的主体资格。其二，现在原告有九个人，还有周某某、刘某丙，他们两人没有起诉状，也没有补充起诉状，怎么能成为原告其三，周某某没有合伙协议书，也没有投资，所有合伙人都不知道他是合伙人，法庭凭什么把周某某列为合伙人其四，原审判决认定陈某丁、曾某云、刘某丙领了投资款，那么法庭又根据什么把陈某丁、曾某云列为被告，把刘某丙列为原告其五，起诉状中，被告只有唐某某一人，后来又没有补充和更改诉状，根据民法不告不理的原则，陈某丁、曾某云、乐某某、兰某某根据什么被列为被告在判决书中乐某某、兰某某是两个身份不明的人，其作为被告没有法律依据。其六，法律规定要求有明确的被告，按上述所要求，必须是自然人，法人和其他组织，那么骆某某所说的兰某某、乐某某是化名（又如前所说的“伍老四”一样）能否成为明确的被告对这两个化名进某公告送达不符合法律规定的要求，必须是真名真姓的自然人才符合公告送达的条件。其七，原告起诉状中遗漏了所有合伙人参加诉讼。综上所述，骆某某等人的诉状中，原告、被告不明确，不符合法律规定的要求，应当驳回原告的起诉。2、根据最高人民法院《对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条规定，对同一案件只能发回重审一次。而本案发回了二次重审。而第二次发回重审的主审法官林炜烽是第一次发回重审合议庭的成员，违背了最高人民法院关于审判人员回避制度的规定和民事诉讼法第四十一条第三款的规定，应当另行组成合议庭，由于审判长林炜烽应主动回避而没有回避，违反最高人民法院的规定，造成第二次发回重审的错误。3、超期审理。本案从2006年9月19日开庭，到2007年5月10日判决，历经了八个月之久，严重超期。二、原审判决认定事实部分有偏袒骆某某等人之处。1、判决书第五页叙述：“经质证，被告对以上证据的真实性没有异议。”与事实不符。唐某某提出了如下异议：（1）合伙协议是打印件，不是原件。（2）对投资情况表提出了异议，该表是骆某某伪造的，骆某某投资的x元和郑某某投资的x元是假的。此外，该表不能说明王某某、乐某某、兰某某不是合伙人，只能说明王某某没有投资，乐某某、兰某某各投资了500元。（3）唐某某没有同意合伙关系终止，而是认为《散伙协议》还没有生效，既然没有生效，说明合伙关系没有终止。（4）关于合伙期间的帐目，唐某某要求拿出全部帐目进行清算，本案现只有部分帐目，不能反映合伙的全部债务关系和骆某某贪污的事实。（5）对水电费提出了与本案无关的意见。2、判决书第7页：“各合伙人要求对前期的合伙帐目进行清算……，散伙协议通过后，”的叙述与事实不符。其真实情况是：所有合伙人要求清算合伙帐目，而骆某某不同意。在合伙人的一致要求下，骆某某才拿出帐目进行清算，第一天清算中，发现骆某某经手的发票有相当一部份是假的，合伙人拿了发票到开发票的单位核实，其中郑某某（骆某某的女婿）也参加核实工作，发现骆某某有几万元的贪污款，并将发票号码、日期、数量作了登记。骆某某怕暴露自己的贪污行为，第二天不肯算账，而是自己策划并亲笔写了所谓的“散伙协议”，并不是合伙人同意要求散伙的。协议上只有骆某某、郑某某、“伍老四”、刘某丙签了字，而实际上他们是一家人。因为郑某某是骆某某的女婿，“伍老四”是骆某某老婆的一个同事，是被骆某某欺骗入股的，这个人一直没有来，全部由骆某某代签字的。刘某丙是后入股的，因怕亏本才签了字。只有唐某某、曾某云、陈某丁不想退股，当时不肯签字。当时骆某某让兰某某参加会议（该人我们原以为是真名真姓，现在才知道是假名字，并了解到土地租赁协议上的罗建敏就是兰某某的妻子，而兰某某、骆某某与村委会签合同是租赁20年，然后以兰某某的妻子罗建敏与我们合伙人签十年租赁合同，后面十年为兰某某、骆某某两人占有收益，这本身就是一个相互勾结的欺诈行为的协议书），强迫我们签了字。因协议违背我们意志，所以我们才在协议书上写上“以事实为依据”这句话，来表达我们是被迫签字的。并不是新股东实为骆某某、郑某某、“伍老四”及刘某丙为代表一方或是以唐某某、陈某丁、曾某某等人为代表一方的事实。《散伙协议》签字后，骆某某不肯退还我们三个人的股金，并多次发生争执。陈某丁到2002年5月才拿到股金，曾某云到2002年7月拿到股金。而对唐某某一分钱股金也不肯退，所以唐某某只好住进了“湘车服务站”，才发展到今天的诉讼。3、原审判决认定周某某为合伙人的事实不成立，没有任何证据。4、原审判决认定乐某某、兰某某、王某某不是合伙人的事实不能成立。5、原审判决认定骆某某投资x元、郑某某投资x元的事实不能成立，6、原审判决认定《散伙协议》已经生效的事实不能成立。三、实体判决错误。1、《散伙协议》是附条件的民事行为，这些条件成就后，才能生效。本协议的条件还没有成就，所以此协议没有生效。例如：第五条：“双方帐目结算清楚后，方能确认退股，否则新股东不得开业。”而本案中，双方帐目至今没有结算清楚。第三条规定，新股东必须在2001年10月底前将所有款项给付给另一方……。本案中，骆某某至今没有给付唐某某股金、利息、管理工资，对于陈某丁、曾某云的股金利息、管理工资也没有给付。原审判决认定《散伙协议》生效，却又不按协议的条款所约定的条件判决，自相矛盾。2、《散伙协议》第八条规定，以上协议签字结算清楚后生效……。这里附有三个条件，一是签字，二是结算清楚才生效。三是如果一方不执行，按违约处理。本案中，原审判决认定“合伙的帐目清算也一直没有进行”，故《散伙协议》无法生效。并且判决也没有认定是谁违约，如何按违约确定赔偿损失和违约金等责任。3、原审仅凭骆某某经手退给了曾某云、陈某丁、刘某丙的股金，现在又判决支付唐某某的股金这一事实，就认定骆某某享有所有合伙人的共同财产“湘车服务站”的全部所有权，并限令15日内要唐某某退出“湘车服务站”的判决是错误的。理由如下：其一，骆某某是原合伙的负责人，《散伙协议》也是他写的，其他合伙人找他经手领回原投资款是理所当然的，这一事实只能证明某人领了投资款的事实。不能以这一事实，就认定“湘车服务站”归骆某某所有。其二，原审判决违背了民法通则关于个人合伙的法律规定。其三，原审判决违背了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》第54条、第55条的规定。因为合伙人的共同财产“湘车服务站”的所有权还没转让，仍属原合伙人共同所有，还没有分割。4、原审判决认为：“唐某某使用‘湘车服务站’期间的收益可抵作该款项的利息损失。”这是主审法官的假设和无依据的估算。正确的计算应当是投资利息，工资按约定的数额计算，再计算收益数额。现在唐某某按合伙约定计算，利息为x.16元（依据x元，投资款月息1%计算，1年利息为x.88元，从2000年到2007年按七年计算），管理工资按合伙协议每月800至1200元规定，取中间数每月1000元计算，七年为x元，两项合计为x.16元。原来约定2001年10月底前付清，现在是2007年，违约延期给付长达六年之久，按照约定要赔偿唐某某的损失，并按法律规定，给付违约金，共计要赔偿损失20多万元，现在除了唐某某个人住房，收益部分只能维持唐某某的生活费用，不能抵销20多万元的损失，明显判决不公。5、本案的发生，主要是因骆某某的过错。唐某某的投资款拖延长达六年之久，未能得到退还，现在法院判决由骆某某向唐某某给付其拖延未付的款项，却又要唐某某一个人承担50%的诉讼费，是不公正的。五、适用法律错误。判决书引用《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条第二项、第五十二条第一款的规定作出判决，适用法律错误。其理由：1、《中华人民共和国合伙企业法》总则的规定，只适用登记注册的普通合伙企业，不适用没有登记注册的个人合伙。本案是没有注册的个人合伙，只能适用民法通则个人合伙的规定。2、退一步讲，即使适用《中华人民共和国合伙企业法》也只能引用合伙企业法第57条第三项、第58条、第59条、第60条、第61条、第62条、第64条的规定判决，因为本案涉及的是《散伙协议》纠纷，也就是合伙企业解散，只能适用合伙企业解散、清算的法律条款，而判决书引用的法律条款第46条、第52条退伙的条款，适用法律错误。请求：1、撤销（2003）佛禅法民一初指字第X号民事判决；2、依法改判驳回骆某某等人的诉讼请求；3、本案的诉讼费用全部由骆某某等人承担。
上诉人陈某丁上诉称：一、2001年10月18日的《散伙协议》是在“湘车服务站”建成后，所有合伙人提出要清算工程帐目，并于第一天发现骆某某的发票有贪污行为后，骆某某为掩盖其贪污罪行，而亲笔书写《散伙协议》并强迫所有合伙人签字。当时曾某云、唐某某和我三人不肯散伙，所以在《散伙协议》写上“以事实为依据”的意见。事后，骆某某不肯按协议条款执行，我的股金到2002年5月才给的，也没有付给股金利息和管理工资，而刘某丙退了股金和利息，唐某某的股金至今未退，所以《散伙协议》还没有生效。按照《散伙协议》第三条、第五条和第八条的规定内容，没有清算帐目，没有进行“湘车服务站”的所有权转让，所以《散伙协议》没有生效。二、我是后入股的，前面资金情况不清楚，但是在我入股后，担任会计期间，没有收到骆某某和郑某某的投资款。三、我和曾某云、刘某丙三个人都领了退股金，为什么我和曾某云列为被告，而刘某丙列为原告四、在我入股后，所有合伙人中均没有周某某这个人，其既没有投资，也没有入股协议书，骆某某的民事起诉状中也没有周某某这个人，因此，周某某不具有合伙人的主体资格。五、原审判决没有事实和法律依据。1、判决书既然认定《散伙协议》是真实意思表示，合法有效。但却不按协议条款判决支付我的股金利息和管理费工资，而驳回我们诉讼请求2、原审判决认为应给付唐某某的股金利息、管理工资损失费，那么我也同样是合伙人，却驳回我的诉讼请求，而不用向我给付股金利息和管理工费，这不公平。3、《散伙协议》只是对散伙时投资款、投资利息和管理人员工资等处理的约定，没有涉及到合伙人共有财产“湘车服务站”的所有权转让问题和工程清算问题。现将合伙体共有的财产“湘车服务站”判归骆某某所有不合理。综上所述，骆某某等人的诉讼请求，事实不清，证据不足，当事人不明确。请求：1、撤销（2003）佛禅法民一初指字第X号民事判决；2、依法改判驳回骆某某等人的诉讼请求；3、本案的诉讼费用全部由骆某某等人承担。
上诉人曾某某上诉称：一、2001年10月18日《散伙协议》还没有生效。理由是：根据协议书第三条、第五条和第八条的规定，因为双方账目还没有结算清楚，也没有按约定的时间退回股金、工资和利息，即至今没有按协议条款履行完毕，所以没有生效。二、骆某某向法庭提供的“投资情况表”是其伪造的。理由如下：1、该表是复印件，不是原件。2、该表上半截是双行稿纸，而下半截是单行稿纸，很明显是用其他股东在其他地方的签名撕下来贴上去复印的。3、“湘车服务站”从开工到最后我一直在场经营合伙账目，我没有收到骆某某x元的投资款和郑某某的x元投资款。三、原审判决确认合伙人刘某丙退出了合伙，那么刘某丙就不具有原告的主体资格，原审判决认定刘某丙为原告并主张权利没有依据。四、周某某不具有原告主体资格。经过法院多次开庭、举证、质证、认证及骆某某的全部举证中，均没有周某某作为合伙人的证据，故其不具有合伙人的主体资格。五、原审判决明显不公，偏袒一方。1、原审判决应给付唐某某的利息工资损失费，那么我也是同样的合伙人，却没有判决应给付我利息工资损失费。原来只退了股金，违背了《散伙协议》所约定的条款，而且是2002年7月14日才退的，不是在协议规定的期限内退的，故应当还要判决支付迟延违约金。2、根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》第54条、第55条的规定，应当对合伙财产进行清算、分割。原审判决认定了合伙账目没有清算，而且有四大股东要求对合伙债务进行清算，这是合理合法的要求，原审只判决股金部分而不清算帐目，明显不公。3、本案是没有注册的个人合伙，只适用我国民法通则个人合伙的法律条款进行判决，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的条款进行判决，这是适用法律上的错误。4、本案中双方签订的是《散伙协议》，合伙人都是散伙人，权利和义务是平等的。它不是“内部转让协议”，也不是“拍卖协议”，原审判决合伙财产“湘车服务站”归散伙人骆某某等人单独占有、使用、处分，没有任何事实依据和法律依据。综上所述，骆某某等人的诉讼请求事实不清，证据不足，当事人不明确，请求：1、撤销（2003）佛禅法民一初指字第X号民事判决；2、依法改判驳回骆某某等人的诉讼请求；3、本案的诉讼费用全部由骆某某等人承担。
上诉人王某某上诉称：一、原审判决认定我不是合伙人是错误的。证明我是合伙人的事实证据如下：1、骆某某提供的2000年9月21日土地租赁协议上有我的签名。2、骆某某提供的“合伙协议”上注明“我们（骆某某、曾某云、郑某某、伍老四、王某某、乐某某、兰某某、唐某某）八人自愿组成股东，合伙经营湘车服务站，股东权利一律平等。……”如果我不是股东，骆某某不会把我写成股东之一。由于我家庭困难，集资有困难，全体股东同意我不集资，所以在《合伙协议》资金筹集和分配的第一款中作了特别注明，“根据股东实际情况，决定以股东借款，集体统一负担利息，月息为1%（股东自有资金同样付息），除个别特殊股东外，各股东应积极筹款以保证开业。”这里指的个别特殊股东是指我王某某一个人，不集资这里有协议事先约定，我王某某就是合伙人，原审判决以我没有出资为由认为我不是合伙人，违背事实。3、合伙人中，唐某某、曾某云、陈某丁及骆某某都证实我是合伙人。4、“湘车服务站”从开工到竣工，我一直负责出纳工作，如果我不是合伙人，怎么管理合伙财会工作而且合伙人都一致同意，“湘车服务站”的工程发票必须由我验收签字后才能报销，我没有签字验收的发票是假发票，不能报销。财会帐目发票足以证明我是合伙人之一。5、骆某某提供的2001年3月1日关于吸收刘某丙的补充协议上，第一条写明：王某某让出50%股权由刘某丙承担，刘某丙、王某某各50%为一大股。这也说明我是合伙人。6、在2003年3月19日骆某某的起诉状中，也写明了我是合伙人之一。以上都是骆某某向法庭提供的证据，双方都承认我是合伙人，而原审仅以我没有在《合伙协议》和《散伙协议》签字为由，而否认我不是合伙人是错误的。按照法律规定个人合伙的协议书，没有经全体合伙人签字是无效协议。这只能说明这两份协议书无法律效力，不能说明我不是合伙人。二、我从合伙开始就是担任出纳工作，对开户银行、帐号、密码都清楚，银行的存款总额就是合伙人入股的总投资额。在我担任出纳期间，没有收到骆某某的x元和郑某某的x元投资款，骆某某向法庭提供的投资情况表上骆某某和郑某某的投资款是假的，是骆某某自己写的。三、从开始合伙到散伙协议，合伙人中均没有周某某这个合伙人，既没有扩股协议，也没有投资记录，因此，周某某不具有合伙人的资格。四、“湘车服务站”竣工后，所有合伙人提出进行结算时，第一天发现骆某某有贪污行为，骆某某借故明天再算账，把帐目封存由他保管，结果第二天骆某某一直不肯算账，尔后他自己写了一个现在所谓的《散伙协议》，叫合伙人签字，企图掩盖他贪污的事实，达到他一个人霸占“湘车服务站”的目的，所以合伙人唐某某、曾某云、陈某丁不同意散伙，才写上“以事实为依据”的签字。因为骆某某的假发票在算账时，是我看出来，通过核证属实。所以骆某某不准我在《散伙协议》上签字。事后，骆某某又不想履行协议上的承诺，想不出一分钱霸占“湘车服务站”，这就是这场官司的起因。我是合伙人，没有投资是事实，我只享有管理期间的工资待遇和拍卖“湘车服务站”后的利润分成。五、原审法院在没有书面退股协议的情况下，仅凭骆某某一面之词，认定我方已经退股，偏袒一方。请求：1、撤销（2003）佛禅法民一初指字第X号民事判决；2、依法改判驳回骆某某等人的诉讼请求；3、本案的诉讼费用全部由骆某某等人承担。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：第一，关于本案周某某、刘某丙、曾某某、陈某丁、兰某某、乐某某、王某某等各当事人诉讼主体地位的问题。原审在未对本案进行实体审理的情况下，基于当事人所提供之合伙协议、散伙协议等相关书面证据确定案涉之合伙关系中涉及的各当事人，为全面查清本案事实、充分保障各方当事人的合法权益，因而先行将相关具有利害关系之各方均追加作为本案之当事人参与诉讼。而在确定各方当事人是作为原告、被告抑或第三人之地位时，亦主要参考本案合伙关系过程中各方当事人因发生纠纷而形成的分别以骆某某和唐某某为主的相对立之两派以及部分人员并未实际出资等现实情况而作不同处理，这并无不妥，且亦未对本案之实体处理结果产生影响，故对于相关上诉人对此问题之主张，本院不予采纳。
第二、关于《散伙协议》之效力问题。《散伙协议》上有当时之各合伙人“骆某某、郑某某、刘某丙、伍老四（刘某甲代）、唐某某、曾某云（即曾某某）、陈某丁”之签名，再结合各方当事人在庭审中均表示该《散伙协议》是在合伙之各方由于矛盾无法解决、合伙体无法正常经营的情况下签订的，故本院认为，该《散伙协议》是合伙之各方对合伙关系及相关的合伙财产处理的真实意思表示，并无违反法律规定，应合法有效。从该协议之第一条“决定解散原股东会，原《股东协议》作废。新股东另定，今后与退出股东无任何关系。”的内容，且协议中多处使用“原股东”、“新股东”、“退出股东”等字眼，协议后还附“退股纪律”，再结合庭审中各方当事人均表示在签订《散伙协议》时各合伙人分为两派意见，由一派股东退出合伙体，另一派股东购买退出股东的份额，但签订协议当时没有约定哪一派股东退、哪一派股东留等陈某，本院认为，该《散伙协议》虽名为散伙，但实际上是关于退伙事宜的协议，且从其后该协议的履行情况看，是由骆某某先后购买了曾某某、陈某丁在合伙体所占之合伙份额，亦足以印证该协议实为退伙协议之事实。虽然，上诉人骆某某等原审原告一方起诉时在诉讼请求中主张的是要求确认2001年10月18日《退伙协议》有效，但从其在诉讼过程中之实际陈某看，亦足以反映其要求确认的就是《散伙协议》的效力问题，“《退伙伙协》”之记载仅为笔误而已。上诉人唐某某仅以该笔误而主张原审判决对《散伙协议》的事实审查及认定存在错误，本院不予采纳。因该《散伙协议》为合伙各方之真实意思表示，且已经得到了部分履行，故对其效力本院予以确认。
第三，关于合伙体现存之合伙关系当事人的确定问题。1、关于王某某是否合伙人的问题。2000年6月，骆某某、郑某某、“伍老四”（即刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某五人）、曾某云、王某某和彭福兴等人约定合伙成立“湘车服务站”。2000年11月10日，因彭福兴退股、唐某某加入，合伙各方重新签订《合伙协议（修改稿）》，其中虽约定“骆某某、曾某云、郑某某、伍老四、王某某、乐某某、兰某某、唐某某八人自愿组成股东，合伙经营湘车服务站”，但协议只有骆某某、曾某云、伍老四（骆某某代）、郑某某、唐某某五个签名。其后，合伙体于2001年3月1日吸收刘某丙作为新的合伙人，原合伙人骆某某、郑某某、伍老四（骆某某代）、曾某云、唐某某在补充协议上签名；2001年3月21日吸收陈某丁作为新的合伙人，原合伙人骆某某、郑某某、伍老四（骆某某代）、唐某某、曾某云、刘某丙在补充协议上签名。至2001年10月18日，由于合伙人之间发生矛盾无法协商解决，遂签订《散伙协议》，骆某某、刘某丙、郑某某、伍老四（刘某甲代）、唐某某、曾某云、陈某丁在该协议上签名。至此，从合伙之成立之散伙协议签订之整个过程，王某某均没有作为合伙人在合伙体存续之关键书面协议上具名。且据各方当事人的陈某及王某某之自认，其并没有向合伙体实际出资，该事实亦与合伙体会议记录上所记载之各合伙人出资情况相吻合。虽然，王某某主张其经其他全体合伙人同意可以不出资而成为合伙人，但未能提供证据证实。且根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，故合伙人应以资金、实物或技术性劳务等作为合伙出资之方式并得享受合伙人相应权利义务之根据，本案中王某某既未提供实际出资，也未有证据证明其提供了实物或技术等作为出资之方式，却主张享有合伙人之地位，亦不符合民法之诚信公平原则。故原审确认王某某非本案之合伙人合理，本院予以维持。王某某之该项主张缺乏依据，本院不予采纳。2、关于兰某某、乐某某是否合伙人的问题。从前述之合伙经过亦可同时证实，兰某某、乐某某从未参与合伙体之筹建及相关事务。且虽然2001年3月23日之合伙体会议记录上记载的各合伙人出资情况中载明兰某某、乐某某各出资500元，但该页记载的各合伙人出资总额x元恰恰与各合伙人各自出资额的总和相差1000元。再结合唐某某、陈某丁、曾某云、王某某等在庭审中明确表示没有见过此二人，而骆某某等则表示此二人名字是化名，并无真实出资等当事人陈某，本院认为，兰某某、乐某某虽真实身份不明，但其并未真实出资及参与合伙体，非本案之合伙人，原审对此认定正确，本院予以维持。3、关于曾某某、陈某丁是否现存之合伙人的问题。根据各方当事人之陈某并结合相关之退股协议、收据等证据，可证实陈某丁、曾某云已先后于2002年5月和7月全部收回其出资款，应视为已履行《散伙协议》约定并退出合伙体，故该两人不再是现存合伙体的合伙人。原审对此认定正确，本院予以确认。4、关于刘某丙、周某某是否现存之合伙人的问题。刘某丙先后于2002年2月2日和2月6日分两次收回出资款6000元，并于2003年3月16日经骆某某、郑某某、刘某甲的确认，将其所持合伙份额全部转让给周某某。对此，本院认为，刘某丙收回出资款之行为可视为其按《散伙协议》约定履行，退出其合伙份额，属合法有效之行为。至于其于2003年转让合伙份额予周某某之行为效力问题，因该行为于其个人角度为退伙行为，而于周某某之角度即为入伙行为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条的规定，“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”而在该转让合伙份额行为之当时，合伙体尚存的合伙人应包括骆某某、郑某某、刘某丙、“伍老四”、唐某某，而陈某丁和曾某云则均已退伙。故据该条文之规定，该转让行为本应由骆某某、郑某某、刘某丙、“伍老四”、唐某某之全体同意方为有效。然而考虑本案之特殊情况，本院对该转让行为之效力作如下分析：各合伙人于签订《散伙协议》当时即明确由骆某某、郑某某、刘某丙、“伍老四”为一方，而唐某某、陈某丁、曾某云为另一方，一方退伙而另一方继续合伙经营。虽各合伙人未于签订《散伙协议》当时明确哪一方退、哪一方留，但从实际履行情况看，陈某丁、曾某云已先后退股，而唐某某也曾某2002年春节到骆某某家追讨出资款，可见，实为骆某某一方留下继续经营，唐某某一方退伙，只是唐某某一方仅余其一人至今因未有收回出资款。因此，在转让行为发生时，作为实际经营合伙体之合伙人应为骆某某、郑某某、刘某丙和“伍老四”，而唐某某仅为已明确应退伙但未实际退出合伙体之合伙人，其事实上并不对合伙体之经营负责。在此情形下，属于留下继续合伙经营的骆某某一方同意刘某丙将所持合伙份额转让周某某，并由周某某进一步向合伙体注资（协议约定为周某某再投入2万元），显然有利于合伙体之更顺利经营运作，而且也并不会对唐某某之权益造成任何损害。相反，如果在唐某某本人与骆某某一方已因退伙问题产生争议并陷于僵局的情形下，要求该转让行为取得唐某某之同意，这在事实上并不可行，也无益于合伙体之有效运作，并有损留下继续合伙经营的骆某某一方的利益。经综合衡量上述之特殊情节，基于民法上之公平原则，本院认为刘某丙将其合伙份额转让给周某某之行为，虽未征得唐某某之同意，亦不影响其行为之效力。因该行为已征得骆某某、郑某某、刘某甲的同意，虽然作为化名之某伙人“伍老四”实际上包括刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某等五人，转让协议上仅有刘某甲签名确认，但从合伙过程之行为习惯看，“伍老四”所包括之五名实际合伙人参与合伙事实的行为一般由刘某甲或骆某某代为作出，并且在本案庭审中“伍老四”所包括的、除刘某甲以外的其余四名实际合伙人均对该转让行为不持异议，故本院确认刘某丙向周某某转让合伙份额之行为有效。由于刘某丙已经完全从合伙体退伙，故其不是合伙体现存之合伙人，而周某某因取得刘某丙之合伙份额，应为合伙体现存之合伙人。综上，合伙体现存的合伙人应包括：骆某某、郑某某、周某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某、唐某某。
第四，关于合伙体现存各合伙人的合伙关系处理问题。骆某某、郑某某、周某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某等八人在诉状中的诉讼请求第一项虽表述为终止原被告的合伙关系，但结合其于诉讼期间之相关陈某以及《散伙协议》内容及各方对该协议之履行情况，特别是二审期间经本院询问其诉讼请求之真实意思表示，实为终止骆某某等八人与唐某某之间的合伙关系，即要求唐某某退伙，而非完全解散原有之合伙体，全面终止所有合伙人的合伙关系。对此，本院作如下分析：《散伙协议》虽为原各合伙人之真实意思表示并合法有效，但是该协议至今仅得到部分履行，即作为退出合伙之一方中陈某丁及曾某云已按该协议取回出资款并退伙，唐某某则因与骆某某等八人发生争议而未按协议取回出资款并退伙，故唐某某与骆某某等八人的合伙关系并不当然终止。根据《散伙协议》之约定并参考陈某丁、曾某云之退伙行为，作为留下继续合伙经营的骆某某一方应在结算清楚账目后，方能确认唐某某退伙，并终止其与骆某某等人之间的合伙关系。然而，合伙之各方因财务问题发生争执，并长期各自占据部分合伙财产，致合伙体始终无法正常经营运作。有鉴于此，考虑到继续维持唐某某与骆某某等人之间的合伙关系，既无法达到共同经营之合伙目的，也将进一步扩大各合伙人因相互僵持不下而引致的利益损失，故骆某某等人请求终止与唐某某之间的合伙关系，由唐某某按《散伙协议》之约定退出合伙体合理，本院予以支持。
第五，关于合伙体财产之处理问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条之规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”如前所述，对于退伙事宜合伙之各方已签订《散伙协议》加以约定，各合伙人应依该协议之约定对合伙体之财产进行结算并加以处理。本案中，因作为原审原告之骆某某等人一方没有提出对合伙体整体财产进行清算及分割之主张，而是迳行请求唐某某退还合伙财产及承担侵占合伙财产期间之部分水费、电费、租金等费用，而唐某某也并未提出反诉请求分割合伙体之财产。基于不告不理之诉讼原则，本院虽考虑合伙关系之现实特殊情况确定终止骆某某等人与唐某某之间的合伙关系，但对合伙财产之分割问题不作处理。然而作为例外，关于合伙财产之“湘车服务站”的权属问题，本院另作如下分析：1、根据《散伙协议》的约定及该协议的实际履行情况，骆某某等人为继续留在合伙体内共同经营之一方，而“湘车服务站”为骆某某等人继续进行合伙经营之必要基础，故宜由骆某某等人所取得。2、根据原各合伙人的出资情况，唐某某x元、曾某云x元、“伍老四（即刘某甲等五人）”x元，骆某某x元，郑某某x元，刘某丙x元，陈某丁x元，合共x元，其中唐某某仅占19.5%，而骆某某等人在向曾某云、陈某丁支付其出资款后，实际出资比例已达80.5%。由于“湘车服务站”为一建筑物整体，不宜作实物分割，而只能归属一方，则基于骆某某等人与唐某某所占之合伙出资比例明显失衡，故该服务站亦只宜由骆某某等人一方所取得。3、根据“湘车服务站”所占土地之租赁协议，该土地使用权之租赁期至2010年9月30日届满，该期限至今仅剩余两年多的时间，若不对之尽快加以处理，则即使是继续留存合伙体之骆某某等人一方，亦将无法实现合伙经营之目的。综上所述，本院认为，骆某某等人主张由唐某某退出其所占据的湘车服务站的房间和门面等合理，应予支持。至于合伙体之其它财产以及唐某某之出资款的处理问题，各合伙人可自行协商解决或另行起诉主张。原审法院在骆某某等原审原告未提出主张且唐某某亦未提出反诉请求的情况下，判决骆某某等人向唐某某退回合伙出资款x元，违反法定程序，本院予以纠正。而关于骆某某等人所主张由唐某某承担其占据“湘车服务站”的房间和门面期间的部分水费、电费、租金等费用问题，因骆某某等人与唐某某在履行《散伙协议》问题上发生争议且唐某某未依该协议约定退出合伙体，故唐某某至今仍为合伙体之合伙人，其有权行使合伙人之权利对合伙财产加以占有和利用，此即如骆某某等人对“湘车服务站”之其他部分房间和门面进行占有和利用一样。因此，该期间所产生之费用应作为合伙体之债务，于骆某某等人与唐某某之间合伙关系终止时，与其他合伙财产一并加以处理。现在骆某某等人并未明确提出对合伙体之整体财产加以处理之请求，仅要求唐某某承担该相关费用，故本院在本案中不予处理，当事人可在起诉要求处理合伙体财产时另行主张。当然，需要指出的是，各合伙人本为基于相互间的理解和信任而成立合伙关系共同经营，在发生争议而无法继续合伙关系时，也应本着诚实信用、互谅互让的原则共同协商解决，但双方没有采取恰当手段化解矛盾，使矛盾不断加剧，对此合伙之各方均负有一定的责任。至于合伙之各方在部分合伙人退伙过程中应负之责任，则应根据其过错之程度并结合《散伙协议》之约定等相关因素，于处理合伙体之整体财产时加以合理衡量并予确定。
第六，关于本案的几个程序问题。1、关于上诉人唐某某所主张之本案存在两次发回重审、有审判人员未依法回避及超期审理的问题。经审查，本案此前曾某程序问题两次裁定指令原审法院审理，并非上诉人唐某某主张的两次发回重审。至于第二次裁定指令审理的合议庭成员林炜烽，虽曾某与第一次裁定指令审理的程序，但因仅对本案进行程序审查而非实体审理，且在第二次审理过程中亦曾某问各方当事人是否需要申请回避，而上诉人唐某某明确表示并不申请回避，故该审判人员并未违反相关的回避制度规定。此外，本案之各次审理程序均未违反有关审理期限的规定。综上，上诉人唐某某之上述主张缺乏依据，本院不予采信。2、关于原审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》之规定作裁判依据的问题。因本案仅涉及个人合伙而非合伙企业纠纷，故原审判决在适用法律方面确实存在错误，本院依法予以纠正。3、本案上诉人，即原审原告刘某丙因并非合伙体之现存合伙人，故其无权与骆某某等现存合伙人共同从唐某某处接收属于合伙体财产之“湘车服务站”，原审判决主文第二项对此未予明确，本院依法予纠正。4、本案上诉人，即原审被告唐某某、曾某云、陈某丁并未于原审程序中提出反诉请求，而本案上诉人，即第三人王某某也并未于原审程序中提出独立之诉讼请求，故原审判决主文第三项判决驳回“被告及第三人的诉讼请求”不当，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初指字第X号民事判决主文第一项和第三项；
二、确认2001年10月18日上诉人骆某某、唐某某等签订的《散伙协议》有效；
三、终止上诉人唐某某与上诉人骆某某、郑某某、周某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某之间的合伙关系；
四、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初指字第X号民事判决主文第二项为：上诉人唐某某应在本判决生效之日起15日内将其占有的位于佛山市禅城区X镇杏头开发区的“湘车服务站”的房间、门面等退予上诉人骆某某、郑某某、周某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某；
五、驳回上诉人骆某某、郑某某、周某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某、刘某丙的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1226元，由上诉人骆某某、郑某某、周某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某负担613元，上诉人唐某某负担613元。二审案件受理费560元，由上诉人骆某某、郑某某、周某某、刘某甲、陈某乙、杜某某、黄某某、夏某某负担280元，上诉人唐某某负担280元。
本判决为终审判决。
审判长吴文志
代理审判员徐立伟
代理审判员张梦阳
二○○八年五月六日
书记员邱雪碧
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