云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2007）昆民四初字第X号
原告（反诉被告）昆明国良房地产经纪有限公司
住所:昆明市东康花园X幢X单元X室。
法定代表人苏某，总经理。
委托代理人吴某琼、王某某，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）昆明古德房地产经纪有限责任公司
住所：昆明市X路文贸大厦一楼。
法定代表人杨某，总经理。
委托代理人凌艳传、吴某，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。
原告（反诉被告）昆明国良房地产经纪有限公司（以下简称：国良公司）诉被告（反诉原告）昆明古德房地产经纪有限责任公司（以下简称：古德公司）合作协议纠纷一案，本院于2006年12月25日受理后，依法组成合议庭。本院于2007年12月12日公开开庭进行了审理，国良公司的法定代表人苏某以及委托代理人吴某琼、王某某，古德公司的委托代理人凌艳传、吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
国良公司起诉称：2005年2月21日，国良公司、古德公司签订《合作协议》。协议约定双方共同出资买断云南吉宏房地产开发有限公司（以下简称:吉宏公司）开发的“金河小区”（后名称变更为“金玉靓苑”）楼盘的独家销售权；合作所得利润，由国良公司和古德公司进行分配。协议签订后，双方即共同出资230万元（其中200万元交给吉宏公司作为履行合同保证金）用于履行三方所签订的《“金河小区”独家代理销售合同书》（以下简称：《代理销售合同书》），国良公司按协议约定履行了相关义务。至2006年12月6日销售到期，双方合作已产生利润近650余万元。依照双方约定，古德公司应将税后利润的35％支付国良公司。经国良公司多次催款，古德公司却置之不理。为维护自身的合法权益，诉至法院，请求判令：一、古德公司向原告支付合作利润分配款200万元；二、本案的审计鉴定费用6万元由古德公司承担。
被告（反诉原告）古德公司答辩并提起反诉称：一、国良公司既未按协议约定履行20万元的出资义务，也未按协议约定履行保证吉宏公司按期办理“五证”的义务；二、《合作协议》约定的出资比例和利润分配比例不一致，其约定违背联营合同“共同出资、共担风险和共享利润”的原则，应当按照双方的出资比例分配利润；综上，国良公司没有按《合作协议》的约定履行自己的义务，构成违约，其不应享有分配利润的权利，且国良公司还应按照《合作协议》第七条的约定向古德公司支付20万元违约金。据此，古德公司提起反诉，请求判令：国良公司向古德公司支付违约金20万元。
国良公司针对反诉答辩称：其已按照协议约定全部履行了合同义务，古德公司的抗辩以及反诉理由无事实依据，请求支持其本诉请求并驳回古德公司的反诉请求。
综合双方的诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：1、国良公司是否履行了20万元的出资义务；2、国良公司、古德公司合作销售“金玉靓苑”楼盘的利润数额是多少；3、国良公司是否应当分配合作利润，以及如果分配利润应如何分配利润；4、国良公司是否应当承担20万元的违约责任。
原告为支持其本诉请求以及反诉抗辩，向本院提交如下证据材料：
1、《代理销售合同书》，欲证明国良公司、古德公司与吉宏公司签订了《代理销售合同书》，国良公司、古德公司享有“金玉靓苑”楼盘的代理销售权利。国良公司、古德公司共向吉宏公司交纳200万元保证金。并约定办理售房具备的“五证”是吉宏公司的义务。
2、《合作协议》，欲证明2005年2月21日，国良公司、古德公司就合作销售“金玉靓苑”楼盘签订《合作协议》，约定由国良公司出资20万元，古德公司出资210万元，共计出资230万元，其中200万作为保证金向吉宏公司交付，另30万用作销售成本。代理销售利润各按35%、65%进行分配。国良公司、古德公司在履约过程中如有重大事项需双方协商。
3、《补充协议》，欲证明2006年6月5日，国良公司、古德公司与吉宏公司签订了《补充协议》，在该协议中，将代理销售“金玉靓苑”楼盘的期限变更为2006年6月5日起六个月。楼盘销售完90％视为销售完成。国良公司、古德公司以及吉宏公司确认了200万元保证金是国良公司、古德公司共同交付的。办理“五证”是吉宏公司的义务，因吉宏公司未按期履行办理“五证”的义务，向国良公司、古德公司支付了10万元的违约金。
4、《销售情况核对表》，欲证明截至2006年6月5日止，售房款达x元的事实。
5、《配套设施明细表》，欲证明国良公司、古德公司与吉宏公司三方确认收取配套费金额的事实。
6、致开发商函，欲证明国良公司、古德公司向吉宏公司致函，解决部分人员变动的事实。
7、《会议纪要》，欲证明2006年9月6日，国良公司、古德公司、吉宏公司三方确认在售房过程中产生的违约责任由吉宏公司承担以及三方约定交房的相关事宜。
8、《办理产权证补充条款》，欲证明2006年8月20日，国良公司、古德公司、吉宏公司就办理产权证达成协议。
9、《会议纪要》，欲证明2006年10月30日，国良公司、古德公司、吉宏公司三方就代理销售的“金玉靓苑”楼盘具体工作进行落实的事实。
10、《报纸广告》，欲证明2006年12月1日，国良公司、古德公司代理销售“金玉靓苑”楼盘已到清盘阶段的事实。
11、《发票》，欲证明国良公司为本案诉讼垫付了6万元审计鉴定费。
古德公司针对国良公司提交的上述证据材料质证认为：对证据材料1－10的真实性无异议，但认为，证据材料1－9只能证明国良公司与古德公司建立了代理销售“金玉靓苑”楼盘的合作关系，但不能证明国良公司履行了20万元的出资义务。吉宏公司是基于国良公司与古德公司的合作关系认可了国良公司、古德公司交付了200万元的保证金，但不能证明该200万元保证金中已包括了国良公司出资的20万元。国良公司负有保证开盘前吉宏公司提供所有售楼资料、开盘时所有售楼证件齐全的义务，但国良公司未履行该义务。证据材料10不能证明2006年12月1日，“金玉靓苑”楼盘已进入清盘阶段。对证明材料11的真实性、合法性、关联性无异议。
对于国良公司提交的证据材料，本院认为，对证据材料1－10，因国良公司对该部分证据材料的真实性无异议，故本院对该部分证据材料的真实性予以确认，并作为证据予以收录。对于证据材料1－9的证明内容，本院将在下文予以评析。证据材料10能够证明在2006年12月1日，“金玉靓苑”在报纸上作广告，表明其已进入最后单位清盘阶段。证据材料11因古德公司对其真实性、合法性、关联性无异议，本院依法确认其真实性，并作为证据收录。
经国良公司申请，本院依法委托了云南汇通会计师事务所有限公司对“金玉靓苑”楼盘的合理支出费用以及利润进行了会计鉴定，并由云南汇通会计师事务所有限公司出具了云汇会鉴书字（2007）第X号《会计鉴定书》。对该份《会计鉴定书》，国良公司质证认为，《会计鉴定书》未将吉宏公司交付的10万元违约金计算入代理销售营业收入，审计结论中的合理支出费用不应当包括以下费用：1、广告费；2、业务招待费；3、法律顾问费；4、项目提成费；5、项目管理费；6、低值易耗品费。被告质证认为，对其真实性、合法性、关联性无异议。
因国良公司、古德公司对《会计鉴定书》真实性无异议，故本院对该《会计鉴定书》真实性予以确认并作为证据予以收录。至于其鉴定结论是否被本院采信，本院将在下文予以评述。
古德公司为支持其抗辩主张以及反诉请求，向本院提交如下证据材料：
1、《合作协议》；
2、《代理销售合同书》。
因古德公司提交的证据材料1、2与国良公司提交的一致，该部分证据材料欲证明的内容与古德公司对该部分证据材料的质证意见一致，故本院在此不予赘述。
3、吉宏公司出具的《收款收据》，欲证明古德公司已向吉宏公司交付了保证金200万元。
4、2005年9月27日签订的《补充协议》，欲证明：金玉靓苑原为金河小区。直到2005年9月27日，吉宏公司尚未取得金玉靓苑的《商品房销售许可证》。古德公司按吉宏公司要求，在金玉靓苑尚不具备销售条件时开始预售房屋，并承担因此而产生的法律责任和经济损失。
5、2005年12月12日签订的《补充协议》，欲证明：直到2005年12月12日，吉宏公司尚未取得金玉靓苑的“五证”。约定由古德公司负责办理项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售许可证》，办证所需费用由古德公司垫付，并从收售房款中扣除。
6、《昆明市规划局建设工程规划许可证报件卡》、《商品房预售许可证存根》，欲证明古德公司按2005年12月12日补充协议的约定，为吉宏公司办理了建设工程规划许可证和商品房预售许可证。
7、2005年9月23日借条，2005年10月17日借款单，2006年3月22日的借条，2006年5月16日借条，欲证明为补办金玉靓苑的规划、销售手续和证件，古德公司分四次共借款项x元给吉宏公司，用于交规划罚款和办证费。
8、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，官渡区建设局于2006年4月20日出具的《证明》、《商品房预售许可证》，欲证明：直到2006年5月10日，吉宏公司才办齐了“金玉靓苑”的销售证件。吉宏公司没有在约定期限内办理齐全“五证”。
9、《办理产权证补充条款》，欲证明吉宏公司被云南吉源房地产开发有限公司兼并。
对古德公司提交的上述证据材料，国良公司质证认为，证据材料1、2的质证意见与其提交的该部分证据材料的证明内容一致，故本院不再赘述。对证据材料3的真实性无异议，但认为200万元保证金是由古德公司去交付的，故发票出具给古德公司，但该200万元是由国良公司、古德公司共同出资。对证据材料4、5认为是古德公司与吉宏公司单方签订的，对国良公司不具有约束力。古德公司违反了重大事项需双方协商的约定。对证据材料6、7、8、9的真实性无异议，但认为办理售房证件是吉宏公司的义务，其不知晓古德公司是否代吉宏公司办理了相关证件。在未办理完售房证件之前，古德公司已代理吉宏公司销售楼盘。借款是发生在古德公司与吉宏公司之间，吉宏公司已将借款归还给古德公司，该事实与本案无关。
对于古德公司提交的上述证据材料，本院认为，因国良公司对上述证据材料的真实性无异议，故本院依法对上述证据材料的真实性予以确认并作为证据予以收录，至于其是否证明古德公司所主张的内容，本院将在下文予以评析。
在诉讼期间，国良公司申请本院向古德公司调取了如下证据材料：1、2005年3月24日记帐凭证；2、2005年3月24日的收据；3、2005年3月24日现金进帐单；4、2006年7月27日记帐凭证；5、2006年6月16日的《情况说明》；6、2006年7月31日《收条》。该部分证据材料欲证明在古德公司的记帐凭证上记载了国良公司履行了10万元的出资义务以及古德公司将国良公司20万元出资予以退还的事实。古德公司质证认为，2005年3月24日记载的24万元是古德公司向他人收取的佳华大厦房款贷款。2006年7月27日记载的13.7万元是退房款。因国良公司、古德公司对该组证据材料的真实性无异议，故本院依法对该部分证据材料的真实性予以确认并作为证据收录。至于上述证据能否证明国良公司已履行了20万元的出资义务，本院在下文予以评述。
对于争议事实1、国良公司是否履行了20万元的出资义务。国良公司称，其法定代表人及案外人张云各交付了10万元现金给古德公司，古德公司收到20万元出资后，开具了相应《收据》给国良公司的法定代表人和张云。合作过程中，古德公司以分配利润的形式将20万元返还给了国良公司并将《收据》收回。其次，在本案诉讼前，古德公司一直认可其与国良公司存在代理销售“金玉靓苑”楼盘的合作关系，从未向国良公司请求过履行20万元的出资义务，现古德公司主张国良公司未履行出资义务不符合社会经验法则。综上，国良公司已履行了20万元的出资义务。古德公司认为，国良公司的陈述无证据予以证明，其对国良公司合作关系的认可并不意味国良公司已履行了20万元的出资义务。本院认为，首先，国良公司虽认为记帐凭证上记载了国良公司交付了10万元出资款的事实，但该记帐凭证上记载为佳华大厦房款贷款，非国良公司所主张的出资款。另5万元亦是退房款而非退还出资款。其次，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十六条的规定，作为履行义务人，国良公司应当对其已履行20万元出资义务的主张承担举证责任。国良公司虽主张其已履行了20万元的出资义务，但国良公司对该主张只是单方陈述，在古德公司否认国良公司的该主张的前提下，未能提交相关证据予以证明。另古德公司以及吉宏公司对国良公司与古德公司合作关系的认可，并不能免除国良公司对已履行20万元出资义务的举证责任。综上，因国良公司未对其主张完成举证责任，故应当承担相应的法律后果，即国良公司未履行其出资20万元的义务。
对于争议事实2、合作代理销售“金玉靓苑”的利润数额。国良公司认为,《会计鉴定报告》中鉴定的代理销售利润为x元，但该鉴定报告中存在以下不当之处：1、未将吉宏公司因未按期办理“五证”支付的10万元违约金计算入代理销售收入。2、合理支出不应当包括以下支出费用：1、广告费x.26元；2、业务招待费x.2元；3、法律顾问费x元；4、项目提成费x.97元；5、项目管理费x.9元；6、低值易耗品费x元。因此，合作代理销售利润为x.13元。古德公司认为，10万元的违约金已计算入合作代理销售收入，合作代理销售利润为《会计鉴定书》中确认的x元。本院认为，首先，鉴定人员出庭接受质询时已明确该10万元违约金未计算入代理销售收入中，故对该10万元应当计入代理销售收入并作为利润分配。其次，《会计鉴定书》中的鉴定结论对1、2、3项支出已明确为代理销售“金玉靓苑”的支出，故上述3项支出应属于合理支出应从代理销售收入中予以扣减。第4项支出即项目提成费，国良公司虽认为提成比例过高并且未实际支出，但该笔费用虽未实际支付但已确定要支付，并且也是为销售“金玉靓苑”楼盘而发生，故该笔费用应当从营业收入中予以扣减。依据《会计鉴定书》，第5项即项目管理费属于古德公司应向“金玉靓苑”楼盘项目计收的管理费，故应当从代理销售中予以扣减。第6项低值易耗品费，鉴定人员接受质询已明确了低值易耗品应当有残值留存，故《会计鉴定书》将x元低值易耗品费作为合理支出全部扣减属于不当。因低值易耗品已使用一年，应折价50％计算剩余残值。综上，国良公司、古德公司代理销售“金玉靓苑”楼盘的合作利润为：x.26元＋x元＋x元×50％=x.26元。
综上所述，本院确认如下法律事实：
2005年1月31日，国良公司、古德公司、吉宏公司三方签订了《代理销售合同书》，约定国良公司、古德公司独家代理销售吉宏公司开发的“金玉靓苑”楼盘。吉宏公司提供售楼“五证”齐全的期限为2005年3月20日。国良公司、古德公司向吉宏公司交付200万元保证金。2005年2月21日，国良公司、古德公司签订了《合作协议》，约定国良公司、古德公司合作代理销售“金玉靓苑”楼盘，国良公司出资20万元、古德公司出资210万元，合作利润按国良公司35％、古德公司65％分配。在合作过程中，重大决策需国良公司、古德公司参加，同时参与整个销售过程提出自己的意见。同时还对违约责任进行了约定。古德公司依照《合作协议》约定，向吉宏公司交付了200万元的保证金并由吉宏公司出具了相应的发票。国良公司未履行20万元出资义务。《合作协议》签订后，国良公司、古德公司基于合作关系共同对合作事务进行了协商确认。吉宏公司对国良公司、古德公司的合作关系予以认可，三方针对代理销售“金玉靓苑”楼盘中的事务进行了协商处理。吉宏公司未依照《代理销售合同》的约定如期提供售方所需的“五证”。古德公司在未取得“五证”的情况下开始代理销售楼盘，并由古德公司承担相应的法律风险责任。在代理销售楼盘期间，古德公司为吉宏公司办理了建设工程规划许可证和商品房预售许可证。同时，古德公司向吉宏公司出借了x元用于办理“五证”以及交规划罚款。2006年5月10日，国良公司、古德公司、吉宏公司三方签订了《补充协议》，约定代理销售期间变更为自该协议书签订之日起六个月，房屋销售达到90％视为销售完成。2006年5月10日，吉宏公司办理齐全售房所需的“五证”。2006年12月1日，“金玉靓苑”在报纸上作广告，表明其已进入最后单位清盘阶段。
另经庭审查明：吉宏公司后名称变更为云南吉源房地产开发有限公司。截止诉讼前，代理销售“金玉靓苑”楼盘的合作任务已结束。
本院认为：一、关于国良公司在本诉中的诉讼请求是否能支持的问题。国良公司认为，其已履行了20万元的出资义务，现代理销售“金玉靓苑”楼盘已结束，古德公司应当依照《合作协议》约定分配利润给国良公司。古德公司认为，国良公司既未履行20万元的出资义务，亦未履行保证开发商按期办理“五证”的义务，故国良公司不应享有分配利润的权利。本院认为，首先，依照《合作协议》的约定，国良公司负有履行20万元出资以及保证吉宏公司按期办理“五证”的义务，但《合作协议》不属于双务合同，上述义务与合作利润之分配不具有牵连性，即国良公司对上述义务之违反与合作利润之分配不具有履行抗辩关系。国良公司与古德公司的合作关系依然存在，现代理销售楼盘的合作任务已结束并已产生利润，古德公司应当分配相应利润给国良公司。其次，《合作协议》中对利润分配的约定是国良公司、古德公司的真实意思表示，是国良公司、古德公司对于合作利益分配以及风险控制的意思自治，上述约定并未违反法律禁止性规定，故应当依照《合作协议》中的约定对合作利润进行分配。古德公司认为应当按照出资比例分配合作利润无事实、法律依据，本院不予以支持。第三，如前所述，合作利润为x.26元，依照约定，国良公司享有的分配利润为x.26元×35％＝x.24元，但因国良公司未履行20万元的出资义务，故应当从利润中扣减20万元，即国良公司分配利润为x.24元。第四，国良公司在本案中支出的审计鉴定费6万元是因古德公司未与其结算并分配利润的违约行为所致，是属于国良公司因古德公司违约行为所造成的损失，依法应当由古德公司承担。
二、关于古德公司在反诉中的诉讼请求是否能予以支持的问题。国良公司认为，办理“五证”是吉宏公司的义务，其在合作期间无违约行为，故不应当承担20万元的违约金。古德公司认为，国良公司违反《合作协议》的约定，未保证吉宏公司按期办理“五证”，导致代理销售任务未在2005年7月21日前完成，国良公司应当承担20万元的违约责任。本院认为，国良公司虽未按照约定保证吉宏公司在2005年3月20日前所有售楼证件齐全，但依据《合作协议》第七条的约定，国良公司承担20万元违约责任的前提是因国良公司原因导致销售未能按期完成，因《补充协议》已将《代理销售合同书》中约定的销售期限即2005年3月21日起至2005年7月21日变更为自2006年6月5日起六个月。同时《补充协议书》还约定房屋销售达到90％视为销售完成。古德公司现未能举证证明是国良公司的原因导致其在2006年12月5日未完成房屋销售的90％，故古德公司要求国良公司承担20万元违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，本院判决如下：
一、由昆明古德房地产经纪有限责任公司于本判决生效后十日内支付昆明国良房地产经纪有限公司应分配的利润x.24元；
二、由昆明古德房地产经纪有限责任公司于本判决生效后十日内支付给昆明国良房地产经纪有限公司审计鉴定费6万元；
三、驳回昆明国良房地产经纪有限公司本诉部分的其他诉讼请求；
四、驳回昆明古德房地产经纪有限责任公司反诉部分的诉讼请求。
本诉案件受理费x元，由昆明国良房地产经纪有限公司承担60％即x元，由昆明古德房地产经纪有限责任公司承担％即8004元；反诉案件受理费5510元，由昆明古德房地产经纪有限责任公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长李南南
代理审判员孙建
代理审判员苏某巍
二○○八年三月二十日
书记员肖腾姣
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