云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民一终字第X号
上诉人（原审原告）李某，女，X年X月X日生，汉族。
法定代理人刘某，男，X年X月X日生，汉族，上诉人李某之夫。
委托代理人赵某公，星联律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）成都军区昆明总医院。住所地：昆明市X路X号。
法定代表人赵某某，院长。
委托代理人杨文泉，云南世方达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人杨玉勇，云南世方达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李某与上诉人成都军区昆明总医院（以下简称昆明总医院）因人身损害赔偿纠纷一案，不服昆明市中级人民法院作出的（2007）昆民一初字第X号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2008年3月10日受理后，依法组成合议庭，并于2008年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人李某的法定代理人刘某、委托代理人赵某公，上诉人昆明总医院的委托代理人杨文泉、杨玉勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2001年10月3日，李某因头痛、呕吐到昆明总医院就诊，入住神经内科，当日腰穿，脑脊液为均匀一致血性，压力为x，初步诊断为“蛛网膜下腔出血”，2001年10月5日行CT颅脑平扫为：蛛网膜下腔出血，原因待查。2001年10月5日上午9时施行脑室外引流术，术后生命体征平稳，至2001年11月21日恢复意识，2002年1月31日出院，出院时生命体征正常，全身情况好，处于恢复期，生活不能自理。之后，李某又分别四次到昆明总医院住院治疗。2003年11月17日，与陪护人员一同乘飞机前往广州第一军医大学附属南方医院作PET-CT检查，最后诊断为“脑室出血术后精神病状”，2003年12月4日返回昆明，支出交通费2320元。在此期间，李某共计住院治疗340天，负担医疗费为x.81元，其中含两次鉴定费用1600元。患者家属认为由于昆明总医院医疗行为存在明显过错，导致李某病情未得到及时确诊和有效治疗，医疗及手术本身存在多种问题，造成李某大脑损害时间过长致残，昆明总医院应付全部责任。昆明总医院认为对患者的病情诊断明确，手术顺利，在整个治疗过程中无违反医疗原则的行为并于2006年7月13日作出《关于李某医疗事故的答复》。李某的法定代理人刘某委托云南公正司法鉴定中心进行伤残等级鉴定及后续治疗费用评估，2006年8月31日云南公正司法鉴定中心作出鉴定结论：李某伤残等级属三级伤残，后续治疗费换泵费用需1万元，CT检查费及对症治疗费用每年需650元。之后，李某的法定代理人刘某委托云南公正司法鉴定中心对因残疾导致的伤残进行护理期限及护理级别的鉴定，2007年4月16日云南公正司法鉴定中心作出鉴定结论：李某的护理依赖程度综合评定为完全护理依赖，需终身护理依赖。诉讼中，原审法院依法委托昆明法医院司法鉴定中心对昆明总医院的医疗行为与李某的损害结果之间是否存在因果关系以及昆明总医院是否存在医疗过错进行司法鉴定，2007年12月12日鉴定机构出具鉴定报告，结论为：一、成都军区昆明总医院向患者李某实施的医疗行为存在过错，过错为在患者具备行急诊头颅CT检查的指征的情况下未及时行头颅CT检查，该过错对手术时机的选择有一定影响；二、成都军区昆明总医院向李某实施的医疗行为中存在过错与患者的损害结果之间有一定因果关系。
2007年5月22日，李某提起本案诉讼，请求：1、判令昆明总医院赔偿各种费用x.81元，其中医疗费x.81元（含鉴定费1600元），护理费x元，交通费2320元，住院补助费5100元，残疾赔偿金x元，精神损害抚慰金x元；二、判令昆明总医院承担全部诉讼费用。
原审法院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗过错承担举证责任”的规定，昆明总医院就其医疗行为与李某的损害结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错申请司法鉴定，经鉴定后结论为昆明总医院所实施的医疗行为存在一定的过错，该过错与李某的损害结果之间有一定的因果关系，昆明总医院应当在其过错范围内承担相应的赔偿责任。而李某本身所患疾病也是导致其现状的原因之一，故确定昆明总医院对李某承担60%的赔偿责任，李某承担40%。具体赔偿费用为：医疗费x.81元（含鉴定费1600元）、护理费x元、住院伙食补助费5100元、交通费2320元、残疾赔偿金x元，合计x.81元，由昆明总医院承担主要赔偿责任60%，即x.89元。另，昆明总医院赔偿李某精神损害抚慰金2万元。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：“一、被告成都军区昆明总医院于本判决生效后十日内向原告李某赔偿x.89元。二、被告成都军区昆明总医院于本判决生效后十日内向原告李某赔偿精神损害抚慰金2万元。三、驳回原告李某的其他诉讼请求。”案件受理费3173.05元，鉴定费3000元，合计6173.05元，由李某承担40%，即2469.22元，成都军区昆明总医院承担60%，即3703.83元。
原审法院宣判后，昆明总医院、李某不服，均向本院提起上诉。昆明总医院上诉请求：撤销原审判决，驳回李某的诉讼请求。由李某承担诉讼费用。上诉理由：昆明法医院司法鉴定中心作出的（2007）法鉴字X号《司法鉴定书》的结论既然认定昆明总医院的医疗行为具有一定的过错和一定的因果关系，昆明总医院就不应该对被上诉人的损害结果承担60%的赔偿责任，而只应承担次要责任。请二审法院依法改判。
针对昆明总医院的上诉，李某答辩认为，李某的损害后果是由昆明总医院的医疗过错造成的，应由昆明总医院对此承担全部而不是原审认定的60%的赔偿责任。
李某上诉请求：1、撤销原判，改判昆明总医院对李某的损害承担全部责任，增加赔偿费用x.92元（x.81元×40%）；2、增加赔偿一人的护理费x元；3、改判精神损害抚慰金15万元；4、对昆明总医院承担后续治疗费的赔偿责任予以明确；4、由昆明总医院承担诉讼费用。上诉理由：1、昆明总医院向李某实施的医疗过错行为与李某的损害后果有必然的因果关系，应承担全部赔偿责任。2、李某因伤残且精神障碍需两人终身护理，护理费应按两人计算。3、李某的损害后果对其本人及家庭造成巨大伤害，参照受诉法院所在地生活水平，李某主张的15万元精神损害抚慰金应得到支持。4、原审已确认李某需继续治疗的事实，请二审法院在判决中予以明确后续治疗费由昆明总医院按实际发生的数额赔偿。请二审法院依法改判。
针对李某的上诉，昆明总医院答辩认为，李某的病情在医学上属于原因不明的疾病，死亡率及致残率极高，其损害后果是自身原因所致，昆明总医院对李某的损害后果不应承担任何赔偿责任。关于李某主张增加一人的护理费及其他上诉请求，由于已超过举证期限，不应得到支持。
二审中，对原审判决认定事实，上诉人李某提出一项异议，即李某实施脑室外引流术的时间是2001年10月5日上午10时55分而非9时。上诉人昆明总医院提出一项异议，即对陪护李某前往广州治疗的匡二清支出的交通费1160元不予认可，另认为鉴定结论不能作为定案依据。对双方无争议的事实本院予以确认。
本院认为，昆明总医院为李某实施脑室外引流术的手术记录上记录手术日期为2001年10月5日9时，故李某的该项异议不成立。匡二清支出的交通费为李某医疗期间内陪护人员实际发生的费用，应予支持，故昆明总医院的该项异议不成立。鉴定结论是否采信，本院将结合本案证据综合评判。
上诉人昆明总医院提交两份新证据，一是2001年10月4日专家会诊记录，欲证明昆明总医院对李某采取的治疗方式是经过李某的丈夫刘某同意的；二是医学杂志对脑出血的临床分析材料，欲证明李某的现状是其自身病因所致，院方采取的治疗方法符合医疗规范。
上诉人李某质证认为，专家会诊记录不是原件且没有刘某及其他在场专家的签名，对证据的真实性、合法性均有异议。医学杂志对脑出血的临床分析材料不能作为证据使用。
本院认为，2001年10月4日专家会诊记录没有参加讨论人员的签字认可，不予采信。医学杂志对脑出血的临床分析材料因是学术性文章，不能直接证明上诉人的观点。
庭审中，上诉人昆明总医院申请对本案进行医疗事故鉴定，本院认为，在原审诉讼中，因昆明总医院已申请对其是否存在医疗过错及其医疗行为与李某的损害结果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，故对上诉人该项请求不予支持。
综合双方诉辩主张，二审中双方争议焦点是：一、昆明总医院对李某的损害后果应承担的赔偿责任比例是多少二、李某关于护理费、精神损害抚慰金、保留后续治疗诉权的上诉主张能否成立
一、关于昆明总医院对李某的损害后果应承担的赔偿责任比例是多少的问题
本院认为，因医疗行为引起的侵权赔偿责任应以医疗行为存在过错、损害后果、医疗行为与损害后果之间存在因果关系为构成要件，原审法院委托昆明法医院司法鉴定中心进行了司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应予采信。依据鉴定机构出具的鉴定报告，昆明总医院向李某实施的医疗行为存在一定过错，该过错与李某的损害后果之间有一定的因果关系，昆明总医院应在其过错范围内承担赔偿责任。李某本身的病情也是导致其损害后果的原因之一，李某对此也应承担相应责任。原审判令昆明总医院对李某的损害后果承担60%的赔偿责任，李某承担40%的责任并无不当，应予维持。
二、李某关于护理费、精神损害抚慰金、保留后续治疗诉权的上诉主张能否成立的问题
本院认为，李某在原审诉讼请求中只主张一人的护理费，原审并不存在遗漏诉讼请求的问题，二审中李某主张增加一人护理费属于新的诉讼请求，本院不予审理。关于精神损害抚慰金，原审根据本案实际情况酌定2万元并无不当，应予维持。关于李某主张保留其后续治疗权的问题，本院认为，该权利是李某的合法权利，原审并未剥夺李某该项权利，李某可在发生后续治疗费用后另行起诉。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人昆明总医院、上诉人李某的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3173.05元，由李某承担40%，即1269.22元，昆明总医院承担60%，即1903.83元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若昆明总医院未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，李某可在本判决履行期限届满后二年内向昆明市中级人民法院申请执行。
审判长王进
审判员段菁
代理审判员范蕾
二OO八年五月十二日
书记员许萍萍
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